ECLI:NL:TNORARL:2015:55 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2015/108

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2015:55
Datum uitspraak:	04-11-2015
Datum publicatie:	22-08-2015
Zaaknummer(s):	AL/2015/108
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	Vlak voor het passeren van de akte hebben de huurders voor klaagsters ingrijpende wijzigingen in de te passeren akte verlangd en daaraan toegevoegd dat deze wijzigingen voor hen niet onderhandelbaar waren. Aangenomen mag worden, dat klaagsters de implicaties daarvan, zeker in geval van een mogelijk faillissement van huurders, niet - direct - konden overzien. Als familienotaris had de notaris gelet op deze omstandigheden prudentie in acht moeten nemen en klaagsters moeten adviseren om ondertekening van de akte uit te stellen.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: AL/2015/108

Beslissing van de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden op de klacht van

1. […]

2. […] en

3. […],  

allen wonende te […],

klaagsters,

gemachtigde: mr. E.H. de Vries, advocaat te Wolvega,

tegen

mr. […]

notaris te […].

Partijen zullen verder als ‘klaagsters’ en ‘de notaris’ worden aangeduid.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-        de brief met bijlagen van de gemachtigde van klaagsters van 24 juli 2015, waarin de klacht tegen de notaris is neergelegd;

-        de op 18 augustus 2015 binnengekomen brief van de notaris;

-        de mondelinge behandeling van de klacht op 16 september 2015, waarbij zijn verschenen klaagsters, vergezeld door hun gemachtigde en de notaris;

-        het tijdens de mondelinge behandeling door de notaris overhandigde e-mailbericht van 31 augustus 2012 van mr. [ A ] aan mevrouw [ B ], medewerkster van het notariskantoor.

2. De feiten

2.1 Gelet op hetgeen klaagsters en de notaris over en weer hebben aangevoerd en op basis van de daarbij overgelegde stukken en de behandeling ter zitting, gaat de kamer uit van de volgende feiten.

2.2 Klaagsters bezitten een pand met horecabestemming te […]. Klaagsters sub 1 en sub 2 hebben op 10 augustus 2010 een huurovereenkomst met een looptijd van drie jaar gesloten met de heer [ C ] en mevrouw [ D ] (hierna ook: de huurders). De in het pand aanwezige inventaris is door klaagsters verkocht aan de huurders voor een in termijnen te betalen bedrag van € 180.000,-. De huurovereenkomst is door de notaris vastgelegd in een notariële akte.

2.3 In de loop van 2012 bleken de huurders niet in staat te zijn voldoende inkomsten uit de horecaonderneming te genereren. Zij konden de laatste termijn van de overname van de inventaris ter hoogte van € 40.000 en de huur tot augustus 2013 niet meer voldoen. Verder hadden zij een schuld bij het gasbedrijf van € 4.238,81. 

In verband met deze situatie hebben de huurders aan de heer [ E ], onroerendgoedhandelaar, verzocht om tussen hen en klaagsters te bemiddelen om te komen tot beëindiging van de huurovereenkomst alsmede tot een overeenkomst aangaande de overname van de inventaris. Tijdens deze besprekingen hebben de huurders verklaard dat zij de inventaris voor een bedrag van € 70.000 aan de Rabobank hadden verpand.

2.4 De bemiddeling is uitgemond in een op 14 augustus 2012 door klaagsters sub 1 en sub 2 en de huurders getekende handgeschreven overeenkomst.

Hierin is het volgende overeengekomen:

‘Ondergetekenden verklaren dat de huurovereenkomst van 10 aug. 2010 (32.362) per direct wordt beëindigd in goed overleg met beide partijen.

Na ontbinding van dit contract zal er voor beide partijen totale kwijtschelding zijn.

De inventaris blijft staan. Er zal een bedrag van 70000 (pandrecht) aan [ C ] en [ D ] (de huurders) worden betaald zodra zaak/inventaris is verkocht of in gebruik genomen is.

