ECLI:NL:TNORAMS:2015:12 Kamer voor het notariaat Amsterdam 571453/NT 14-55 B

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2015:12
Datum uitspraak:	02-04-2015
Datum publicatie:	24-04-2015
Zaaknummer(s):	571453/NT 14-55 B
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	De kamer is van oordeel dat de notaris aan [Y] ten onrechte geen kopie van de door hem gevraagde stukken met betrekking tot de overdracht van het lidmaatschapsrecht aan [D] heeft gezonden. Bij gebreke van een actief bestuur had de notaris reeds uit hoofde van het lidmaatschapsrecht van klaagster sub 2 behoren te besluiten tot toezending van die stukken. Alle leden van de vereniging hebben daar immers belang bij, gelet op de gezamenlijke aansprakelijkheid voor onder meer onderhoudskosten en betaling van de erfpacht. Het klachtonderdeel onder 3.1 wordt daarom gegrond verklaard, met oplegging van een waarschuwing.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 2 april 2015 in de klacht met nummer 571453/NT 14-55 B van:

1. Coöperatieve Flatexploitatie vereniging [naam straat, hierna: X] U.A. ;

2. Megabouw Utrecht B.V .;

3. [Y] Makelaardij B .V.,

gemachtigde: [Y],

klaagsters,

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

de notaris.

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        klaagschrift met bijlagen van 28 augustus 2014;

-        verweerschrift van 23 september 2014;

-        brief van de secretaris van de kamer van 23 oktober 2014;

-        repliek met bijlagen van 11 november 2014;

-        dupliek van 8 december 2014.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 10 februari 2015 zijn verschenen: de notaris en de heer [Y] (hierna: [Y]), die verklaarde als (indirect) bestuurder voor klaagsters sub 1, 2 en 3 op te treden. Op de zitting hebben partijen het woord gevoerd. [Y] heeft pleitaantekeningen met producties overgelegd. Uitspraak is bepaald op heden.

