ECLI:NL:TNORDHA:2014:32 Kamer voor het notariaat Den Haag 14-03

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2014:32
Datum uitspraak:	08-10-2014
Datum publicatie:	23-10-2014
Zaaknummer(s):	14-03
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden, doordat hij de prijs die klaagster voor het object wilde betalen aan derden kenbaar heeft gemaakt. De notaris heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als notaris had behoren te betrachten, doordat hij onjuiste informatie heeft verschaft. De notaris heeft voor zijn werkzaamheden een tarief in rekening gebracht dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 8 oktober 2014 inzake de klacht onder nummer 14-03 van:

[klaagster],

hierna ook te noemen: klaagster,

advocaat mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,

tegen

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, met bijlagen, ingekomen op 27 januari 2014,

·         het antwoord van de notaris, 

·         de repliek van klaagster, 

·         de dupliek van de notaris,

·         de aanvullende brief van de notaris van 5 september 2014, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 september 2014. Daarbij waren aanwezig de heer [A], statutair bestuurder van klaagster en de notaris, vergezeld van zijn advocaat.

Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt.  

De feiten

1. [naam bank] (hierna: de bank) heeft in 2011 tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van een door de bank aan een derde verstrekte lening een eerste hypotheekrecht gekregen op een onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: het object). Omdat de leningnemer haar verplichtingen niet nakwam is de bank overgegaan tot executie van het object. Daartoe is [Y] (hierna: [Y]) als veilingmakelaar ingeschakeld en in september 2013 heeft de bank de notaris opdracht gegeven de veiling van het object ter hand te nemen.

2. Klaagster had reeds in augustus 2013 haar interesse in het object kenbaar gemaakt en heeft over de mogelijke koop van het object op meerdere momenten (schriftelijk) contact gehad met [Y]. Op 23 september 2013 vond een bespreking met klaagster, [Y] en de notaris plaats teneinde klaagster te informeren over het verloop van het veilingtraject.

3. Eind september 2013, althans begin oktober 2013 hebben klaagster en de bank overeenstemming bereikt over de hoogte (€ 2.175.000,=) van een door klaagster uit te brengen onderhands bod voor het object.

4. Omdat klaagster [Y] had verzocht om inzicht in de kosten heeft de notaris [Y] op 3 oktober 2013 medegedeeld dat voor rekening van de veilingkoper komt het notariële honorarium van € 20.000,= exclusief kantoorkosten en omzetbelasting.

5. Op 17 oktober 2013 heeft de notaris de conceptakte van veilingvoorwaarden en de concept overeenkomst inzake het uitbrengen van de onderhandse bieding aan klaagster toegezonden. Tijdens een bespreking ten kantore van de notaris op 21 oktober 2013 is de overeenkomst inzake het uitbrengen van onderhandse bieding ondertekend door de notaris namens [kantoornaam] en als gevolmachtigde van de bank, en door klaagster. Hierbij is, onder meer, het volgende overeengekomen:

“Onderhands bod.

Artikel 3.

(..)

2. Indien, aan het einde van de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 547 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het door de Koper overeenkomstig lid 1 van dit artikel uitgebrachte bod het hoogste bod is, zal de Verkoper dit bod accepteren en [kantoornaam] opdracht geven om de Koopovereenkomst op te stellen. (…) De Verkoper zal zorg dragen voor tijdige indiening van de ondertekenende Koopovereenkomst bij de Voorzieningenrechter ter verkrijging van de goedkeuring als bedoel in artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

(…)

5. De Koper is zich bewust van de mogelijkheid dat, overeenkomstig artikel 3:268 lid 2 Burgerlijk Wetboek, bij de behandeling van het verzoekschrift tot goedkeuring van de Koopovereenkomst een hoger bod wordt voorgelegd. De Koper is zich tevens bewust van het feit dat de Verkoper doorgaans gehouden zal zijn een dergelijk hoger bod te accepteren, met als gevolg dat de Voorzieningenrechter de Koopovereenkomst niet zal goedkeuren. Indien een dergelijk hoger bod wordt voorgelegd, de Verkoper dit bod accepteert, de Voorzieningenrechter om die reden de Koopovereenkomst niet goedkeurt, heeft de Verkoper geen enkele verplichting uit hoofde van de Overeenkomst jegens de Koper.

