ECLI:NL:TNORARL:2014:44 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2013/131

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2014:44
Datum uitspraak:	30-06-2014
Datum publicatie:	19-02-2015
Zaaknummer(s):	AL/2013/131
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Artikel 5 Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt: “De notaris licht alle partijen bij een rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor over de gevolgen van de handeling.” De Kamer stelt voorop dat de vraag of de vennootschap al dan niet een geldig ontslagbesluit heeft genomen, niet aan haar voorligt. Voorts is het zo dat ministerie van de notaris niet is gevraagd in verband met het ontslagbesluit. De notaris heeft terecht gesteld dit ontslagbesluit reeds was genomen en vanaf dat moment effect had. De notaris was uitsluitend gevraagd om het handelsregister te informeren

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN                               

Kenmerk: AL/2013/131

Beslissing van de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

op de klacht van

1. [X],

wonende te [..], gemeente [..],

2. [Y],

gevestigd te [..], gemeente [..],

hierna ook te noemen: klager en/of klagers,

gemachtigde: mr. C.S. van den Pauwert, advocaat te Eindhoven

tegen

[Z],

notaris te [..].

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-        de brief namens klagers met bijlagen van 9 september 2013, waarin de klacht

tegen de notaris is neergelegd;

-        de brief van 10 oktober 2013 van de notaris en de kandidaat-notaris;

-        de brief met bijlagen namens klagers van 8 november 2013;

-        de brief van 16 januari 2014 van de notaris;

-        de mondelinge behandeling op 26 februari 2014, waarbij Klager sub 1, de gemachtigde

van klagers en de notaris zijn verschenen;

-        de brief van de notaris van 1 april 2014;

-        de brief namens klagers van 11 april 2014;

-        de brief van de notaris van 11 april 2014.

2. De feiten

2.1 In juni 2010 is [Y] een managementovereenkomst aangegaan

met (wat thans heet) [A] (hierna te noemen: [A]). Op grond van

de managementovereenkomst heeft [Y] klager sub 1 voor de functie van

statutair directeur ter beschikking gesteld aan [A]. De notaris heeft de

managementovereenkomst opgesteld.

2.2.Klagers en de aandeelhouders in [A] hebben een overeenkomst gesloten waarin aan klagers  een aandelenoptie van 10% is toegekend. Voorwaarde voor de uitoefening is dat klager sub 1 op het moment van uitoefenen van de optie de functie van statutair directeur in [A] vervult.

2.3 De notaris heeft op 4 februari 2011 klager sub 1 als algemeen directeur van [A]

uitgeschreven uit de registers van de Kamer van Koophandel.

2.4 Er is een civiele procedure aanhangig tussen klagers enerzijds en [A] anderzijds over de rechtsgeldigheid van het ontslag van klager sub 1 als statutair bestuurder en de uitbetaling van achterstallige managementfees over de periode na het ontslag van klager sub 1 uit de functie van bestuurder.

3. De klacht en het verweer

3.1  Klagers stellen dat de notaris niet juist heeft gehandeld. De klacht valt - verkort weergegeven  - uiteen in de volgende onderdelen:

1. schending van de plicht om onderzoek te doen;

2. schending van de plicht om alle partijen over de rechtsgevolgen voor te lichten;

3. de notaris heeft eenzijdig en onzorgvuldig belangen afgewogen;

4. klagers vermoeden dat de notaris onwaarheden heeft verstrekt;

5. klagers vermoeden laakbaar handelen van de notaris in deze klachtprocedure.

3.2 De notaris voert een gemotiveerd verweer. Op zijn verweer zal de Kamer hieronder, voor zover van belang, nader ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De Kamer dient daarom te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1.

4.2 Klagers stellen dat zij recentelijk, namelijk pas in het kader van de civiele procedure tegen  [A], hebben bemerkt dat Klager sub 1 per 4 februari 2011 is uitgeschreven als statutair directeur. De uitschrijving is verzorgd door de notaris, die kennelijk op last van [A], de uitschrijving van klager sub 1 als bestuurder heeft doorgevoerd en daarbij uitsluitend is afgegaan op gegevens en feiten die hem vanuit [A] zijn aangereikt. De notaris heeft daarmee zijn verplichting om de juistheid van de door hem ingeschreven informatie te controleren, verzaakt, aldus klager sub 1. Klagers - bedoeld zal zijn klager sub 1 (plv.vz.) - zijn zonder het wettelijk voorgeschreven besluit van de algemene vergadering tegen hun wil uit de functie van statutair bestuurder ontzet en uit de registers van de Kamer van Koophandel uitgeschreven.