2.     De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. De Coöperatieve Flatexploitatie vereniging [X] (hierna: de vereniging) is opgericht op 19 oktober 1993. De statuten zijn gewijzigd bij akte van 13 mei 1996 (verleden door een andere notaris). In de akte is opgenomen, voor zover hier van belang: “1. Het bestuur van de vereniging bestaat uit een door de algemene ledenvergadering te bepalen aantal van één of meer bestuurders. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering. (..) 3. De algemene vergadering benoemt de bestuurder(s) voor onbepaalde tijd (..) 4. In het bestuur worden in ieder geval vervuld de functies van voorzitter, secretaris en penningmeester: de voormelde bestuursfuncties of twee daarvan kunnen, ook indien het bestuur uit meer dan een bestuurder bestaat, in één persoon verenigd zijn.”
2. In 2007 waren de leden van de vereniging: 1. [A] ([X]140-hs); 2. [B] ([X] 140-I, hierna: [B]); 3. Megabouw Utrecht B.V. ([X] 140-II, klaagster sub 2); 4. [C] ([X] 140-III, met een zolderkamer op 140-IV, hierna: [C]).
3. Op 15 mei 2008 heeft de notaris de akte gepasseerd waarin het lidmaatschapsrecht van [C] is geleverd aan [D] (hierna: [D]). [D] is ter financiering van de koop van het lidmaatschapsrecht een lening aangegaan bij de SNS-bank, terwijl bij de Rabobank een zogenaamde parapluhypotheek ten behoeve van klaagster sub 1 liep. Op 18 januari 2008 was daartoe een verklaring van geen bezwaar afgegeven, getekend door alle leden van de vereniging, behalve door klaagster sub 2.
4. Op 16 november 2011 heeft [Y] namens klaagster sub 3 de notaris het volgende geschreven: “Recent wende zich de heer [D] tot ons kantoor en maakte zich bekend als eigenaar van het lidmaatschap 140-3(..) Sinds 2007/2008. Als bestuurder van deze Coop. zijn wij echter niet bekend met deze overdracht. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk ons zo spoedig mogelijk de navolgende stukken te zenden; Copie koopakte Overdrachtsakte Nota van afrekening koper en verkoper Akte van verpanding (..)”
5. Op 18 november 2011 is de vereniging ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onder vermelding van klaagster sub 3 als bestuurder met zelfstandige bevoegdheid.
6. Op 19 maart 2013 heeft [Y] aan de notaris geschreven: “Wij schreven u dd. 16-11-2012 ter zake. U reageerde hierop door ons telefonisch te laten weten een gesprek te willen arrangeren tussen de heer [D] en ons. (..) We lieten u weten eerst de gevraagde stukken te willen ontvangen (..) U wilde deze niet eerder afsturen voordat u toestemming had van de heer [D]. (..)”
7. Op 28 maart 2013 heeft op het notariskantoor een gesprek plaatsgevonden tussen de notaris, [Y] en [D].
8. Op 10 juni 2013 heeft de notaris aan [Y] geschreven: “Op 28 maart 2013 hebben wij op ons kantoor een bespreking gehad. Ik heb daarbij aangegeven behulpzaam te willen zijn in de contacten met de andere leden (en dat het enige tijd zou duren; u had daar begrip voor). (..) Ik heb evenwel nog niet iedereen gesproken. Mag ik voorstellen in de maand juli weer contact te hebben?”
9. In een faxbericht van 12 juni 2013 heeft [Y] de notaris nogmaals om toezending van voormelde stukken verzocht.
10. Daarop heeft de notaris in een e-mailbericht op 12 juni 2013 geantwoord: “In telefoongesprekken en in de bespreking op ons kantoor heb ik getracht mijn positie en dilemma duidelijk te maken, met name ten aanzien van de beantwoording van de vraag wie is/zijn bestuurder(s) van de coöperatie? (..)”
11. Op 14 juni 2013 heeft de notaris in een e-mailbericht geantwoord op een bericht van [Y] van 13 juni 2013: “(..) Wellicht kunt u mij ook aanvullend stukken sturen waaruit blijkt dat u bestuurder bent. De leden die ik gesproken heb, betwisten uw bestuurderschap echter, mede op de grond dat u nog nooit op de vergaderingen van de coöperatie zou zijn geweest. Uw bestuurderschap zou in ieder geval al sinds 2008 neergelegd zijn. Mijn voorstel is dan ook dat er een vergadering komt met als eerste agendapunt uw bestuurderschap. Indien komt vast te staan dat u bestuurder bent stel ik u bepaalde stukken ter hand (..)”
12. Op 31 december 2013 heeft [Y] de notaris een brief met een ingebrekestelling gezonden.

3.   De klacht

3.1  [Y] verwijt de notaris dat hij ondanks herhaalde verzoeken van klaagsters heeft geweigerd om klaagsters stukken te zenden met betrekking tot de overdracht van het lidmaatschapsrecht aan [D].

3.2 Doordat de notaris de zaak op de lange baan heeft geschoven, zonder daarvoor zelf verantwoordelijkheid te nemen, is de relatie tussen de betrokkenen verslechterd, is de vereniging in deplorabele staat geraakt en zijn er ernstige betalingsachterstanden ontstaan (onder meer aan de gemeente wegens erfpacht).

3.3 Het beleggen van een algemene ledenvergadering om vast te stellen wie als bestuurder moet worden aangemerkt, zoals de notaris wilde, was volgens [Y] zinloos.

Op die vergadering zouden leden aanwezig zijn die terzake van de overdracht aan [D] onrechtmatig hadden gehandeld, aangezien klaagster sub 3 als enig bestuurder van de vereniging dient te worden beschouwd, hetgeen blijkt uit een verpandingsakte van 1 juni 2004 en uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel van 18 november 2011.