(…)”

Klaagster heeft vervolgens ter plekke een (onderhands) bod van   € 2.175.000,= op het object uitgebracht.        

6. De veilingdatum van het object is vastgesteld op 5 december 2013 en in de [naam krant] van 4 november 2013 is een advertentie met de aankondiging van de veiling geplaatst. In de advertentie is aangekondigd dat onderhandse biedingen (als bedoeld in artikel 547, lid 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) tot en met 20 november 2013 bij de notaris konden worden ingediend. Binnen de daarvoor geldende termijn zijn geen onderhandse biedingen binnengekomen.

7. Na afloop van de termijn waarbinnen onderhandse biedingen konden worden gedaan, heeft de bank het bod van klaagster geaccepteerd.  Op 27 november 2013 is (conform artikel 3:268, lid 2, Burgerlijk Wetboek (BW)) een verzoekschrift voor goedkeuring van de onderhandse verkoop ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter). De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van het ingediende verzoekschrift bericht dat aan alle bij de onderhandse verkoop van het object betrokken belanghebbenden een brief zou worden verzonden waarin hun zou worden gevraagd om, indien aan de orde, binnen één week kenbaar te maken bij de voorzieningenrechter of zij bezwaar hebben tegen de onderhandse verkoop. Indien de voorzieningenrechter van geen bezwaren zou zijn gebleken zou een toewijzende beslissing zonder zitting volgen.

8. Bij e-mail van 5 december 2013 heeft (een medewerker van) de notaris een drietal (mogelijk) geïnteresseerden in het object als volgt bericht:

“De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bericht dat zij een dezer dagen aan alle bij de onderhandse verkoop van het bovengenoemde registergoed betrokken belanghebbenden een brief zal zenden waarin gevraagd wordt of zij bezwaar hebben tegen de onderhandse verkoop van het bovengenoemde registergoed conform de gesloten koopovereenkomst met een koopprijs van € 2.175.000 (veilingkosten koper). Indien geen van de belanghebbenden bezwaar maakt, zal een toewijzende beschikking volgen en zal er geen openbare volgen waarin een hogere bieding uitgebracht kan worden. U bent geen belanghebbende en kunt dus geen bezwaar maken. [de bank] is wel belanghebbende en zou wel bezwaar kunnen maken, maar uitsluitend indien zij een hogere bieding aan de voorzieningenrechter kan voorleggen. [de bank] heeft aangegeven alleen bezwaar te willen maken als: i) de hogere bieding substantieel hoger is dan € 2.175.000 (veilingkosten koper), ii) de bieding onder acceptatie van de veilingvoorwaarden (bijlagen) wordt gedaan (en dus ondermeer onherroepelijk en onvoorwaardelijk), iii) de bieding uiterlijk vrijdag 6 december a.s. om 12:00 uur door ons is ontvangen en  iv) uiterlijk vrijdag 6 december a.s. om 12:00 uur een waarborg van 10% van de bieding is voldaan op onze derdengeldenrekening.

(…)”

9. Op 11 december 2013 heeft de notaris aan klaagster bericht dat er voor afloop van de termijn die de bank (in de mail van 5 december 2013) had gesteld een bieding is uitgebracht van € 2.400.000,=.

10. De (advocaat van de) bank heeft de voorzieningenrechter bij brief van 11 december 2013 bericht dat er bij de notaris een onvoorwaardelijk en substantieel hoger bod op het object was binnengekomen en heeft gevraagd om een openbare behandeling van het verzoekschrift te bepalen, omdat een hogere opbrengt gerealiseerd zou kunnen worden. De voorzieningenrechter heeft een mondelinge behandeling bepaald op 10 januari 2014.

11. Bij mail van 3 januari 2014 heeft de notaris de drie (mogelijk) geïnteresseerden in het object geïnformeerd over de datum, tijd en plaats van de openbare behandeling ter zitting van het verzoek om goedkeuring van de onderhandse verkoop. Daarbij heeft hij voorts als volgt bericht:

“Indien u overweegt om tijdens de behandeling een bieding uit te brengen, wijs ik u op de volgende aandachtspunten.