4.3 De notaris wijst er op dat een notaris als zodanig door het handelsregister expliciet is aangewezen als een tot opgave bevoegd persoon. Een notaris doet dit als vertegenwoordiger van een andere tot opgave bevoegd persoon, zoals een bestuurder van de betreffende rechtspersoon. Volgens het handelsregister is iedere bestuurder bevoegd wijzigingen door te geven. De notaris voert aan dat hij zijn opdracht tot de uitschrijving van klager sub 1 heeft verkregen van een van de bestuurders van [A], te weten de heer [B]. De notaris was daarom bevoegd om de wijziging in het Handelsregister door te voeren.

4.4 Op grond van het bepaalde in het handelsregisterbesluit dient het handelsregister de opgave afkomstig van een tot opgave bevoegd persoon te weigeren indien “de kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave”. Indien een notaris de opgave doet, verricht het handelsregister geen zelfstandig onderzoek meer, er vanuit gaande dat de notaris dit onderzoek heeft gedaan.

4.5 De notaris stelt dat hem na marginale toetsing van zijn kant voldoende is gebleken dat de beide aandeelhouders instemden met het ontslag van klager sub 1. In zijn verweerschrift heeft de notaris gesteld  “Gezien de in mijn bezit zijnde correspondentie tussen mij en twee bestuurders van de vennootschap (tezamen ook 100% van de aandeelhouders vertegenwoordigende), heb ik geen enkele reden tot twijfel over de juistheid van de opgave”.

4.6 De notaris betwist ten slotte dat klager sub 1 pas recent heeft bemerkt dat hij als bestuurder is uitgeschreven. Hij wijst er op dat het handelsregister van elke wijziging in het handelsregister aan de betrokkenen, en dus ook aan klager sub 1, bericht stuurt. Aangenomen moet daarom worden dat klager sub 1 al veel eerder, namelijk kort na de uitschrijving, daarvan heeft kennis genomen. 

4.7 In de processtukken en ter zitting heeft de notaris aangevoerd dat hij de stukken waarop hij zijn verweer op dit punt baseert niet heeft overgelegd en ook niet wenst te overleggen, omdat deze onder zijn geheimhoudingsplicht vallen. Juist het feit dat partijen een civiele procedure voeren over de (on-)rechtmatigheid van het ontslag en (de hoogte van) de eventuele vergoeding is voor de notaris de reden om terughoudend te zijn en geen stukken te willen overleggen, aldus de notaris.

4.8 Na de mondelinge behandeling van de klacht heeft de Kamer de notaris op 28 februari 2014 geschreven:

(…) De Kamer is van oordeel dat het nodig is om inzage te hebben in dat gedeelte van de betreffende correspondentie, waaruit blijkt hetgeen u hebt gesteld. U mag de overige niet-relevante passages uit de betreffende correspondentie afdekken.

Indien u van mening bent dat u deze informatie niet kunt overleggen, verzoek ik u vriendelijk om uw beslissing te motiveren.

Een kopie van deze brief stuur ik naar klager. Een kopie van de door u over te leggen correspondentie zal ook naar klager worden gestuurd en klager zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om te reageren. (…)

4.9 De notaris heeft bij brief van 1 april 2014 gereageerd. Hij handhaaft zijn stelling dat hij de door de Kamer verzochte informatie vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet kan overleggen. Zijn standpunt is dat zijn geheimhoudingsplicht er aan in de weg staat dat hij de verzochte informatie verstrekt. Hij voert voorts aan dat als hij deze informatie wel zou verstrekken, de consequentie daarvan zou zijn dat in een tuchtprocedure meer informatie boven water zal kunnen komen dan in een civiele procedure. Ter nadere toelichting heeft de notaris in zijn brief van 11 april 2014 gesteld dat zijn beroep op geheimhouding niet wordt ingegeven door de wens om zichzelf te beschermen, maar om misbruik door klagers van het tuchtrecht te voorkomen.