3.4 Hoewel de notaris klaagsters in het gesprek van 28 maart 2013 liet weten dat hij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zou inschakelen, hebben klaagsters daarvan nooit vernomen.

3.5 De notaris heeft ook meerdere malen geprobeerd te weten te komen of de door klaagster sub 2 verhuurde woning leeg was op te leveren, zodat [D] die woning voor de helft van de waarde zou kunnen kopen, om daarmee klaagster sub 2 uit te kopen, zodat de notaris samen met [D] de winst kon opstrijken.

3.6 Klaagsters menen dat de notaris contact met hen had moeten opnemen alvorens de akte van 15 mei 2008 te verlijden. In de koopovereenkomst van 8 maart 2004 tussen klaagster sub 2 en [C] terzake van [X] III (en een kamer op IV) was (onder artikel 13) een handgeschreven kettingbeding opgenomen (“Zolang de woning op de tweede verdieping is verhuurd, zegt koper voor zich en namens zijn eventuele rechtsopvolgers bij deze toe de administratie van de vereniging door gemelde administrateur (klaagster sub 3, KN) te laten voeren.”). Omdat klaagsters door de notaris niet zijn betrokken bij de overdracht aan [D], konden klaagsters [C] niet confronteren met zijn openstaande verplichtingen tot het betalen van servicekosten. Daardoor was het onmogelijk de notaris te informeren over het kettingbeding.

3.7 Ook heeft de notaris volgens klaagsters de belangen van de SNS-bank geschaad, omdat [D] een particuliere financiering ten behoeve van eigen bewoning, met daaraan gekoppeld een huurbeding, heeft afgesloten, terwijl hij zelf niet de bewoner is van het appartement, maar de commerciële verhuurder. De notaris heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan het vervalsen van een authentieke akte.

4. Het verweer

4.1 De notaris doet een beroep op de vervaltermijn van artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna), stellende dat klaagsters in 2007/2008 doch in ieder geval sedert 1 oktober 2010 hebben kennisgenomen van de transactie van 15 mei 2008.

4.2 Bij gebrek aan nadere bewijslevering door klaagsters moet er van worden uitgegaan dat klaagster sub 2 (of klaagster sub 3) rond 2007/2008 geen bestuurder(s) van de vereniging waren, zodat ook uit dien hoofde klaagsters niet-ontvankelijk zijn.

4.3 De notaris meent dat hij zich terecht op zijn geheimhoudingsplicht heeft beroepen.

De notaris wijst erop dat hij duidelijk heeft gemaakt dat hij de stukken aan klaagsters zou afgeven, op het moment dat één van klaagsters aannemelijk maakt dat zij bestuurder is van de vereniging. Klaagsters hebben echter niets gesteld waaruit de notaris zou hebben moeten opmaken dat (één van) klaagsters in 2007/2008 bestuurder was. Het is wel duidelijk dat er een flink zakelijk en persoonlijk conflict bestaat tussen klaagsters en [C]/de overige leden van de vereniging.

4.4. In het gesprek met [Y] en [D] op 28 maart 2013 is aan de orde geweest de mogelijkheid (en niet meer dan dat) dat het lidmaatschap van klaagster sub 2 zou worden verkocht en/of [D] het lidmaatschap zou overnemen (zodat [Y] geen belang meer had bij de vereniging en het geschil daardoor zou zijn beëindigd).

4.5 De notaris mocht er, gelet op de omstandigheden in 2007/2008, van uitgaan dat [Y] slechts een lid-belegger van de vereniging was. Een notaris is niet gehouden om elk lid van de vereniging te benaderen. [B] fungeerde destijds als penningmeester (hetgeen hij telefonisch aan de notaris heeft bevestigd) en voerde de correspondentie en de administratie. Hij beheerde de bankrekening van de vereniging en bleek te beschikken over de benodigde financiële overzichten en gegevens.