Ten eerste brengt u de bieding namens u zelf uit. U dient in dat kader een geldig legitimatiebewijs te kunnen overleggen. U kunt alleen een bieding namens een rechtspersoon uitbrengen als u, blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel, op dat moment bevoegd bent deze rechtspersoon zelfstandig te vertegenwoordigen, of wanneer u een originele en gelegaliseerde volmacht kunt overleggen op basis waarvan u op dat moment bevoegd bent om namens de rechtspersoon de bieding uit te brengen. Ook in geval u een bieding namens een rechtspersoon uitbrengt en uit kunt brengen, dient u een geldig legitimatiebewijs te kunnen overleggen.

(…)

Ten derde heb ik van [de bank] begrepen dat zij de gegoedheid van een bieder willen toetsen aan de hand van een vooraf bij ons als executienotaris te storten waarborgsom van € 250.000. (…) Mocht uw bieding niet aan de voorzieningenrechter voorgelegd worden (bijvoorbeeld omdat het niet de hoogste bieding blijkt te zijn), dan zullen wij de door u gestorte waarborgsom terugstorten op uw rekening. Mocht uw bieding wel aan de voorzieningenrechter voorgelegd worden en deze de onderhandse verkoop op basis van de bieding goedkeuren, dan geldt de door u gestorte waarborgsom als waarborgsom bedoeld in artikel 13 van de algemene veilingvoorwaarden (AVVI 2013).

(…)”

12. Op 10 januari 2014 heeft de behandeling ter zitting van het verzoekschrift plaatsgevonden. Ter zitting, of daaraan voorafgaand, is door geen van de in artikel 3:268 lid 2 BW genoemde belanghebbenden aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod voorgelegd dan het bod van klaagster. De voorzieningenrechter achtte de enkele mededeling ter zitting van een ter zitting aanwezige strategisch beleidsadviseur grond en vastgoed van de gemeente Eindhoven, dat de gemeente bereid is het object voor € 2.400.000,= te kopen, in het licht van het bepaalde in artikel 3:268 lid 2 BW ongenoegzaam. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 22 januari 2014 bepaald dat de verkoop van het object onderhands zal geschieden conform de tussen klaagster en de bank gesloten koopovereenkomst, met als koopsom € 2.175.000,= kosten koper.

De klacht en het verweer van de notaris

Klaagster verwijt de notaris, kort samengevat, het volgende:

1. De notaris heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden, doordat hij de prijs die klaagster voor het object wilde betalen aan derden kenbaar heeft gemaakt. De hoogte van die prijs was de notaris in het kader van zijn functie toevertrouwd en valt dus onder zijn geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 van de Wet op het notarisambt (Wna) en artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011.

2. De notaris heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als notaris had behoren te betrachten, doordat hij onjuiste informatie heeft verschaft. Hij heeft in een mail aan mogelijke geïnteresseerden geschreven:

“Indien u overweegt om tijdens de behandeling een bieding uit te brengen, wijs ik u op de volgende aandachtspunten. Ten eerste brengt u de bieding namens u zelf uit.” Hiermee heeft de notaris gesuggereerd dat derden de mogelijkheid zouden hebben om bij de behandeling van het verzoekschrift een bieding uit te brengen, hetgeen volstrekt in strijd is met artikel 3:268 BW.

3. De notaris heeft voor zijn werkzaamheden een tarief in rekening gebracht dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Er was in dit geval geen sprake van een “recht toe recht aan” veiling, maar van een reeds vooraf gesloten overeenkomst; in feite een geheel geregelde onderhandse verkoop, waarbij voor de vorm door de bank een executie traject werd gekozen. De notaris wist dat het nooit tot een daadwerkelijke veiling zou komen en wist dus ook dat van hem slechts beperkte werkzaamheden verwacht zouden worden. De door de notaris opgevoerde kosten van € 24.708,= ex BTW zijn onjuist en onbegrijpelijk hoog.

