ECLI:NL:TNORAMS:2015:14 Kamer voor het notariaat Amsterdam 575837/NT 14-65 SP

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2015:14
Datum uitspraak:	23-04-2015
Datum publicatie:	28-04-2015
Zaaknummer(s):	575837/NT 14-65 SP
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	De kamer acht deze handelwijze van de notaris niet zorgvuldig. Immers de notaris was bekend met het schenkingsplan uit 2005 tussen de moeder en de beide kinderen en het nadien gerezen conflict tussen klager en zijn zuster. Op instructie van de dochter, die het initiatief tot de gewraakte transactie had genomen, mocht hij geen contact opnemen met de huisnotaris, omdat deze op de hand van klager zou zijn. Ook heeft de zuster hem laten weten dat onderbewindstelling van de moeder niet gewenst was. Deze omstandigheden, gevoegd naast de hiervoor reeds genoemde twee indicatoren, hadden voor de notaris aanleiding moeten vormen nader onderzoek te verrichten naar de handelingsbekwaamheid van de moeder. De notaris heeft dat evenwel nagelaten en evenmin contact met klager gezocht. Niet is gebleken dat de notaris ten behoeve van de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder om een medische verklaring heeft gevraagd of heeft getracht navraag bij de huisarts van de moeder te doen. Voor de notaris bestond zeker aanleiding om uit hoofde van zijn ambtsverplichtingen nader te onderzoeken of de moeder in voldoende mate haar wil kon bepalen. De kamer acht de klacht dan ook gegrond.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 23 april 2015 in de klacht met nummer 575837 / NT 14 - 65 SP van:

[klager],

wonende te [woonplaats],

klager,

raadsman: mr. R.C.M. Andriessen te Amsterdam,

tegen:

[notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

de notaris.

1.     Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        klaagschrift met bijlagen van 5 november 2014, ingekomen op 12 november 2014;

-        verweerschrift van 25 januari 2015, ingekomen op 26 januari 2015;

-        brief van de raadsman van de notaris van 10 maart 2015.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 10 maart 2015 zijn de raadsman van klager, klager zelf en de notaris met zijn echtgenote verschenen. Op de zitting hebben partijen het woord gevoerd en heeft de raadsman van klager het woord gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a.    In 1997 is de vader van klager, [naam], overleden en heeft de moeder van klager, [naam] (geboren 9 augustus 1926, hierna: ‘de moeder’), het vruchtgebruik van (het aan klager en zijn zuster, [naam], toekomende deel van) de nalatenschap verkregen.

b.   In 2005 heeft notaris mr. [B], werkzaam bij het notariskantoor [naam] c.s. te [vestigingsplaats], een schenkingsplan opgemaakt teneinde het vermogen van de moeder op fiscaal gunstige wijze over te dragen aan klager en zijn zuster, verspreid over een aantal jaren. 

c.    Van 2005 tot en met 2008 zijn er op basis van het schenkingsplan door de moeder schenkingen aan haar kinderen gedaan. Na 2008 heeft de zuster van klager niet meer willen meewerken aan verdere uitvoering van het schenkingsplan.

d.   Op 30 november 2011 heeft de notaris een notariële akte verleden volgens welke de moeder aan haar dochter (de zuster van klager) heeft verkocht en geleverd een zorgboerderij en schapenhouderij aan [adres] te [woonplaats] voor het bedrag van € 169.000,00.

