Direct naar content

U bent hier:

  1. Home
  2. Zoeken
  3. Zoekresultaten
  4. Uitspraak

ECLI:NL:TNORAMS:2014:38 Kamer voor het notariaat Amsterdam 562425/NT 14-17J

ECLI: ECLI:NL:TNORAMS:2014:38
Datum uitspraak: 20-11-2014
Datum publicatie: 04-12-2014
Zaaknummer(s): 562425/NT 14-17J
Onderwerp: Registergoed
Beslissingen: Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie: Klagers maken de notaris het verwijt dat hij hen niet juist heeft voorgelicht over de gevolgen van de aanvullende overeenkomst. De kamer is van oordeel dat dit klachtonderdeel doel treft. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris zich er onvoldoende van vergewist dat klagers kregen wat ze beoogden, namelijk een woning met (kantoor)bedrijfsruimte. In de fase van het sluiten van de koopovereenkomst had de notaris daarop meer alert moeten zijn, mede gelet op het feit dat het geen standaardpand betrof. Het staat vast dat de notaris niet alle berichten van klagers heeft beantwoord. De notaris heeft erkend dat het juister was geweest om wel te reageren. Door niet te communiceren heeft de notaris in strijd gehandeld met de zorg die hij jegens zijn cliënten dient te betrachten. Ook dit klachtonderdeel wordt gegrond verklaard.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 20 november 2014 in de klacht met nummer  562425/NT 14/17 J van:

1. [naam klager],

klager

en

2. [naam klaagster],

klaagster,

raadsvrouw: mr. P.C. Leegwater;

(hierna: klagers),

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

raadsman mr. T.P. Hoekstra,

de notaris.

1. Het verloop van de procedure 

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        klaagschrift met bijlagen van 1 april 2014;

-        verweerschrift met bijlagen van 22 mei 2014;

-        overlegging producties (nrs.19 en 20) door klagers van 3 juli 2104;

-        overlegging productie (nr.16) door de notaris van 18 juli 2014;

-        overlegging productie notaris (nr.17) van 17 september 2014.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 2 oktober 2014 zijn klager, bijgestaan door zijn raadsvrouw, en de notaris, bijgestaan door zijn raadsman, verschenen. Op de zitting hebben partijen het woord gevoerd, de notaris aan de hand van een pleitnotitie.

Na de zitting heeft de raadsvrouw van klager haar pleitaantekeningen aan de secretaris overhandigd. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