Inventaris genoegzaam bekend bij beide partijen. ’

Verder is afgesproken dat deze overeenkomst in een notariële akte zou worden vastgelegd. De notaris, die sinds jaren de familienotaris is van klaagsters, werd belast met het opstellen en verlijden van deze akte.

2.5 De notaris heeft een conceptakte aangaande de ontbinding van de huurovereenkomst opgesteld. Hierin zijn de afspraken in de handgeschreven overeenkomst van 14 augustus 2012 neergelegd. In artikel 2 van dit ontwerp is onder meer het volgende over de inventaris vermeld:

‘Volgens opgave van huurder is deze inventaris aan de bank verpacht. (…)

Partijen zijn overeengekomen dat de verhuurder de inventaris (…) koopt van huurder onder de opschortende voorwaarde dat de verpanding van deze inventaris vervalt. De koopsom bedraagt alsdan zeventigduizend euro exclusief BTW.

De verhuurder is echter pas verplicht om de koopsom hiervan (deels) te voldoen aan de huurder, indien de verhuurder de inventaris zelf weer (deels) verkoopt en de opbrengst van deze verkoop ontvangt. ’

Partijen zijn akkoord gegaan met dit concept.

2.6 Ten behoeve van het passeren van de akte op 31 augustus 2012 heeft klaagster sub 2 haar zuster, klaagster sub 3 een onherroepelijke volmacht gegeven om

‘(…) namens ondergetekende mee te werken aan het passeren van de notariële akte van ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte, waarvan de tekst hierna is vermeld, en om in verband hiermee de betreffende akten en stukken te doen opmaken en te tekenen,, woonplaats te kiezen en verder al datgene te verrichten wat de gemachtigde raadzaam zal oordelen, alles met de macht van substitutie (…). ’

2.7 Op 31 augustus 2012 heeft de notaris voorafgaand aan de passeerafspraak een e-mailbericht ontvangen van de gemachtigde van de huurders, mevrouw [ A ], waarin voorstellen zijn gedaan voor wijzigingen in de tekst van artikel 2 van de akte inzake de afspraken rondom de inventaris.

De huurders hebben in aansluiting op deze e-mail aan de notaris laten weten dat zij de akte zonder de door [ A ] voorgestelde wijzigingen niet wensten te ondertekenen.

2.8 De notaris heeft naar aanleiding van het e-mailbericht van [ A ] de terugkoopclausule in artikel 2 van de akte als volgt gewijzigd:

‘Verhuurder is verplicht zich uitermate in te spannen om de inventaris zo spoedig mogelijk te verkopen voor een bedrag van minimaal zeventigduizend euro (€ 70.000,00). Na verloop van twaalf maanden is de verhuurder definitief gehouden om de inventaris te kopen voor dit bedrag. (…) Indien de huurder tijdig het bericht heeft ontvangen van voornoemde koopovereenkomst is ook huurder gehouden om binnen veertien dagen na het sluiten van voornoemde koopovereenkomst het eventueel resterende bedrag waarvoor de inventaris is verpand, over te maken op de Derdengeldrekening van […] Notarissen. De notaris zal ervoor zorgdragen dat het bedrag wordt overgemaakt aan de bank met als tegenprestatie dat het pandrecht komt te vervallen. (…) Zolang de inventaris niet is verkocht, is het de verhuurder verboden om de inventaris te verhuren, in bruikleen te geven, of anderszins te (doen) gebruiken op straffe van een boete van duizend euro (€ 1000,00) per keer dat verhuurder dit verbod overtreedt.’

2.9 Nadat de notaris de gewijzigde akte aan klaagsters sub 1 en sub 3 had voorgelegd, is deze op 31 augustus 2012 gepasseerd.