e.    Op 11 januari 2012 heeft de notaris aan notaris mr. [B] voornoemd het volgende geschreven, voor zover van belang: “ Dank voor uw komst als partij-notaris tezamen met de heer [naam], broer van de koopster. U heeft daarbij ongenoegen van uw cliënt geuit omtrent gemelde overdracht omdat verkoopster (moeder) niet meer bekwaam zou zijn. Bij het eerste gesprek met de heer en mevrouw [naam] ( hr. [naam] was al cliënt bij mij via kantoor [naam] te [vestigingsplaats] heb ik uitdrukkelijk aan de orde gesteld of moeder goed genoeg was voor deze overdracht en niet onder enig doktersbehandeling was ten aanzien van geestelijke vermogen. Ik heb de moeder voor de identificatie en om haar compos mentis zijn te beoordelen apart op kantoor uitgenodigd op 8 september 2011 en besproken of zij de werking van de overdracht overzag en ook gewezen op de positie van haar zoon; Bij de overdracht op 30 november 2011 gaf zij aan dat zij vaker in [woonplaats] kwam om in [woonplaats] boodschappen te doen en hebben we foto’s van het overgedragene bekeken alwaar zij volgens de gemeentelijke basis administratie  ingeschreven was op grond van haar persoonlijk recht van gebruik en bewoning. Het was een normaal gesprek en zij was blij dat zij het voor haar dochter kon doen om haar droom te verwezenlijken. De koopsom is bewust op exact gelijke wijze vastgesteld als bij de eerdere overdrachten in 2006 op uw kantoor, zodat zowel ten aanzien van de broer en de fiscus de koopsom juist wordt bepaald en niemand financieel benadeeld kan worden. De kwestie omtrent door de broer gewenste perceel waarop hij vanuit zijn huis uitzicht heeft was mij niet bekend, maar doet wel de reactie van uw cliënt begrijpen. Daarom zou de zuster ook graag wat willen doen om aan de wensen van uw cliënt tegemoet te komen, maar is haar vurige wens dat moeder daarvan niet het slachtoffer wordt. (..) Om effect weg te nemen, stelt zij voor onderhandelingen te gaan voeren omtrent de overdracht van de rest van de grond alsof deze laatste transactie niet zou hebben plaatsgehad, zodanig dat haar broer ook een eigen woning met werkplaats, schuren en grond kan aankopen, zodat ook hij zijn droom kan realiseren. Of en welke taxateur(s) daarbij behulpzaak kan zijn dient goed besproken te worden. Ik stel daarvoor een gesprek te hebben op uw kantoor.”

f.     Op 19 februari 2012 heeft dr. M.G. Kat, psychiater te Amsterdam, aan klager geschreven: “Op uw verzoek onderzocht ik onlangs uw moeder mevr. [naam], geboren 9-8-1926. U vroeg mij bij uw moeder een inschatting te maken van haar vermogens om adequaat te kunnen oordelen en kritisch te kunnen denken c.q. handelen. Het vermoeden bestaat dat uw moeder al enige jaren lijdt aan een vorm van dementie. U heeft mij verteld dat bij u al langer het idee leeft dat moeder toenemend vergeetachtig is en niet meer goed kan inschatten wat de gevolgen zijn van eventueel te nemen belangrijke beslissingen. Ik onderzocht uw moeder op maandag 23 januari 2012. Voor de voorgeschiedenis maakte ik gebruik van de gegevens die u mij vertelde en hetgeen zij mij zelf meedeelde. Ik overlegde ook met de huisarts. Zij is al zeker vanaf 1974 (48 jarige leeftijd) bekend met suikerziekte (Diabetes Mellitus) waarvoor zij langdurig insuline gebruikt. Ik concludeer dat er sprake is van een 85 jarige weduwe met een dementiesyndroom hoogstwaarschijnlijk in het kader van een langer bestaande ziekte van Alzheimer. MMSE:15/30. Deze uitslag kan passen bij dementie van het Alzheimer type matig ernstig van aard. Een dergelijke uitslag kan passen bij een vorm van dementie die al jaren aanwezig is. Tijdens mijn onderzoek werd duidelijk dat er bij  uw moeder sprake is van evidente korte termijn geheugenstoornissen en stoornissen in het vermogen tot inzicht, overzicht hebben en adequaat oordelen. Ook deze symptomen en kunnen passen bij een gevorderd stadium van de ziekte van Alzheimer. (..)”

g.   Bij beschikking van 17 juli 2012 heeft de rechtbank Amsterdam de goederen die (zullen) toebehoren aan de moeder onder bewind gesteld.

h.   Nadien is samen met de bewindvoerder een oplossing gevonden voor het tussen klager en zijn zuster gerezen geschil over de verdere verdeling. 

3. De klacht

3.1 Klager verwijt de notaris onvoldoende nader onderzoek te hebben verricht naar de geestestoestand van zijn moeder ten tijde van het passeren van de notariële akte op 30 november 2011. Klager meent dat zijn moeder toen al duidelijk dementerend was en niet meer in staat dergelijke beslissingen te nemen.

Klager meent dat van de notaris verwacht had mogen worden dat hij zich een beter beeld van de gezondheidssituatie van zijn moeder had gevormd door navraag te doen bij klager of bij het verpleeghuis, waar zijn moeder verblijft.

3.2 Ook het feit dat klager op geen enkele wijze is gekend bij genoemde transactie en het feit dat de notaris - behalve met de moeder - alleen contact met de zuster van klager heeft gehad, had bij de notaris vragen moeten oproepen, aldus klager.

