ECLI:NL:TNORDHA:2014:15 Kamer voor het notariaat Den Haag 13-64

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2014:15
Datum uitspraak:	21-05-2014
Datum publicatie:	21-06-2014
Zaaknummer(s):	13-64
Onderwerp:	Ondernemingsrecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klager verwijt de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht. De notaris heeft ten onrechte een beroep gedaan op de vrijstelling overdrachtsbelasting.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 21 mei 2014 inzake de klacht onder nummer 13-64 van:

[A]

[B],

[C],

hierna ook tezamen noemen: klager,

gemachtigde mr. [D],

tegen

mr. [notaris]

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, van 11 november 2013, met bijlagen, ingekomen op 13 november 2013,

·         aanvullend klaagschrift per e-mail van 11 november 2013, met bijlage,

·         volmacht van klager, ingekomen op 20 november 2013,

·         aanvullend klaagschrift per e-mail van 26 november 2013,

·         het antwoord van de notaris, 

·         de repliek van klager,

·         de dupliek van de notaris.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. Daarbij waren aanwezig klager en zijn gemachtigde en de notaris en een kantoorgenoot. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt.

De feiten

Op 28 september 2009 zijn voor de notaris meerdere akten gepasseerd waarbij de heer [A], in persoon aanwezig, zijn besloten vennootschappen oprichtte; tevens werd onder meer de akte van inbreng van [C] (door de belastingdienst [E] genoemd) gepasseerd, waarbij een bedrijfspand werd ingebracht. Door de notaris is, namens klager, in de voetverklaring opgenomen dat er een beroep wordt gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1, onderdeel e van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. In december 2012 heeft de notaris een brief van de belastingdienst ontvangen waarin wordt aangegeven dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 5 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer, waardoor de vrijstelling niet van toepassing is. De inspecteur uit het voornemen de verschuldigde overdrachtsbelasting na te heffen. Uit de aan de akte gehechte inbrengbalans blijkt dat de heer [A] ter zake van zijn inbreng voor meer dan 10% is gecrediteerd. Op 11 januari 2013 is de brief van de belastingdienst door de notaris aan klager doorgestuurd.

De klacht en het verweer van de notaris

Klager verwijt de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht. De notaris heeft ten onrechte een beroep gedaan op de vrijstelling overdrachtsbelasting. Een notaris dient altijd te controleren of aan de voorwaarden van een vrijstelling wordt voldaan. Noch voorafgaand aan de oprichting, noch tijdens het passeren van de akte heeft de notaris melding aan klager gemaakt dat er overdrachtsbelasting verschuldigd was.

Wat betreft de zorgvuldigheid van de notaris kan tevens opgemerkt worden dat uit de inbrengakte van de werk-B.V. (B]) blijkt dat de oprichter ([C]) de mogelijkheid heeft een lijfrente te bedingen. Een rechtspersoon kan echter geen lijfrente bedingen. Dit heeft overigens geen fiscale gevolgen. Dit staat los van de rol van de accountant. Klager heeft tegen zijn vorige accountant ook een klacht ingediend. De klachtencommissie [naam daarvan] heeft op 8 april 2014 uitspraak gedaan en de klacht tegen de accountant gegrond verklaard.

Aan de notaris is gevraagd te proberen om de situatie te herstellen. Nu de notaris zijn verantwoordelijkheid afschuift en deze neerlegt bij klager zelf, lijdt klager aanzienlijke schade.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. De akte is op 28 september 2009 door klager getekend. De vervaltermijn voor het indienen van een klacht is toen gaan lopen, derhalve dient klager niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn klacht.

Verder heeft de notaris tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat in de concepten die de notaris naar de accountant van klager stuurde stond vermeld dat er een beroep op de vrijstelling overdrachtsbelasting werd gedaan. De accountant, en ook klager, had het dus kunnen en moeten zien. De notaris vertrouwde op de accountant van klager.

De beoordeling van de ontvankelijkheid

De Kamer gaat in de eerste plaats in op de ontvankelijkheid van klager in zijn klacht. Hiervoor is artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt [Wna] van belang. Dit artikel bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen. Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis [Tweede Kamer II, 1996-1997, 23 706, nr. 12] als volgt verwoord:

“[...] De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. [...]”

Hieruit volgt dat deze vervaltermijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het aan klager bekend worden van het handelen van de notaris enerzijds en het bekend worden van diens nalaten anderzijds. Van een handelen van de notaris blijkt in het algemeen op enige wijze naar buiten zoals in de vorm van een gegeven advies of in de vorm van een akte. Ook van het nalaten van een notaris zal moeten blijken. Hiervan kan sprake zijn indien de gevolgen van dat nalaten zichtbaar worden of indien op enige andere wijze dat nalaten bekend wordt. Een redelijke uitleg van artikel 99 lid 15 Wna brengt met zich dat de vervaltermijn ingeval van een nalaten begint te lopen zodra van dat nalaten op enige wijze aan klager blijkt.

De notaris heeft aangevoerd dat klager niet ontvankelijk dient te worden verklaard. De akte is op 28 september 2009 door klager getekend, zodat op die datum de vervaltermijn gaat lopen. Klager heeft echter gesteld dat hij twee deskundigen/adviseurs (accountant en notaris) heeft ingeschakeld om hem te begeleiden. De kennis van deze deskundigen/adviseurs wordt toegerekend aan klager. Hij stelt dat beide deskundigen/adviseurs echter op het moment van oprichting en inbreng van het bedrijfspand in de BV niet wisten dat ze onjuist handelden. Dit werd hun pas bekend na de brief van de belastingdienst. Op 11 januari 2013 is aan klager kenbaar geworden dat de notaris zijn werk niet goed had gedaan. Klager meent derhalve ontvankelijk te worden verklaard.

De Kamer overweegt als volgt. Vast is komen te staan dat de notaris in het bijzijn van klager de akte heeft gepasseerd op 28 september 2009. De vervaltermijn is de dag daarna gaan lopen, omdat klager toen kennis kreeg van het handelen van de notaris. Dat klager later tot de conclusie is gekomen, door de aankondiging van de inspecteur om de verschuldigde overdrachtsbelasting na te gaan heffen, dat het handelen van de notaris onjuist is, is niet relevant. De klacht is bij de Kamer binnengekomen op 13 november 2013, ná het verstreken zijn van de vervaltermijn van drie jaren. De Kamer is daarom van oordeel dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht. Aan een verdere inhoudelijke behandeling komt de Kamer derhalve niet toe.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart klager niet ontvankelijk.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, A.F.L. Geerdes, F. Hoppel, J.P. van Loon en R.B. van der Horst en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.