  1. Op 7 februari 2011 heeft de notaris aan klagers een conceptkoopovereenkomst gezonden ten aanzien van de koop van “het voortdurend recht van erfpacht van twee (2) percelen grond, eigendom van de gemeente Amsterdam en gelegen [adres], (…..), met de rechten van de erfpachter op de zich op dat perceel bevindende opstal van een gebouw met aanbehoren, plaatselijk bekend (..) als [adres]” (hierna: het pand).
  2. In artikel 2k sub 1 van de koopovereenkomst heeft verkoper opgegeven dat op het pand de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht van de gemeente Amsterdam van 15 november 2000, nummer 689 van toepassing zijn en voorts de bijzondere bepalingen waaronder het pand in erfpacht werd uitgegeven blijkens akte, verleden op 24 mei 2006 voor notaris [naam andere notaris], in het kadaster ingeschreven op 16 juni 2006. In de koopovereenkomst worden deze bijzondere bepalingen geciteerd: onder V B sub 2 van de akte van 24 juni 2006 is vermeld: “het terrein en het daarop gebouwde is bestemd tot éénhonderd éénenvijftig vierkante meter (151 m²) bruto vloeroppervlak sociaal maatschappelijke voorziening alsmede een inpandige transformatorruimte van twaalf vierkante meter groot waarop ten behoeve van Nuon en haar rechtsopvolgers een opstalrecht is gevestigd en dient dienovereenkomstig te worden gebruikt;”
  3. Artikel 2k sub 2, 3 en 4 van de koopovereenkomst luiden als volgt: “2.  Het recht van erfpacht is voortdurend. Het recht van erfpacht kan voor het eerst worden herzien per 16 juni 2056, op welke datum tevens de canon voor het eerst kan worden aangepast. 3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is sociaal maatschappelijke voorziening en inpandige transformatorruimte. Het verkochte is gebouwd/verbouwd in overeenstemming met de erfpachtvoorwaarden. 4. De canon is vooruitbetaald tot en met 15 juni 2056.”
  4. In artikel 2w van de koopovereenkomst heeft verkoper verklaard het pand uitsluitend te hebben gebruikt “als woning/werken”.
  5. Klagers hebben in artikel 6c van de koopovereenkomst verklaard voornemens te zijn het pand te gaan gebruiken “als woning/werken” .
  6. Klagers hadden geen makelaar, ten tijde van de koop zijn zij bijgestaan door de heer [naam], de vader van klaagster, (hierna: [A]).
  7. Per e-mailbericht van 8 februari 2011 heeft [A] in reactie op de toezending van de conceptkoopovereenkomst de notaris een aantal vragen gesteld: “(….) - kunt u erfpacht uitleggen. Wat kopen we, wat betekent het voor ondergrond en gebouwen (…) - op pagina 5 wordt in de tekst over AFKOOP CANON gesproken over “sociaal maatschappelijke voorziening”. Is er op een of andere manier bevestiging van de gemeente dat er nu sprake is van woonbestemming? (…) - (..) vraag aan makelaar en notaris: wat moet koper nog onderzoeken teneinde van alle relevante informatie op de hoogte te zijn? (..)”
  8. Daarop heeft de notaris op 8 februari 2011 te 14:00 uur gereageerd: “Ik reageer, voorzover mogelijk, nu alvast maar even op de in Uw onderstaande mail gestelde vragen: (…) - blijkens de relevante bepalingen uit het bestemmingsplan die ik U hierbij mail, is wonen op de overige lagen (behoudens begane grond en eventueel souterrain) toegestaan; (..) - onderzoeksplicht: (..) In het algemeen wordt een kopende partij wel verondersteld te onderzoek te doen bij de gemeente naar een bestemmingsplan en dergelijke; (..)”
  9. Als bijlage bij zijn bericht van 8 februari 2011 heeft de notaris een aantal passages uit het bestemmingsplan Oud-West bijgevoegd. Op de bijgevoegde plankaart is het pand aangeduid met de “M” van Maatschappelijke Doeleinden. Het tevens bijgevoegde artikel 7 van het bestemmingsplan Oud-West luidt als volgt: “Maatschappelijke Doeleinden (M) Lid 1. De op de plankaart voor Maatschappelijke Doeleinden (M) aangewezen gronden zijn bestemd voor: a.      maatschappelijke dienstverlening op de begane grond en het souterrain; (…) c.    wonen op de overige bouwlagen, behalve daar waar op de plankaart de aanduiding ‘niet-woonfunctie in het gehele pand voorkomt; (..)”
  10. Op 8 februari 2011 te 17:00 uur hebben klagers de koopovereenkomst ten kantore van de notaris getekend. De koopprijs voor het pand bedroeg € 1.000.000,-.
  11. Op 11 februari 2011 heeft [A] namens klagers aan de notaris voorgesteld bij addendum een nieuwe ontbindende voorwaarde op te nemen voor het geval dat de woon/werkbestemming niet kon worden gerealiseerd bij een gelijkblijvende erfpacht, omdat de door klagers met het oog op de financiering ingeschakelde makelaar, de heer [B] (hierna: [B]) was gebleken dat het pand bij de gemeente als bedrijfsruimte was geregistreerd, waardoor kopers zich niet als nieuwe bewoners konden inschrijven. [B] heeft vervolgens [A] per e-mailbericht laten weten: “Er lopen 2 zaken door elkaar heen... 1. De bestemming geeft aan: “Maatschappelijke doeleinden” met in lid 1 van de omschrijving “wonen op overige bouwlagen…” (naast BG en sous) 2. Het pand staat geregistreerd bij de gemeente als bedrijfsruimte. Hierdoor is inschrijving niet mogelijk.”