De notaris had contact moeten opnemen met de huisnotaris van zijn moeder, mr. [B], gelet op het schenkingsplan, waarvan hij moet hebben geweten. Door te handelen als hij heeft gedaan heeft de notaris zijn plichten en verantwoordelijkheden ernstig verzwakt, aldus klager.

4. Het verweer

4.1 De notaris beroept zich in zijn verweer primair op verjaring, aangezien klager volgens hem veel eerder een klacht had kunnen en behoren in te dienen. In dit verband wijst hij op de besprekingen die na de gewraakte transactie hebben plaatsgevonden tussen klager, zijn zuster, de bewindvoerder en hemzelf, welke besprekingen tot een voor klager en zijn zuster aanvaardbare oplossing hebben geleid. De moeder heeft bovendien van dit alles geen nadeel ondervonden.

4.2 Verder stelt de notaris dat op 8 september 2011 tussen hem en de moeder een bespreking heeft plaatsgevonden. De notaris stelt dat deze bespreking in alle rust heeft plaatsgehad en dat vervolgens met ruime informatie de transactie is gesloten. Indien klager het niet eens was met genoemde transactie had hij de bewindvoerder kunnen verzoeken de betreffende akte voor te dragen voor vernietiging, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Ten aanzien van de geestestoestand van de moeder ten tijde van het passeren van de akte, stelt de notaris dat zij destijds bij hem helder over kwam en niet onder medische behandeling voor psychische klachten stond. Ook woont zij nu nog steeds in een niet afgesloten ruimte, aldus de notaris.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de oud-notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

5.2 Allereerst dient de kamer te beoordelen of sprake is van verjaring zoals door de notaris betoogd.

Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.

Ten aanzien van de werkzaamheden die de notaris heeft verricht in het kader van het passeren van de notariële akte op 30 november 2011, oordeelt de kamer dat de klacht ontvankelijk is. Aangenomen moet worden dat klager eerst na 30 november 2011 van het handelen van de notaris kennis heeft genomen, terwijl de onderhavige klacht is ingediend op 5 november 2014 bij de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam. Daarmee is de klacht ingediend binnen de hiervoor bedoelde termijn van drie jaar na kennisname van de gewraakte handelwijze van de notaris. Dat klager zijn klacht eerder kenbaar had kunnen maken doet daaraan niet af. Ook het feit dat klager nadien in onderhandelingen het geschil met zijn zuster over de verdere uitvoering van het schenkingsplan heeft opgelost maakt niet dat zijn recht om te klagen is komen te vervallen.

5.3 Klager heeft aan zijn klacht ten grondslag gelegd dat de toestand van zijn moeder op 30 november 2011 zodanig slecht was, dat zij haar wil niet meer kon uiten. Klager verwijt de notaris onvoldoende onderzoek te hebben verricht naar de geestestoestand van zijn moeder ten tijde van het opmaken van deze notariële akte. Klager heeft daartoe gesteld dat er verschillende aanwijzingen voor de notaris waren om aan te nemen dat zijn moeder niet wilsbekwaam was ten tijden van het passeren van genoemde akte. Hij verwijst daartoe onder meer naar de hoge leeftijd van zijn moeder, het schenkingsplan dat in 2005 is opgesteld door de huisnotaris mr. [B], waarmee de notaris bekend moet zijn geweest, het feit dat het verzoek tot het opmaken van genoemde notariële akte niet van zijn moeder maar van zijn zuster en haar man afkomstig was, het rapport van dr. M.G. Kat van 19 februari 2012 en de onderbewindstelling van het vermogen van zijn moeder per 17 juli 2012.

Klager meent dat bij het opmaken en passeren van genoemde akte zijn moeder werd beïnvloed door de zuster van klager.  

5.4 Tot uitgangspunt strekt dat een handelingsbekwame cliënt, die zich voor notariële dienstverlening tot de notaris wendt, moet worden geacht zijn belangen te kunnen behartigen. Eerst als er aanleiding bestaat om aan de handelingsbekwaamheid van de cliënt te twijfelen zal de notaris diens geestesgesteldheid nader dienen te onderzoeken. Bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de betrokkene komt het in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Het KNB Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan), waarin een aantal indicatoren is opgesomd die aanleiding kunnen geven tot nader onderzoek, biedt daarbij een handreiking.

De kamer stelt verder voorop dat de notaris al het nodige dient te doen om zich ervan te vergewissen dat de cliënt bij het vormen en uiten van zijn of haar wil niet op ongewenste wijze wordt beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Het is aan de notaris overgelaten om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verplichting. De kamer is van oordeel dat een notaris in beginsel aan deze verplichting voldoet indien hij op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van de notariële akte met de cliënt afzonderlijk de relevante aspecten van de akte bespreekt. Van de notaris die daarvoor niet kiest, mag worden verwacht dat hij zijn keuze en de daarbij gemaakte afwegingen achteraf (als daarover vragen rijzen) kan verantwoorden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.