2.10 Op verzoek van klaagsters heeft de notaris op 2 oktober 2012 bij de Rabobank navraag gedaan naar de hoogte van het bedrag waarvoor de inventaris aan de Rabobank was verpand. De Rabobank heeft telefonisch op deze vraag geantwoord dat de verpanding € 70.000 bedroeg.

2.11 De Rabobank heeft in een e-mailbericht van 28 mei 2013 aan de notaris bericht dat geen sprake is van een verpanding op de betreffende inventaris.

2.12 Het lukte klaagsters niet om het horecapand te verkopen. De huurders hebben de notaris verzocht om afgifte van een grosse van de op 31 augustus 2012 verleden akte. De notaris heeft in mei 2014 de grosse aan de huurders afgegeven.

3. De klacht en het verweer

3.1 De klacht van klaagsters valt in vijf onderdelen uiteen.

Klachtonderdeel 1: akte verleden die klaagsters in een zeer ongunstige situatie bracht

De notaris wordt verweten dat hij een akte heeft gepasseerd die klaagsters onnodig in een zeer ongunstige situatie hebben gebracht. Klaagsters hadden een vordering van in totaal ongeveer € 60.000,00 op de huurders, terwijl nu notarieel is vastgelegd dat klaagsters de huurders € 70.000,00 verschuldigd zijn. Zeker omdat hij al jaren hun familienotaris was/is, had de notaris bij klaagsters moeten nagaan of zij de consequenties van het ondertekenen van deze gewijzigde akte overzagen, waaronder begrepen dat deze akte door de huurders gebruikt zou kunnen gaan worden als executoriale titel.

Klachtonderdeel 2: klaagsters onvoldoende bedenktijd gegeven en verkeerd geadviseerd

Klaagsters zijn pas vlak voor het passeren van de akte op de hoogte gesteld van de door de huurders voorgestelde ingrijpende wijzigingen in de ontwerpakte. Vervolgens hebben klaagsters een zeer korte bedenktijd van de notaris gekregen om te besluiten of zij deze gewijzigde akte wilden ondertekenen. Ze zijn niet in de gelegenheid gesteld om de wijzigingen te overdenken en binnen de familie te bespreken, terwijl er geen reden was om haast te maken met het passeren van de akte. De notaris heeft - volgens klaagster - op hun verzoek om advies slechts geantwoord dat klaagsters geen keuze hadden, omdat de voorgestelde wijzigingen voor de huurders niet onderhandelbaar waren, met als consequentie dat de huurovereenkomst niet voortijdig beëindigd kon worden. De notaris heeft erop gewezen dat dit klaagsters in grote problemen kon brengen, omdat in geval van een faillissement van de huurders het huurcontract nog een  jaar zou doorlopen, terwijl de curator de regie dan al heeft overgenomen. Dit is echter een onjuist argument om snel tot beëindiging van de huurovereenkomst over te gaan gelet op artikel 39 Faillissementswet, dat bepaalt dat de verhuurder in geval van faillissement van de huurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen.

Klachtonderdeel 3: klaagster sub 3 niet behoed voor overschrijding van haar volmacht

De notaris had klaagster sub 3 moeten behoeden voor een overschrijding van de door klaagster sub 2 aan haar gegeven volmacht. De op de passeerdag voorgestelde wijzigingen in de akte zijn dermate ingrijpend dat de notaris klaagster sub 3 had moeten adviseren om deze eerst met haar volmachtgever te bespreken. Bovendien was de tekst van de conceptakte integraal opgenomen in de volmacht, waardoor de volmacht uitdrukkelijk werd beperkt tot medewerking aan een akte die deze tekst bevatte.

Klachtonderdeel 4: geen onderzoek gedaan naar verpanding van de inventaris

De notaris heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de rechtstoestand van de in de akte vermelde inventaris.