  12. Vervolgens heeft de makelaar van verkoper gereageerd in een e-mailbericht van 11 februari 2011: “Verkoper is bereid een ontbindende voorwaarde te accepteren die in werking treedt bij het niet verkrijgen van zekerheid woon/werk bestemming en het niet mogelijk zijn voor kopers zich in te schrijven in het object. Voornamelijk dat laatste lijkt ons van belang en is ook het gene wat verklaard is tijdens de koopakte evenals dat het bestemmingsplan maatschappelijke doeleinden en wonen op de bovenliggende verdiepingen laat zien. Wij stellen voor als einddatum aan de ontbindende voorwaarde maandag 28 februari 2011. Wij vertrouwen erop om binnen deze termijn aan te kunnen tonen dat er geleverd kan worden wat verkocht is. bedrijfsruimte waar gewoond kan worden met een geldige inschrijving bij de gemeente.”
  13. Per e-mailbericht van 21 februari 2011 heeft een medewerker van het Stadsdeel West van de gemeente Amsterdam (hierna: het Stadsdeel) aan verkoper meegedeeld: “De bestemming is maatschappelijke doeleinden van het pand (..) Volgens het bestemmingsplan is het in principe toegestaan de begane grond te gebruiken t.b.v. maatschappelijke dienstverlening. Op de overige bouwlagen kan er gewoond worden. Zodra dit pand correct staat geregistreerd in het systeem is het mogelijk u in te schrijven op dat adres.” De makelaar van verkoper heeft dit bericht op dezelfde dag doorgezonden aan klagers. [A] heeft daarop per e-mailbericht meteen gereageerd: “(..) dag allemaal, mooi dat wonen en parkeren nu zeker is.”
  14. Klagers en verkoper zijn ten overstaan van de notaris op 1 maart 2011 het volgende overeengekomen: “(..) b. dat koper heeft aangegeven tijdens de onderhandelingen en tijdens het tekenen van de koopovereenkomst dat het voor koper van groot belang is dat: - het verkochte kan en mag worden gebruikt voor zowel ‘wonen’ als ‘werken’, en - het voorgenomen gebruik van het verkochte door koper geen voor koper nadelige gevolgen heeft voor wat betreft de erfpacht, casu quo de hoogte van de door het verkochte verschuldigde canon (die thans vooruit is betaald tot en met zestien juni tweeduizendzesenvijftig); c. dat volgens de thans vigerende erfpachtvoorwaarden de bestemming van het verkochte luidt: sociaal maatschappelijke voorziening met inpandige transformatorruimte; d. dat door een eventueel van de hiervoor onder c. genoemde bestemming afwijkend gebruik van (een deel van) het verkochte de erfpachtcanon mogelijk zal worden verhoogd, welke verhoging van de erfpachtcanon alsdan — indien althans mogelijk — wederom voor het gehele tijdvak dat eindigt per zestien juni tweeduizendzesenvijftig dient te worden afgekocht; e. dat het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam (“OGA”) is gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de gevolgen van het hiervoor onder d. bedoelde van de bestemming afwijkende gebruik van het verkochte door koper, doch dat deze thans nog niet is ontvangen; f. dat verkoper en koper echter wel de juridische levering van het verkochte wensen te effectueren, doch daarbij een nadere regeling willen treffen met betrekking tot de mogelijke verhoging van de voor het verkochte verschuldigde erfpachtcanon ingeval van het hiervoor onder d. bedoelde afwijkende feitelijke gebruik van het verkochte door koper ten opzichte van de hiervoor onder c. genoemde bestemming van het verkochte; komen bij dezen overeen als volgt: 1. verkoper dient zorg te dragen voor een wijziging van de op het verkochte van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden overeenkomstig het hiervoor in de considerans onder b. vermelde voornomen gebruik door koper van het verkochte (...) Indien en voorzover de voor het verkochte verschuldigde erfpachtcanon door het voorgenomen gebruik van het verkochte door koper zal worden verhoogd en, ter uitvoering daarvan, deze canonverhoging — indien mogelijk — vervolgens wederom vooruitbetaald dient te worden, zullen de daarmee gepaard gaande kosten — zijnde derhalve ofwel de betaling van een jaarlijkse canon tot en met vijftien juni tweeduizendzesenvijftig ofwel de betaling van een afkoopsom voor de periode eindigende op vijftien juni tweeduizendzesenvijftig  — geheel voor rekening van de verkoper zijn tot en met laatstgenoemde datum; (..) 2. tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper zoals hiervoor onder 1. omschreven, stelt deze heden in handen van genoemde notaris, diens plaatsvervanger of associé, ten behoeve van koper, een bedrag ad vijftigduizend euro (€ 50.000,00); 3. de notaris,(..) diens plaatsvervanger of associé, wordt bij deze onherroepelijk gemachtigd om het depotbedrag, vermeerderd met daarop gekweekte rente, aan verkoper casu quo koper uit te keren zonder daartoe een nadere volmacht te behoeven, zodra uit een schrijven van een daartoe bevoegde orgaan van de gemeente Amsterdam blijkt dat het voorgenomen gebruik door koper van het verkochte al dan niet leidt tot een canonverhoging en vooruitbetaling — indien mogelijk — zoals hiervoor onder 1. omschreven. 4. Ingeval uit het schrijven van het daartoe bevoegde orgaan van de gemeente Amsterdam blijkt dat als gevolg van het voorgenomen gebruik van het verkochte door koper inderdaad de voor het verkochte verschuldigde erfpachtcanon zal worden verhoogd en het totaal aan canonbedragen tot en met vijftien juni tweeduizendzesenvijftig, dan wel het bedrag van de vooruitbetaling van de erfpachtcanons tot en met vijftien juni tweeduizendzesenvijftig  hoger uitvalt dan voormeld depotbedrag ad vijftigduizend euro (€ 50.000,00), is verkoper verplicht het meerdere onverwijld aan koper uit te betalen en koper verplicht zich, voor het geval vorenbedoeld totaal van canonbedragen tot en met vijftien juni tweeduizend-zesenvijftig dan wel het bedrag van de vooruitbetaling van de erfpachtcanons tot en met vijftien juni tweeduizendzesenvijftig  lager uitvalt dan voormeld depotbedrag ad vijftigduizend euro (€ 50.000,00), genoemde notaris (..) onverwijld te instrueren het verschil aan verkoper uit te betalen.”