De notaris heeft met betrekking tot klachtonderdeel 1 aangevoerd dat informatie over de koopprijs niet kan worden gekwalificeerd als informatie in de zin van artikel 22 Wna. Vanaf het moment dat de bank in een executietraject een onderhands bod, dat is gedaan voor afloop van de termijn van 547 lid 2 Rv, accepteert zijn dat bod en eventueel andere binnengekomen biedingen niet meer vertrouwelijk. Deze moeten immers bij het bij de voorzieningenrechter in te dienen verzoekschrift bekend worden gemaakt. Deze informatie is vervolgens voor belanghebbenden kenbaar, hetzij via het verzoekschrift, hetzij tijdens de openbare mondelinge behandeling van het verzoekschrift. Een notaris kan besluiten om aan degenen van wie het hem bekend is dat zij een hoger bod overwegen uit te brengen, informatie verstrekken over de hoogte van de overeengekomen koopprijs. Het betreft immers voor het publiek toegankelijke informatie, die naar haar aard niet onder de geheimhoudingsplicht valt.

Ten aanzien van klachtonderdeel 2 stelt de notaris enerzijds dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu de klacht geen betrekking heeft op informatie die de notaris aan klaagster heeft verstrekt, waardoor klaagster te dien aanzien niet in haar belangen is geschaad. Voorts geldt dat de verstrekte informatie niet onjuist was. Het is een niet ongebruikelijke gang van zaken dat door derden gedurende de mondelinge behandeling een gunstiger bod wordt gedaan.

Ook ten aanzien van klachtonderdeel 3 stelt de notaris dat klaagster niet-ontvankelijk is, omdat het tarief is overeengekomen met de bank, de opdrachtgever van de notaris. Het is niet aan klaagster om in de rechtsverhouding tussen de notaris en zijn opdrachtgever te treden. Bovendien is het overeengekomen tarief niet onredelijk, niet ongebruikelijk en heeft klaagster voorafgaand aan het bod reeds kennis kunnen nemen van het tarief en heeft zij daar nooit tegen geprotesteerd.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 

Klachtonderdeel 1: de geheimhoudingsplicht

Ingevolge artikel 22 Wna zijn de notaris en de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn, voorzover niet bij of krachtens wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt voorts dat de notaris zich niet door de opdrachtgever of door andere bij de rechtshandeling betrokkenen van zijn geheimhoudingsplicht kan laten ontslaan.

De Kamer overweegt dat een notaris in een executietraject de taak heeft om toezicht te houden op het verloop ervan en om het traject te coördineren. Bij de uitoefening van deze taak moet de notaris het doel van een executietraject voor ogen houden, te weten het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst bij verkoop van het object. De vraag in dit verband is of de notaris met het oog hierop klachtwaardig handelt en zijn geheimhoudingsplicht schendt door het onderhandse bod dat klaagster had uitgebracht aan derden kenbaar te maken. Vaststaat dat een notaris gedurende de termijn van artikel 547, tweede lid, Rv ten aanzien van biedingen gebonden is aan zijn geheimhoudingsplicht, behoudens – ingevolge 547, lid drie, Rv – ten aanzien van de executant en de geëxecuteerde. Gedurende deze termijn heeft de notaris ook geen informatie over het bod aan derden verstrekt. Anders dan de notaris stelt is de Kamer van oordeel dat ook na ommekomst van genoemde termijn de biedingen vertrouwelijk blijven. Een notaris heeft immers kennis van de hoogte van biedingen uit hoofde van zijn werkzaamheid en – aangezien niet bij of krachtens wet is bepaald dat derden hierover mogen worden geïnformeerd – het verstrekken van informatie hierover aan derden levert dan ook schending van de geheimhoudingsplicht op. Dat de bank, zo stelt althans de notaris, in dit geval ermee had ingestemd dat die informatie werd verstrekt, maakt dit niet anders, nu de notaris zich immers niet door de opdrachtgever of andere bij de rechtshandeling betrokkenen van zijn geheimhoudingsplicht kan laten ontslaan. De  inspannings­verplichting van een notaris om in een executietraject een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren reikt niet zo ver dat hij biedingen aan andere potentiële bieders bekend mag maken. Het is niet de rol of positie van een notaris om, behoudens ter openbare veiling, geïnteresseerden tegen elkaar te laten opbieden. De stelling van de notaris dat de prijsinformatie reeds openbaar was, door de procedure bij de rechtbank, kan niet leiden tot een ander oordeel. De Kamer neemt hierbij in ogenschouw dat in de diverse rechtbanken andere procedures worden gevolgd bij de behandeling ter zitting van een verzoek om toestemming tot onderhandse verkoop. Aan het bepaalde in artikel 3:268 lid 2 BW, op grond waarvan ter zitting alleen door hypotheekgever, hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde een gunstiger bod kan worden voorgelegd, wordt een verschillende uitleg gegeven. In het licht daarvan verstrekt de rechtbank Oost-Brabant kennelijk – volgens onweersproken stelling van de notaris – het verzoekschrift toestemming onderhandse verkoop op aanvraag aan geïnteresseerden, waarbij de rechtbank zich niet beperkt tot de kring van de in artikel 3:268 lid 2 BW genoemde derden. Ook in die omstandigheid en bij die gang van zaken is het echter niet aan de notaris – gezien zijn rol en taak – om de betreffende informatie te verstrekken, doch had het op zijn weg gelegen om geïnteresseerden te verwijzen naar de rechtbank. De Kamer acht dit klachtonderdeel dan ook gegrond.