De notaris heeft van hem begrepen dat [Y] het lidmaatschap als belegging had aangekocht en verder geen belang had bij de gang van zaken, ieder contact met de overige leden uit de weg ging en niet aanwezig was op vergaderingen (als deze er al waren, aangezien de notaris had begrepen dat het een “slapende’ vereniging was). Er waren ook geen notulen beschikbaar. Aangezien er de vereniging niet in het handelsregister ingeschreven stond, kon de notaris een en ander niet verifiëren, maar is hij op de bevestiging van [B] dat hij enig bestuurder was, afgegaan.

4.6 Op 6 april 2010 is een jaarvergadering van de vereniging gehouden. [Y] was afwezig. Punt 2 van de notulen van die vergadering geeft aan dat er problemen zijn met [Y], aangezien deze betalingsachterstanden heeft. De vergadering besloot om te zorgen voor de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en acties te nemen tegen [Y].

De notaris heeft begrepen dat de overige leden in januari 2008 [Y] al een brief over zijn betalingsachterstanden hebben geschreven, waarin zij refereren aan “de destijds door u beheerde Coop”.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

5.2 Ter zitting heeft [Y] verklaard dat hij in 2010 op de hoogte is gekomen van het feit dat [D] de eigenaar was geworden van het lidmaatschapsrecht [X] III (en een zolderkamer op IV), maar dat hij op dat adres zelf niet woonachtig was. [D] meldde zich toen bij hem omdat er sprake was van lekkage van het dak.

5.3 De notaris heeft ter zitting bevestigd dat hij ten tijde van de levering van het lidmaatschapsrecht aan [D] ervan is uitgegaan dat [B] (enig) bestuurder (en tevens administrateur) was van de vereniging. Hij was de naam [Y] wel tegengekomen in de statutenwijziging van 1996, maar heeft daar geen verder onderzoek naar gedaan.

Hij kan zich herinneren dat hij de eerste bladzijde van de akte verpanding lidmaatschapsrecht heeft gezien, verleden op 1 juni 2004 door een andere notaris, maar niet de (derde) bladzijde waarop [Y] Makelaardij B.V. is vermeld als enig bestuurder van de vereniging. Daarvan heeft hij pas later kennisgenomen.

5.4 De kamer zal in de eerste plaats de ontvankelijkheid van klaagsters in hun klachten beoordelen. Artikel 99 lid 15 Wna bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen.

Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis [Tweede Kamer II, 1996-1997, 23 706, nr. 12] als volgt verwoord:

“[...] De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. [...]”

Hieruit volgt dat deze vervaltermijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is.

Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het aan een klager bekend worden van het handelen van de notaris enerzijds en het bekend worden van diens nalaten anderzijds. Het handelen van de notaris kan blijken uit een gegeven advies of uit een akte. Ook het nalaten van een notaris zal ergens uit moeten blijken, bijvoorbeeld indien de gevolgen van dat nalaten zichtbaar worden of als op enige andere wijze dat nalaten bekend wordt. Een redelijke uitleg van artikel 99 lid 15 Wna brengt met zich dat de vervaltermijn ingeval van een nalaten begint te lopen zodra van dat nalaten aan klager blijkt.

Omdat [Y] reeds in 2010 bekend was met het feit dat niet [C], maar [D] eigenaar was van het lidmaatschapsrecht van de [X] III, is hij ook in 2010 (redelijkerwijs) op de hoogte geraakt van het vermeende nalaten van de notaris hem als bestuurder van klaagster sub 3 en directeur enig aandeelhouder van klaagster sub 2 te betrekken bij de overdracht in mei 2008. De termijn om daarover een klacht in te dienen, was op 28 augustus 2014, de datum van indiening van de klacht, dus ruim verstreken. Klager wordt daarom in zijn klachtonderdelen hiervoor genoemd onder 3.6 en 3.7 niet-ontvankelijk verklaard.