  15. Op 1 maart 2011 is de leveringsakte van het pand gepasseerd.
  16. Op 30 januari 2012 heeft de notaris klagers in een e-mailbericht het volgende geschreven: “Het ziet er naar uit dat op korte termijn eindelijk de bestemmingswijziging (..) kan worden afgerond. Ik ontving afgelopen vrijdag het besluit van het Ontwikkelingsbedrijf waarin toestemming voor het vorenstaande wordt verleend. Het met inachtneming van de tekst van dat besluit door mij opgemaakt concept van de akte treft U hierbij ter beoordeling aan; (..)” In de conceptakte is het besluit van 23 januari 2012 van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente Amsterdam (hierna: OGA) weergegeven, waaruit onder meer blijkt dat het erfpachtrecht is bestemd om te worden gebruikt “als koopwoning en bedrijfsruimte met een inpandige transformatorruimte”: “(...) op het perceel mag worden gerealiseerd: - 4m² GO (gebruiksvloeroppervlak woning); - 121m² BVO (bruto vloeroppervlak) sociaal maatschappelijke voorziening waarvan maximaal 30 procent kantoor; - 21m² BVO (bruto vloeroppervlak) inpandige transformatorruimte (opstalrecht Nuon BV).”
  17. Daarop lieten klagers de notaris op 7 februari 2012 weten dat zij niet akkoord gingen met hetgeen in de conceptakte was opgenomen: “De akte spreekt van 4m² bruto woonoppervlak, 121m² sociaal maatschappelijke voorziening en 21m² BVO inpandig Transformatorhuisje. Dit lijkt ons onjuist, aangezien er op 4m² niet valt te wonen. Wij gaan dus ook niet akkoord met hetgeen in deze akte opgenomen is en willen eerst hierover advies inwinnen. We komen hier later op terug en we gaan ervan uit dat het depot geblokkeerd blijft totdat overeenstemming is bereikt.”
  18. Bij besluit “ MB 2012-2387” van 20 februari 2012 heeft het OGA voornoemd besluit van 23 januari 2012 ingetrokken en onder meer bepaald: “de bestemming van het erfpachtrecht wordt gewijzigd in: “koopwoning en bedrijfsruimte met een inpandige transformatorruimte (……) “Op het perceel mag worden gerealiseerd: - 24m² GO (gebruiksoppervlak) woning; - 121m² BVO (bruto vloeroppervlak) bedrijfsruimte, waarvan maximaal 30 procent kantoor; - 12m² BVO (bruto vloeroppervlak) inpandige transformatorruimte (opstalrecht Nuon BV).” Tevens heeft het OGA besloten: “- dat alle overige algemene en bijzondere erfpachtbepalingen op het erfpachtrecht van toepassing blijven; - dat de canonverhoging, die de gewijzigde bestemming met zich meebrengt, moet worden afgekocht voor een bedrag van € 35.383,00.” De gemeente heeft de notaris eveneens verzocht de notariële akte tot aanpassing van het erfpachtrecht uiterlijk vóór 20 augustus 2012 te verlijden.
  19. Op 22 februari 2012 heeft [B] per e-mailbericht aan klager het besluit van het OGA van 20 februari 2012 meegedeeld: “(..) De bestemming “Sociaal-maatschappelijk” komt dus geheel te vervallen en wonen is hier toegestaan, echter wat over deze verhoudingen is afgesproken tussen jullie en verkoper is mij en de [notaris] niet bekend.”
  20. [B] heeft de notaris vervolgens verzocht het dossier tijdelijk opzij te leggen, waarna de notaris op 26 maart 2012 bij hem heeft geïnformeerd naar de stand van zaken.
  21. Op 8 mei 2012 heeft klaagster de notaris geschreven dat klagers het niet eens zijn met het rectificatiebesluit van het OGA: “Wij hebben dit pand aangeschaft als woning, niet als werkruimte op de begane grond met wonen op 24m² op de bovenliggende etages. Inmiddels hebben we zelf informatie ingewonnen bij Bureau Erfpacht en Stadsdeel West en zijn we tot de conclusie gekomen dat een correcte m² verdeling waarschijnlijk wel degelijk mogelijk is (..). De gehele procedure moet dan echter opnieuw gestart worden. Wij stellen voor dat we nu zelf actie nemen naar Bureau Erfpacht en Stadsdeel West.”
  22. Op 30 mei 2012 heeft de notaris klagers per e-mailbericht laten weten dat hij meende dat volledig was voldaan aan het gestelde in de depotovereenkomst: “(..) Zoals U zelf al aangeeft (..) is het voor U van wezenlijk belang (geweest) dat “het verkochte” mag worden gebruikt voor zowel “wonen als werken” en voorts is tijdens de besprekingen die hebben plaatsgevonden tussen partijen immer door U aangegeven dat U zich als bewoners zou kunnen inschrijven op het (..) adres; deze eerstgenoemde voorwaarde is (…) neergelegd in de nadere overeenkomst (…) Tenslotte vindt U deze voorwaarde terug in de considerans onder b. (1e streepje) van de op 1 maart 2011 ondertekende depotakte. Daarenboven is in die depotakte opgenomen als voorwaarde dat het voorgenomen gebruik door U als kopers van het perceel (…) geen voor U nadelige gevolgen mocht hebben voor wat betreft de erfpacht (..). Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper als hiervoor omschreven is van de aan verkoper toekomende verkoopopbrengst een bedrag ad € 50.000,00 op mijn kantoor in depot gesteld en dat bedrag staat nog altijd in depot. Blijkens het rectificatie-besluit de dato 20 februari 2012 heeft de gemeente Amsterdam toestemming verleend voor een bestemmingswijziging met economische meerwaarde waarbij als bestemming is vastgesteld: “koopwoning (24m²) en bedrijfsruimte (121m²) met inpandige transformatorruimte (12m²)”; als gevolg van deze bestemmingswijziging wordt de canon door de gemeente verhoogd welke canonverhoging moet worden afgekocht voor een bedrag groot € 35.383,00. Gezien het vorenstaande kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat, dankzij de inspanningen van verkopers, door hen volledig is voldaan aan het gestelde in de depotovereenkomst: immers: - de bestemming is “wonen en werken” geworden; - het bedrag dat aan afkoopsom moet worden voldaan kan en mag betaald worden uit het depot waarmee voorkomen wordt dat er voor U nadelige gevolgen zouden zijn voor wat betreft de erfpacht, c.q. de hoogte van de verschuldigde canon. Conform het bepaalde onder 4. van de depotovereenkomst mag het verschil tussen het depotbedrag en de afkoopsom aan verkoper terugbetaald worden; sterker, blijkens het bepaalde in dat artikel heeft U de plicht mij onverwijld te instrueren dat verschil aan verkopers uit te betalen. Dat U overweegt een nieuwe procedure voor de vaststelling van een andere (en volgens U correcte) m² verdeling bij het Ontwikkelingsbedrijf te starten, is natuurlijk Uw goed recht, doch dat laat onverlet dat verkopers, zoals hiervoor ook reeds aangegeven, aan alle verplichtingen jegens U hebben voldaan. Middels deze mail bericht ik U dan ook dat ik voornemens ben het depotbedrag op zo kort mogelijke termijn uit te keren aan het Ontwikkelingsbedrijf en aan verkopers zoals hiervoor omschreven.”
  23. Op 1 juni 2012 heeft de notaris een bedrag van € 35.383,00 aan het OGA betaald en de rest van het depot (€ 14.617,00) aan verkopers uitgekeerd.
  24. Op 4 juni 2012 hebben klagers de notaris verzocht het depot aan te houden.
  25. Op 26 oktober 2012 heeft de notaris telefonisch aan klagers een nadere toelichting gegeven en hebben klagers laten weten geen toestemming te geven voor het passeren van de akte tot aanpassing bestemmingswijziging. In een e-mailbericht van 31 oktober 2012 hebben klagers daarvoor als reden gegeven dat zij er niet van overtuigd zijn dat de herziening van de erfpacht voldoet aan de eisen, opgenomen in de overeenkomst van 1 maart 2012.
  26. Op het e-mailbericht van klagers van 31 oktober 2012 en een herinneringsbericht van hen van 8 november 2012 heeft de notaris niet gereageerd.
  27. Klagers hebben vervolgens bij de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning tot wijziging van het bestemmingsplan aangevraagd.
  28. Op 20 september 2013 heeft de raadsman van klagers de notaris aansprakelijk gesteld voor de door klagers te lijden schade. De notaris heeft vervolgens niet inhoudelijk gereageerd op deze brief, maar wel op 7 oktober 2013 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
  29. Op 19 november 2013 heeft het OGA klagers een indicatie gestuurd van de canonverhoging in verband met de door klagers gewenste bestemming: koopwoning (151m²). De aanvullende afkoopsom van de canonverhoging bedraagt € 164.246,00.
  30. Bij de rechtbank Amsterdam hebben klagers vervolgens primair alsnog nakoming van de aanvullende overeenkomst van 1 maart 2011gevorderd, stellende dat verkopers zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen, volgens klagers uit die overeenkomst voortvloeiend en subsidiair vernietiging van de aanvullende overeenkomst en veroordeling van verkopers om de koopovereenkomst na te komen onder betaling aan klagers van de legeskosten en de verschuldigde canonverhoging, op straffe van een boet van drie pro mille van de koopprijs per dag tot aan de dag van algehele voldoening.
  31. Bij vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering van klagers afgewezen.  
  32. In 4.6 van voornoemd vonnis overweegt de rechtbank als volgt: “Per e-mail van 8 februari 2011 heeft [A] naar aanleiding van de tekst in de concept-koopovereenkomst betreffende de sociaal maatschappelijke voorziening van het pand, namens Ventevogel c.s., bij de notaris geïnformeerd naar de woonbestemming van het pand (..). In reactie hierop heeft de notaris bij e-mail van diezelfde datum de relevante stukken uit het bestemmingsplan Oud-West aan [A] toegestuurd en hem medegedeeld dat wonen op de overige lagen (behoudens begane grond en eventueel souterrain) is toegestaan (..). Voorts heeft [A] in zijn e-mail gevraagd wat een koper moet onderzoeken om van alle relevante informatie op de hoogte te zijn. De notaris heeft daarop in zijn e-mail geantwoord dat een kopende partij in het algemeen wel verondersteld wordt onderzoek te doen bij de gemeente naar een bestemmingsplan en dergelijke. Op basis van deze informatie, in combinatie met de inhoud van de bij e-mail van de notaris gevoegde stukken uit het bestemmingsplan Oud-West (..) en de inhoud van de erfpachtvoorwaarden, die blijkens de concept-koopovereenkomst spreken over “sociaal maatschappelijke voorziening”, wist Ventevogel c.s., althans had Ventevogel c.s. naar het oordeel van de rechtbank behoren te weten, dat op de begane grond van het pand, zowel op basis van de erfpachtvoorwaarden als op basis van het publiekrechtelijke bestemmingsplan, niet kon worden gewoond.”
  33. Klagers zijn van voornoemde uitspraak in hoger beroep gegaan.