4.10 Klagers menen dat het beroep van de notaris niet is gebaseerd op wet- of regelgeving en in strijd is met de opdracht van de Kamer tot waarheidsvinding en tot toetsing van het handelen van de notaris. Het heeft er aldus klagers alle schijn van dat de notaris zich op de plicht tot geheimhouding beroept om een toetsing van zijn handelen onmogelijk te maken, uitsluitend ten gunste van zichzelf.

4.11 De Kamer overweegt als volgt. De notaris heeft het verzoek tot uitschrijving ontvangen van de heer [B], ten tijde van het verzoek, naast klager sub 1, bestuurder van [A]. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat het ontslagbesluit niet is genomen in  een regulier bijeengeroepen aandeelhoudersvergadering van [A]. De notaris beroept zich op correspondentie met de aandeelhouders van [A] waaruit het ontslagbesluit zou blijken. Hij heeft deze correspondentie in deze procedure niet over willen leggen met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht.  

4.12 Artikel 22 Wna verplicht de notaris tot geheimhouding ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt. De geheimhoudingsplicht ten behoeve van de juridische dienstverlening en het bijbehorende verschoningsrecht, vormen een zeer belangrijk goed. Zij zijn niet absoluut. In zeer uitzonderlijke omstandigheden kan het belang van de waarheidsvinding prevaleren boven de verplichting om geheim te houden wat de geheimhoudingsplichtige in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.  

In het arrest van 25 september 1992, NJ 1993, 467, heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd, in detail kan beoordelen welk van de hiervoor gegeven gevallen zich voordoet, zodat in de eerste plaats aan zijn oordeel moet worden overgelaten of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat, naar de aard van het verschoningsrecht meebrengt, de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (zie ook HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173).

4.14 Hoewel de Kamer zelf om overlegging van de stukken heeft gevraagd, teneinde aldus meer zicht te krijgen op de aard en inhoud van die correspondentie, leidt de weigering als zodanig om de gevraagde stukken over te leggen - anders dan klagers bepleiten – niet reeds tot de conclusie dat de notaris, onvoldoende onderzoek heeft verricht. In die redenering zou het beroep op de geheimhoudingsplicht immers illusoir worden. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zou er aanleiding kunnen zijn om aan de weigering conclusies ten nadele van de notaris te verbinden.

4.15 De Kamer is van oordeel dat hier geen sprake is van zodanig omstandigheden. De omstandigheid dat het ontslagbesluit kennelijk niet in een reguliere aandeelhoudersvergadering is genomen, is daartoe niet voldoende, nu besluiten immers ook rechtsgeldig buiten vergadering genomen kunnen worden. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat hij er vanuit is gegaan, en op basis van de door hem ontvangen stukken ervan uit mocht gaan, dat het besluit rechtsgeldig (namelijk door alle aandeelhouders) is genomen. Ook de omstandigheid dat de notaris geen navraag heeft gedaan bij klagers, is daartoe onvoldoende. Daartoe is de notaris immers niet gehouden als hij geen reden heeft om aan de rechtsgeldigheid van het besluit te twijfelen. Nu andere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, is de Kamer van oordeel dat er

onvoldoende aanleiding is om klagers in hun stelling te volgen dat de notaris in verband met het verzoek aan het Handelsregister tot uitschrijving van klager sub 1 als bestuurder enige verplichting heeft verzaakt. Daarmee acht de Kamer dit klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 2.

4.16 Klagers stellen dat de notaris geen contact heeft gehad met klager sub 1 en hem ook nooit heeft voorgelicht over de mogelijke rechtsgevolgen van het ontslag en de mogelijkheid om de geldigheid van het ontslagbesluit aan te tasten. Op grond van artikel 5 van de beroeps- en gedragsregels is de notaris hiertoe verplicht, aldus klagers.

4.17 De notaris heeft niet betwist dat hij geen contact met klagers heeft opgenomen op het moment dat hij klager sub 1 uitschreef als bestuurder. Hij ging er van uit dat de laatste van de Kamer van Koophandel bericht zou krijgen van de wijziging in het handelsregister. De notaris betwist dat het zijn taak is om uit eigen beweging klagers op de hoogte te stellen van mogelijke rechtsmiddelen ter zake van het ontslag. Hij stelt voorts dat het voor de uitschrijving van klager sub 1 niet nodig was dat klager sub 1 het eens was met het ontslagbesluit. Hij heeft geen contact opgenomen terzake van de uitschrijving, omdat hij dan de schijn zou kunnen wekken dat hij het verzoek van de vennootschap om uit te schrijven niet zou uitvoeren als klagers het daarmee niet eens zouden zijn.