5.5 De kamer is van oordeel dat de notaris aan [Y] ten onrechte geen kopie van de door hem gevraagde stukken met betrekking tot de overdracht van het lidmaatschapsrecht aan [D] heeft gezonden. Bij gebreke van een actief bestuur had de notaris reeds uit hoofde van het lidmaatschapsrecht van klaagster sub 2 behoren te besluiten tot toezending van die stukken. Alle leden van de vereniging hebben daar immers belang bij, gelet op de gezamenlijke aansprakelijkheid voor onder meer onderhoudskosten en betaling van de erfpacht. Het klachtonderdeel onder 3.1 voornoemd zal daarom gegrond worden verklaard. De kamer acht de oplegging van een waarschuwing passend en geboden.

5.6 Overigens is de kamer van oordeel dat de notaris voldoende aanknopingspunten had om aan te nemen dat klaagster sub 3 bestuurder was van de vereniging.

Klaagster sub 3 was blijkens de akte van statutenwijziging van 13 mei 1996 enig bestuurder van de vereniging. Ook in voornoemde pandakte stond klaagster sub 3 als bestuurder van de vereniging genoemd. Blijkens artikel 25 lid 3 van de statuten van de vereniging wordt de bestuurder voor onbepaalde tijd benoemd. Uit het dossier blijkt niet dat er door de algemene vergadering van de vereniging op enig moment een besluit is genomen om klaagster sub 3 als bestuurder van de vereniging te ontslaan of te schorsen. Een ‘stilzwijgend ontslag’ (door de bestuurder of de algemene vergadering) kan op basis van de statuten niet worden aangenomen. Of [Y] gerechtigd was om (op 18 november 2011) de vereniging in te schrijven bij de Kamer van Koophandel met vermelding van klaagster sub 3 als enig bestuurder, staat niet ter beoordeling aan de kamer. De notaris had echter wel rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het bestuurderschap van klaagster sub 3 niet was geëindigd en had dus ook om die reden de verzochte stukken aan klaagster sub 3 behoren te zenden.

5.7 Aan het klachtonderdeel onder 3.2 voornoemd komt, naast klachtonderdeel 3.1 voornoemd geen zelfstandige betekenis toe. Dat de relatie tussen de leden is verslechterd en dat er betalingsachterstanden zijn ontstaan enkel als gevolg van het niet toezenden van de stukken door de notaris acht de kamer overigens niet aannemelijk.

5.8 Bij een meningsverschil over de vraag wie als bestuurder van een vereniging moet worden aangemerkt is een voorstel tot het beleggen van een ledenvergadering, zoals door de notaris gedaan, niet te beschouwen als klachtwaardig handelen, zodat klachtonderdeel 3.3 voornoemd ongegrond zal worden verklaard.

5.9 Het is zonder toelichting, die ontbreekt, niet aan de notaris te verwijten dat de door hem ingeschakelde verzekeraar geen contact met klaagsters heeft opgenomen, zodat ook klachtonderdeel 3.4 voornoemd ongegrond zal worden verklaard.

5.10 Ook klachtonderdeel 3.5 voornoemd zal ongegrond worden verklaard, aangezien de suggestie van klaagsters, te weten dat de notaris met [D] zou samenspannen om klaagster sub 2 uit te kopen teneinde de woning vervolgens onverhuurd met winst te verkopen, niet is onderbouwd en daardoor niet aannemelijk wordt geacht.

5.11 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

5.12 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

-        verklaart klaagsters niet-ontvankelijk voor wat betreft de klachtonderdelen vermeld onder 3.6 en 3.7;

-        verklaart het klachtonderdeel genoemd onder 3.1 gegrond;

-        legt de notaris daarvoor een waarschuwing op;

-        verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, C.J. Baas,

Th.W. van Grafhorst, J.H.M. Erkamp en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van

mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2015.

  Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden

kennisgeving.