Klachtonderdeel 5: ten onrechte grosse afgegeven aan de huurders

De notaris had geen grosse van de akte mogen afgeven, omdat de akte omstreden bleek te zijn. Toen bleek dat de huurders de betaling van de € 70.000,00 wilden gaan afdwingen, heeft de gemachtigde van klaagsters de notaris laten weten dat hem niet vrijstaat om een grosse van de akte af te geven, gelet op de omstandigheden waaronder de akte is gewijzigd en de overschrijding van de door klaagster sub 1 aan klaagster sub 3 afgegeven volmacht. Desondanks heeft de notaris een grosse afgegeven. 

3.2 De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De kamer zal daarop hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1: akte verleden die klaagsters in een zeer ongunstige situatie bracht

4.2 De kamer constateert dat de akte die op 31 augustus 2012 door de notaris is gepasseerd de juridische positie van klaagsters aanzienlijk heeft verslechterd ten opzichte van de oorspronkelijk gesloten overeenkomst, met name door de koop- en betalingsverplichting van de inventaris na ommekomst van een jaar. Niet is gebleken dat de notaris klaagsters heeft gewezen op de mogelijke consequenties van de wijzigingen, zeker in geval van een faillissement van de huurders. Naar het oordeel van de kamer had het op de weg van de notaris gelegen om zich ervan te vergewissen of klaagsters de gevolgen van het ondertekenen van de gewijzigde akte overzagen, gelet op het feit dat de te passeren akte voor klaagsters veel ongunstiger was dan de conceptakte waarover partijen eerder overeenstemming hadden bereikt. Dit klemt temeer daar klaagsters niet juridisch waren onderlegd en zij niet door ter zake deskundigen werden bijgestaan in de onderhandelingen. Nu de huurders werden ondersteund door hun advocaat [ A ] en de heer [ E ] had het op de weg van de notaris gelegen om de daardoor bestaande onevenwichtigheid tussen klaagsters en de huurders te compenseren door hen op consequenties te wijzen en een juist juridisch advies te geven, temeer daar de notaris al jaren de notaris van de familie was en daardoor door klaagsters als hun vertrouwenspersoon werd beschouwd.

Gelet op het voorgaande is de kamer van oordeel dat de notaris verwijtbaar in gebreke is gebleven ter zake van zijn zorgplicht jegens klaagsters.

Dit klachtonderdeel zal dan ook gegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 2: klaagsters onvoldoende bedenktijd gegeven en verkeerd geadviseerd

4.3 De notaris heeft in zijn verweer aangevoerd dat hij klaagsters de door de huurders verlangde wijzigingen in de akte heeft uitgelegd en de keuze heeft voorgelegd om al of niet akkoord te gaan ofwel de ondertekening uit te stellen. Hij heeft daarmee aan zijn Belehrungspflicht voldaan. Het feit dat klaagsters ervoor gekozen hebben om tot ondertekening van de akte over te gaan, kan de notaris niet worden aangerekend.

4.4 Vlak voor het passeren van de akte hebben de huurders voor klaagsters ingrijpende wijzigingen in de te passeren akte verlangd en daaraan toegevoegd dat deze wijzigingen voor hen niet onderhandelbaar waren. Aangenomen mag worden, dat klaagsters de implicaties daarvan, zeker in geval van een mogelijk faillissement van huurders, niet - direct - konden overzien. Als familienotaris had de notaris gelet op deze omstandigheden prudentie in acht moeten nemen en klaagsters sub 1 en sub 3 moeten adviseren om ondertekening van de akte uit te stellen. Daar waar de notaris tijdens de mondelinge behandeling van de klacht heeft verklaard het faillissementsrecht niet volledig te beheersen, had hij klaagsters moeten aanraden om zich eerst door een deskundige op het gebied van het faillissementsrecht te laten adviseren. Daar komt bovendien nog bij dat klaagster sub 3 als gevolmachtigde van klaagster sub 2 bij de bespreking aanwezig was en derhalve niet volledig bekend was met de situatie en klaagster sub 2 helemaal niet in kennis is gesteld van de door de huurders gewenste wijzigingen.