3. De klacht

3.1 Klagers verwijten de notaris:

  1. dat hij in strijd met zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid in het geschil tussen klagers en verkopers is getreden;
  2. dat de notaris een uitleg heeft gegeven aan de overeenkomst van 1 maart 2011 die niet overeenkomt met de door hem opgestelde tekst daarvan noch met de hem bekende partijbedoeling van klagers;
  3. dat de notaris in strijd met de overeenkomst van 1 maart 2011 en ondanks uitdrukkelijke instructie van klagers tot uitkering van het depot is overgegaan;
  4. dat de notaris herhaalde correspondentie en telefonisch achtergelaten berichten van klagers onbeantwoord heeft gelaten.

3.2 Voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat de door de notaris gegeven uitleg aan de overeenkomst van 1 maart 2011 wel juist is, verwijten klagers de notaris voorts dat hij klagers niet althans niet juist heeft voorgelicht over de gevolgen van het aangaan van die overeenkomst.

4. Het verweer

4.1 De notaris heeft als verweer aangevoerd:

1. de relatie met verkopers is van zuiver zakelijke aard; de beslissing om tot uitkering van de rest van het depot over te gaan is op onafhankelijke en onpartijdige gronden genomen;

2. klagers hebben nooit gemeld dat enkel wonen op de verdieping niet voldoende zou zijn, hetgeen naar aanleiding van het e-mailbericht van de notaris van 8 februari 2011 voor de hand zou hebben gelegen;

3. de enige instructie tot uitkering uit het depot die de notaris had vloeide voort uit de overeenkomst van 1 maart 2012 en de door klagers gegeven onherroepelijke machtiging;

4. de notaris heeft niet gereageerd op de e-mailberichten van klagers van 31 oktober 2012 en 8 november 2012 omdat hij meende dat er niets meer te zeggen viel, gelet op de brief van 30 mei 2012 en de telefonische toelichting die hij klagers op 26 oktober 2012 had gegeven. De notaris erkent wel dat het beter was geweest toch te reageren.