Klachtonderdeel 2: verstrekken van onjuiste informatie

De Kamer ziet geen grond om klaagster ten aanzien van deze klacht niet-ontvankelijk te verklaren, nu zij immers wel in haar belangen is geraakt door de verstrekte informatie, reeds gezien de mogelijkheid van andere, hogere biedingen ter zitting dientengevolge.

De Kamer overweegt dat vaststaat dat – zoals reeds overwogen – de landelijke praktijk ten aanzien van de behandeling ter zitting van verzoeken strekkende tot toestemming voor onderhandse verkoop bij de diverse rechtbanken wisselend is. Er zijn rechtbanken waarbij – naast de kring van belanghebbenden als genoemd in artikel 3:268 lid 2 BW – (andere) bieders, zowel bieders die voor sluiting van de termijn als bieders die na sluiting van de termijn hun bod hebben uitgebracht, ter zitting worden uitgenodigd, met het oog op het realiseren van een zo hoog mogelijk bod. Die bieders kunnen dan ook ter zitting een hoger bod uitbrengen. Gezien deze praktijk is de handelwijze van de notaris, waarbij hij geïnteresseerden heeft gewezen op de mogelijkheid om ter zitting nog een bod uit te brengen – hoewel naar de strikte letter van de wet wellicht niet juist – niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit klachtonderdeel acht de Kamer dan ook ongegrond.

Klachtonderdeel 3: tarief werkzaamheden

De Kamer acht klaagster ook in deze klacht ontvankelijk, nu zij feitelijk degene is die het in rekening gebrachte tarief moet voldoen en derhalve rechtstreeks in haar belangen wordt geraakt. De klacht is echter ongegrond. Immers, het door de notaris in rekening gebrachte tarief was opgenomen in de veilingvoorwaarden, die als bijlage aan de overeenkomst inzake het uitbrengen van onderhandse bieding waren gehecht. Het tarief was derhalve bij het sluiten van de overeenkomst reeds aan klaagster bekend en zij heeft daarmee feitelijk ook ingestemd. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

De op te leggen maatregel

De Kamer acht het opleggen van een maatregel in verband met het gegrond bevonden klachtonderdeel 1 passend en geboden. Nu de notaris informatie heeft verstrekt die weliswaar onder zijn geheimhoudingsplicht viel, maar door de geïnteresseerden ook langs andere weg te achterhalen was, is de Kamer van oordeel dat met het opleggen van de maatregel van waarschuwing kan worden volstaan.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart klachtonderdeel 1 gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

verklaart de klachtonderdelen 2 en 3 ongegrond;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, mrs. O. van der Burg, L.G. Vollebregt, E.S. Voskamp en J. Smal, in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. I. Diephuis-Timmer, in het openbaar uitgesproken op         8 oktober 2014.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.