5.5 In dit geval staat vast dat het initiatief van het verzoek tot dienstverlening ten behoeve van de moeder, een hoogbejaarde dame, afkomstig was van de zuster van klager en haar man (die al cliënt van de notaris was en als financier van de transactie zou fungeren). Daarmee staat vast dat in elk geval sprake was van twee in het Stappenplan genoemde indicatoren die kunnen maken dat nader onderzoek door de notaris geboden was. Tijdens de mondelinge behandeling op 10 maart 2015 heeft de notaris verder verklaard dat de zuster hem in het eerste contact heeft verteld dat zij wilde dat hij zelf zich een oordeel zou vormen over de handelingsbekwaamheid van haar moeder, en dat niemand zin had om bewindvoering over de moeder aan te vragen. Van de zuster heeft de notaris naar eigen zeggen begrepen dat zij een conflict had met klager, haar broer, en dat zij zich om die reden tot hem wendde en niet tot de notaris die bij de eerdere transacties betrokken was. Volgens de zuster was die notaris (mr. [B]) op de hand van haar broer, hetgeen voor de notaris aanleiding is geweest tevoren geen contact met mr. [B] op te nemen. Vervolgens is, zo heeft de notaris verklaard, - (dit in tegenstelling tot hetgeen hij in zijn brief d.d. 11 januari 2012 heeft geschreven) - de voorbespreking op 8 september 2011 niet apart met de moeder maar met de moeder en dochter (en haar man) tezamen gevoerd. De dochter is met haar man tevens aanwezig geweest bij de tweede bespreking ten tijde van het verlijden van de notariële akte op 30 november 2011.

Achteraf beschouwd, zo heeft de notaris verklaard, had hij meer moeten doen om zich ervan te vergewissen dat de moeder handelingsbekwaam was. De notaris heeft het Stappenplan niet gevolgd, omdat dat volgens hem in de praktijk meer aan de orde komt bij het opmaken van testamenten en hij in het gedrag van de moeder geen aanleiding zag om nader onderzoek te doen.

5.6 De kamer acht deze handelwijze van de notaris niet zorgvuldig. Immers de notaris was bekend met het schenkingsplan uit 2005 tussen de moeder en de beide kinderen en het nadien gerezen conflict tussen klager en zijn zuster. Op instructie van de dochter, die het initiatief tot de gewraakte transactie had genomen, mocht hij geen contact opnemen met de huisnotaris, omdat deze op de hand van klager zou zijn. Ook heeft de zuster hem laten weten dat onderbewindstelling van de moeder niet gewenst was. Deze omstandigheden, gevoegd naast de hiervoor reeds genoemde twee indicatoren, hadden voor de notaris aanleiding moeten vormen nader onderzoek te verrichten naar de handelingsbekwaamheid van de moeder. De notaris  heeft dat evenwel nagelaten en evenmin contact met klager gezocht.

Niet is gebleken dat de notaris ten behoeve van de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder om een medische verklaring heeft gevraagd of heeft getracht navraag bij de huisarts van de moeder te doen. Voor de notaris bestond zeker aanleiding om uit hoofde van zijn ambtsverplichtingen nader te onderzoeken of de moeder in voldoende mate haar wil kon bepalen. De kamer acht de klacht dan ook gegrond.

5.7 Ter vaststelling van de sanctie acht de kamer het volgende van belang. Op de notaris rust een zware ambtsverplichting om het nodige te doen om te voorkomen dat hij akten passeert op basis van verklaringen die zijn afgelegd door personen die daarbij niet in staat zijn om in vrijheid hun wil te vormen en te uiten. Het gaat hier om één van de essentiële bestaansredenen van het notariaat. Anderzijds wordt meegewogen dat de notaris ter zitting van 10 maart 2015 heeft erkend dat hij in deze zaak onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en heeft verklaard dat hij achteraf anders zou hebben gehandeld.

Een en ander afwegend komt de kamer tot het oordeel dat een maatregel in de vorm van een waarschuwing passend is.

5.8 Dat leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

-                  verklaart de klacht gegrond en legt de maatregel van waarschuwing op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. S. P. Pompe, voorzitter, J.J. Dijk,

J.P. van Harseler, Ch.F. Tasseron en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.