4.2 Klagers noch hun makelaar hebben vóór 8 mei 2012 gemeld dat het hen erom ging om in het gehele pand te kunnen wonen, zodat van de notaris niet kon worden verwacht dat hij hen erop moest wijzen dat ook als enkel de verdieping een woonbestemming zou hebben aan de overeenkomst van 1 maart 2012 was voldaan.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

5.2 Dat de notaris zich niet-onafhankelijk en onpartijdig jegens klagers heeft gedragen is naar het oordeel van de kamer onvoldoende aannemelijk geworden, zodat dit klachtonderdeel zal worden afgewezen. Dit wordt aan het slot van rechtsoverweging 5.3 nader toegelicht.

5.3 Ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst van 1 maart 2011 en het uitkeren van het depot (klachtonderdelen 2 en 3 genoemd in 3.1 hiervoor) overweegt de kamer als volgt.

[A] heeft de notaris in een e-mailbericht van 8 februari 2011 een aantal vragen voorgelegd over de conceptkoopovereenkomst van 7 februari 2011. Naast een uitleg over het begrip erfpacht wilde [A] naar aanleiding van de in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming (sociaal maatschappelijke voorziening en inpandige transformatorruimte) van de notaris weten: “Is er op een of andere manier bevestiging van de gemeente dat er nu sprake is van woonbestemming?”. 

Op 8 februari 2011, in de middag voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst later die dag, heeft de notaris [A] per e-mailbericht op deze laatste vraag geantwoord dat op grond van het bestemmingsplan Oud-West wonen in het pand - behoudens begane grond en souterrain - op de overige lagen was toegestaan.

Uit de door de notaris meegezonden relevante passages uit voornoemd bestemmingsplan, waarnaar hij in zijn e-mail verwijst, blijkt dat de begane grond en het souterrain voor ‘maatschappelijke dienstverlening’ (en dus niet voor bewoning) bestemd waren.

Vervolgens heeft [A] namens klagers bij verkoper aangedrongen op een aanvullende overeenkomst. In de aanvullende overeenkomst van 1 maart 2011 (zie hiervoor onder 2n. van de feiten) heeft verkoper zich tegenover klagers verplicht om zorg te dragen voor een wijziging van de op het pand van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden, zodanig dat het pand kon en mocht worden gebruikt voor zowel ‘wonen’ als ‘werken’. Voor het geval dat die wijziging zou leiden tot een verhoging van de erfpachtcanon, zou verkoper de afkoopsom van de erfpachtcanon voor zijn rekening nemen. Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichting heeft verkoper een bedrag van € 50.000,- op de derdenrekening van de notaris gestort. Verkoper en klagers hebben de notaris in de overeenkomst onherroepelijk gemachtigd om het depotbedrag aan verkoper uit te keren, zodra aan de vereisten in de aanvullende overeenkomst was voldaan.

Door dat te doen hebben zij, naar het oordeel van de kamer, aan de notaris overgelaten te beoordelen dat de situatie als geschetst in de aanvullende overeenkomst zich voordeed en daarnaar vervolgens te handelen. Hoewel, indien de afkoopsom lager zou uitvallen dan voornoemd depotbedrag, klagers zich hadden verplicht om de notaris ‘onverwijld te instrueren het verschil aan verkoper uit te betalen’, had de notaris die instructieplicht op grond van voornoemde machtiging naar het oordeel van de kamer niet nodig om tot betaling uit het depot over te gaan, maar voldeed zijn (naar het oordeel van de kamer terechte) vaststelling dat aan de eisen van de aanvullende overeenkomst was voldaan.

Bij besluit van 20 februari 2012 heeft het OGA de bestemming van het erfpachtrecht gewijzigd in ‘koopwoning en bedrijfsruimte met een inpandige transformatorruimte’ en bepaald dat op het perceel ‘24m² gebruiksoppervlak woning’ mocht worden gerealiseerd.