Dit klachtonderdeel is derhalve terecht voorgesteld.

Klachtonderdeel 3: klaagster sub 3 niet behoed voor overschrijding van haar volmacht

4.5  De notaris heeft als verweer aangevoerd dat de volmacht niet is overschreden door de ondertekening van de gewijzigde akte door klaagster sub 3 vanwege de daarin opgenomen zinsnede ‘en verder al datgene te verrichten wat de gemachtigde raadzaam zal oordelen’. Het betrof één integrale volmacht. In de volmacht was de hele tekst van de ontwerpakte vermeld om de volmacht voldoende specifiek te laten zijn, terwijl de hierboven vermelde zinsnede eventuele wijzigingen in de tekst van de akte mogelijk maakte.

4.6 In tegenstelling tot de notaris, is de kamer van oordeel dat de volmacht van volmachtgever klaagster sub 2 is overschreden door ondertekening van de sterk gewijzigde akte door klaagster sub 3. Klaagster sub 3 is gevolmachtigd ‘om namens ondergetekende mee te werken aan het passeren van de notariële akte van ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte, waarvan de tekst hierna is vermeld’. De tekst van de ontwerpakte waar partijen mee akkoord waren gegaan, is vervolgens integraal in de volmacht opgenomen. Hieraan verbindt de kamer de conclusie dat de volmacht enkel is afgegeven voor het ondertekenen van de akte waarvan de tekst in de volmacht is opgenomen, afgezien wellicht van kleine wijzigingen van zuiver tekstuele aard.

De zinsnede in de volmacht ‘en verder al datgene te verrichten wat de gemachtigde raadzaam zal oordelen’ ziet naar het oordeel van de kamer op hetgeen na de ondertekening van de akte nog moet gebeuren, zoals bijvoorbeeld ontslag verlenen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar niet op een wijziging in de te passeren akte zelf en zeker niet op een dermate grote inhoudelijke wijziging als waarvan in het onderhavige geval sprake was.

Dit klachtonderdeel treft derhalve eveneens doel.

Klachtonderdeel 4: geen onderzoek gedaan naar verpanding van de inventaris

4.7 De kamer is van oordeel dat daar waar beide partijen hebben verklaard en in hun handgeschreven overeenkomst hebben opgenomen dat sprake is van verpanding van de inventaris door de huurders aan de Rabobank, de notaris niet gehouden is om daar nog zelfstandig onderzoek naar te doen. Hij mocht vertrouwen op de mededeling van partijen in dezen. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 5: ten onrechte grosse afgegeven aan huurders

4.8 Dit klachtonderdeel treft geen doel, aangezien het een ambtsplicht van de notaris is om desgevraagd een grosse uit te geven aan een partij bij een notariële akte.

Conclusie

4.9 Het eerste, tweede en derde klachtonderdeel zijn derhalve terecht voorgesteld.

De Kamer is van oordeel dat de mate van onzorgvuldigheid de maatregel van berisping rechtvaardigt. Voor de beoordeling van de verwijtbaarheid acht de kamer mede van belang dat de voormalige kamer van toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Zwolle-Lelystad in haar beslissing van 11 juni 2012 de notaris de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd omdat hij, evenals in de onderhavige zaak, onvoldoende de belangen van één van de partijen in het oog heeft gehouden.

5. De beslissing

De Kamer voor het notariaat

verklaart klachtonderdelen 1, 2 en 3 gegrond;

legt de maatregel van berisping op;

verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, voorzitter, mrs. C.J. Hofman-Wels, K.H.H.J. Kuhlmann, E.J. Oostrik en F.M.J. Mulder, leden en in tegenwoordigheid van mr. W.E. Markus-Burger, secretaris, in het openbaar uitgesproken op

4 november 2015.

De secretaris                                                                           De voorzitter