4.18 De Kamer overweegt als volgt. Artikel 5 Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt:

“De notaris licht alle partijen bij een rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor over de gevolgen van de handeling.”

De Kamer stelt voorop dat de vraag of de vennootschap al dan niet een geldig ontslagbesluit heeft genomen, niet aan haar voorligt. Voorts is het zo dat ministerie van de notaris niet is gevraagd in verband met het ontslagbesluit. De notaris heeft terecht gesteld dit ontslagbesluit reeds was genomen en vanaf dat moment effect had. De notaris was uitsluitend gevraagd om het handelsregister te informeren. De vennootschap had zelf ook voor de uitschrijving kunnen zorgdragen. De Kamer is van oordeel dat, anders dan klagers menen, er geen verplichting bestaat voor de notaris om klager sub 1 als betrokken persoon te informeren over het feit dat hij werd uitgeschreven. Onjuist is ook de stelling dat de notaris gehouden was om klagers voor te lichten over de gevolgen van het ontslag en hen hadden moeten wijzen op de eventuele mogelijkheden om op te komen tegen het ontslagbesluit. De Kamer acht dit klachtonderdeel dus ongegrond.

Klachtonderdeel 3.

4.19 Klagers stellen ter toelichting op deze klacht dat de notaris eenzijdig en onzorgvuldig belangen heeft afgewogen, dat de notaris, toen zij hem verzochten om duidelijkheid over zijn handelen en de stukken waarop zijn handelen zijn gebaseerd, zich niet heeft gedragen op een wijze zoals van een onpartijdig notaris mag worden verwacht. Hij trachtte zijn verantwoordelijkheid tegenover klagers te ontduiken door geen gehoor te geven aan de oproep om te onderbouwen op welke gegevens de notaris zich heeft gebaseerd toen hij klager sub 1 uitschreef als bestuurder. Gelet op deze toelichting heeft deze klacht geen zelfstandige betekenis naast hetgeen aan de orde is gesteld bij klachtonderdeel 1 en 2. Dit klachtonderdeel volgt daarmee hetzelfde lot en is ongegrond.

Klachtonderdeel 4.

4.20 Klager stelt dat de twijfel over de integriteit van de notaris mede wordt gevoed door het feit dat hij heeft aangegeven dat het ontslagbesluit buiten de algemene vergadering zou zijn genomen, terwijl [A] in de civiele procedure zou hebben gesteld dat de besluitvorming over de beëindiging van de statutaire positie van klager sub 1 het gevolg is van overeenstemming tussen partijen.

4.21 De Kamer acht hetgeen klagers aanvoeren onvoldoende voor een tuchtrechtelijk verwijt. Niet alleen is het zo dat wat [A] mogelijk in de civiele procedure heeft aangevoerd, geen relevantie heeft in deze procedure, voorts geldt dat een ontslagbesluit buiten de algemene vergadering niet in strijd hoeft te zijn met de stelling dat de betrokken partijen overeenstemming hebben bereikt. Nu klagers hun klachten op dit punt voor het overige niet hebben onderbouwd, acht de Kamer dit klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 5.

4.22 Klagers hebben in de repliek hun klacht uitgebreid in die zin, dat zij vermoeden dat de notaris ook in deze klachtprocedure laakbaar heeft gehandeld, te weten gebrekkige zorgvuldigheid, vermoeden van partijdigheid, twijfelachtige integriteit, te beperkte visie op de verplichtingen van een notaris in functie, het verstrekken van disinformatie, etc.

4.23 De Kamer stelt vast dat de notaris vasthoudt aan zijn eerder ingenomen standpunten. Dat is op zichzelf niet klachtwaardig. De Kamer acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Samenvatting

Op grond van het bovenstaande is de Kamer van oordeel dat geen enkel klachtonderdeel gegrond is. Aldus zal de Kamer beslissen.

5. De beslissing

De Kamer voor het notariaat acht de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. R.J. Jue, plv. voorzitter,

Mrs. J.N.G.J. Kuin, L.P. Oostveen-ter Braak, M.J. Blaisse, A. Roesink-Kragt plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. C. van Schelven, secretaris, uitgesproken in het openbaar op

30 juni 2014.

De secretaris                                                                           De voorzitter