Daaruit mocht de notaris naar het oordeel van de kamer lezen dat aan de in de aanvullende overeenkomst vermelde eis van “wonen en werken” in het pand op grond van de bestemming in de erfpachtvoorwaarden was voldaan. Van een andere partijbedoeling blijkt uit de overeenkomst niet. De canonverhoging die het gevolg was van de wijziging van die bestemming bedroeg € 35.383,00. De notaris mocht dit bedrag in opdracht van de verkoper direct aan het OGA betalen en het resterende bedrag aan verkoper overmaken.

De kamer is dan ook van oordeel dat voornoemde klachtonderdelen ongegrond verklaard dienen te worden.

Nu de notaris naar het oordeel van de kamer terecht tot de uitkering van het depot is overgegaan, kan hieruit ook geen partijdige houding worden afgeleid. Ook ontbreken andere omstandigheden waaruit een niet-onafhankelijk en onpartijdig houding jegens klagers zou kunnen blijken.

5.4 In het geval dat de kamer klachtonderdelen 2 en 3, genoemd in 3.1 hiervoor, ongegrond zou verklaren, hebben klagers de notaris het verwijt gemaakt dat hij klagers niet juist heeft voorgelicht over de gevolgen van de aanvullende overeenkomst. De kamer is van oordeel dat dit klachtonderdeel doel treft. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris zich er onvoldoende van vergewist dat klagers kregen wat ze beoogden, namelijk een woning met (kantoor)bedrijfsruimte. In de fase van het sluiten van de koopovereenkomst had de notaris daarop meer alert moeten zijn, mede gelet op het feit dat het geen standaardpand betrof.

Het had de notaris moeten opvallen dat de in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming was: sociaal maatschappelijke voorziening en inpandige transformatorruimte. Dit had hij moeten combineren met het feit dat volgens de conceptkoopakte verkoper verklaarde het pand uitsluitend te hebben gebruikt “als woning/werken”, terwijl koper datzelfde gebruik beoogde. Van de notaris had mogen worden verwacht dat hij op dit punt aan beide partijen nadere vragen zou stellen, omdat immers de bestemming sociaal maatschappelijke voorziening in ieder geval wonen op de begane grond uitsluit. Aannemelijk is dat als de notaris klagers hierop zou hebben gewezen, zij zich zouden hebben gerealiseerd dat het object in de (juridische) staat waarin het zich bevond niet voor het beoogde gebruik geschikt was, ook al was het door verkopers wel (naar achteraf blijkt in strijd met de bestemming) zo gebruikt.

De kamer zal dit klachtonderdeel daarom gegrond verklaren.

Wel wil de kamer daarbij opmerken dat ook klagers naar haar oordeel van de kamer tekort zijn geschoten in het onderzoek dat zij als kopers behoorden te (laten) verrichten. Zij hadden nadere vragen kunnen stellen over de bestemming van het pand.

De onder 2h. en 2i. weergeven informatie, zoals die door de notaris is verstrekt, is correct. Naar ter zitting is gebleken was de notaris echter niet bekend met de feitelijke situatie in het pand; hij wist niet dat er een groot oppervlakte was op de begane grond en een gering oppervlakte op de verdieping. Klagers wisten dat wel. De mededeling dat de bestemming was “maatschappelijke dienstverlening op de begane grond en het souterrain (…) en  wonen op de overige bouwlagen” had hen tot de vraag moeten brengen of er op de begane grond wel gewoond mocht worden. Als zij hiernaar nader onderzoek zouden hebben gedaan, zouden zij er reeds voor het sluiten van de koopovereenkomst achter zijn gekomen dat het niet alleen nodig was de canon aan te laten passen aan de bestemming ‘wonen’ op de eerste verdieping maar dat ook een canonverhoging voor het (eveneens) verkrijgen van woonbestemming voor de benedenverdieping nodig zou zijn.

5.5 Het staat vast dat de notaris niet alle berichten van klagers heeft beantwoord.

De notaris heeft erkend dat het juister was geweest om wel te reageren.

Door niet te communiceren heeft de notaris in strijd gehandeld met de zorg die hij jegens zijn cliënten dient te betrachten.

Dit klachtonderdeel zal dan ook gegrond worden verklaard.

5.6 De kamer acht voor de hiervoor gegrond bevonden bedenkingen het opleggen van de maatregel van waarschuwing gepast en geboden.

5.7 Dat leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

-                  verklaart de klacht deels gegrond, zoals vermeld in 5.4. en 5.5;

-                  legt de notaris daarvoor een waarschuwing op;

-                  verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, M.V. Ulrici, A.M.J.M. Ploumen, E.E. von Wolzogen Kühr en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2014.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.

Terug naar zoekresultaten