ECLI:NL:TNOKAMS:2012:YC0897 Kamer van toezicht Amsterdam 505420/NT 11-54 P

ECLI:	ECLI:NL:TNOKAMS:2012:YC0897
Datum uitspraak:	06-12-2012
Datum publicatie:	11-01-2013
Zaaknummer(s):	505420/NT 11-54 P
Onderwerp:	Personen- en Familierecht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Wanneer geen duidelijke andersluidende afspraken zijn gemaakt, zullen in een geval als het onderhavige, waarin beide gerechtigden hebben ingestemd met het in depot houden van een bedrag, slechts met instemming van beide gerechtigden door de notaris betalingen ten laste van het depotbedrag mogen worden gedaan.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN

TE AMSTERDAM

Beslissing van 6 december 2012 op de klacht met nummers 505420 / NT 11-54 P van:

[klager],

wonend te [plaats];

klager,

tegen:

[de notaris],

notaris te [vestigingsplaats],

raadsvrouw: mr. H.J. Delhaas;

de notaris

Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-          de klacht met bijlagen van 30 november 2011;

-          het verweerschrift van 13 januari 2012;

-          de repliek met bijlagen van 18 januari 2012;

-          de dupliek met bijlage van 9 maart 2012.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 4 oktober 2012 zijn klager en de notaris, bijgestaan door mr. L.C. Dufour, verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Klager heeft twee producties overgelegd. Uitspraak is bepaald op

6 december 2012.

1. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a.    De moeder van klager (hierna: erflaatster) is op 29 september 2009 overleden. Op 31 oktober 2006 heeft zij haar testament ten overstaan van de notaris gewijzigd. Erflaatster heeft in dat testament de broer van klager ([naam]) tot executeur benoemd. De broer van klager (hierna: de executeur) heeft die benoeming aanvaard.

b.    Op verzoek van de executeur heeft de notaris op 28 december 2009 een verklaring van erfrecht afgegeven. Beide broers zijn de enige erfgenamen, ieder voor de helft van de nalatenschap.

c.    Klager kon het niet eens worden met de executeur over de verdeling van de nalatenschap. Volgens klager heeft de executeur geweigerd bepaalde vorderingen op te nemen in de beschrijving van de omvang van de nalatenschap, onder meer een door de executeur niet afgeloste lening van zijn vader van € 27.038,80 en een lening van

     € 3.150, - van zijn moeder.

d.   Tot de nalatenschap van erflaatster behoorde een woning waarin de executeur tot het overlijden van erflaatster heeft gewoond en nadien tot het weekeinde vóór het passeren van de akte van levering. De akte van levering van de woning is ten overstaan van de notaris gepasseerd op 3 mei 2010. Klager heeft voor zijn medewerking aan het passeren van de akte van levering de voorwaarde gesteld dat de netto-opbrengst van de verkoop in depot bij de notaris zou blijven. De netto-opbrengst van de woning betrof

€ 179.161,87. De notaris heeft bij e-mailbericht van 29 april 2010 aan klager het volgende laten weten: “Hierbij kan ik u berichten dat uw broer ook akkoord is gegaan dat de volledige verkoopopbrengst verminderd met de kosten voor onder andere de aflossing van de hypotheek, makelaarskosten, notariskosten en de kosten van vaste lasten, in depot blijven.”

e.    De executeur heeft op de door hem getekende volmacht ten behoeve van de levering met de hand het volgende geschreven: “Volledige verkoopovereenkomst blijft in depot bij Notariskantoor [naam]”. Bij de levering was de executeur niet aanwezig, maar klager wel.

f.     Bij e-mailbericht van 1 juni 2010 heeft de notaris klager bericht dat de executeur hem had verzocht een uitkering uit het depot te doen. Verder heeft de notaris in dit bericht geschreven: “Gezien de omvang van het depot en de ‘betwiste’ bedragen kan ik u en uw broer beiden een bedrag van € 40.000, - uitkeren, terwijl er dan nog genoeg resteert in het depot teneinde uiteindelijk tot een oplossing te komen voor de betwiste bedragen.”

g.    Klager heeft de notaris vervolgens op 1 juni 2010 laten weten dat hij niet kon instemmen met een tussentijdse uitkering, omdat hij van mening was dat er eerst consensus over het geheel diende te zijn.

h.    In een e-mailbericht van 4 juni 2010 heeft de notaris aan klager onder meer het volgende geschreven: “U claimt onder andere de vordering van de nalatenschap op uw broer voor de schuld groot circa 27.000 euro en diverse te verrekenen posten totaal circa 35.000 euro. Uw broer claimt een salaire differe ad circa 37500 euro. Vorderingen die derhalve bijna gelijk zijn. Dit zijn twee punten waarover alleen de rechter uitspraak zal kunnen doen. Andere zaken zijn duidelijker. Mijns inziens zit er in de nalatenschap voor beide broers nog en vordering op moeder uit de nalatenschap van uw vader (circa 23000 euro plus opgekweekte rente derhalve thans circa 47000 per kind). Deze vorderingen zijn in de vaststelling boedelverdeling vastgelegd en zijn thans direct opvorderbare vorderingen van de kinderen op de nalatenschap. Noch u noch u broer hebben destijds deze vorderingen betwist. Deze bedragen hebben nu niets met de onderhavige nalatenschap te maken en zijn mijns inziens direct opeisbaar en uitkeerbaar. Het restant bedrag is de nalatenschap van uw moeder en hierin zijn naar u beiden zeggen zaken te verrekenen. De wet stelt dat niemand gedwongen kan worden in een onverdeeldheid te blijven en verdeling kan afdwingen. Allemaal zaken die het onnodig gecompliceerd kunnen maken. Er is na bestudering van al de door u beiden ingeleverde stukken mijns inziens geen reden om niet tot gedeeltelijke uitkering over te gaan nu er vorderingen zijn die veel lager zijn dan het te verdelen saldo.”

i.      In september 2010 heeft de notaris aan de executeur een bedrag van € 50.000, - overgemaakt.

j.      Op 7 maart 2011 heeft klager een klacht ingediend bij de KNB. Op 7 september 2011 heeft een bemiddelingsgesprek plaatsgevonden tussen de notaris en klager, met de plaatsvervangend ringvoorzitter. Dat gesprek heeft niet tot een oplossing geleid.

2. De klacht

2.1 In strijd met de op 29 april 2010 met de notaris gemaakte afspraak en ondanks het later gedane dringende verzoek van klager om niets uit het depot uit te keren heeft de notaris

€ 50.000, - aan de executeur overgemaakt.

Door het uitbetalen van voornoemd bedrag heeft de notaris de onderhandelingspositie van klager ten opzichte van zijn broer ondermijnd.

2.2 De notaris heeft klager onder valse voorwendselen laten tekenen voor de levering van de woning. Hij heeft klager een kopie van de verklaring van de executeur toegezegd, waarin deze akkoord gaat met de door klager gestelde voorwaarden voor het tekenen van de akte van levering. Die verklaring heeft klager nooit ontvangen.

2.3 De notaris heeft werkzaamheden verricht voor de executeur. Voor die werkzaamheden heeft hij zichzelf uit het depot betaald, zonder toestemming van klager als mede-erfgenaam. Klager is van mening dat die werkzaamheden door de executeur zelf, conform het testament (waarin is vermeld dat de executeur geen loon ontvangt), om niet uitgevoerd hadden moeten worden en niet door de notaris, die zelf heeft verklaard geen boedelnotaris te zijn. De notaris heeft aan klager nooit specificaties verzonden van zijn werkzaamheden. De werkzaamheden hadden ten laste moeten komen van het erfdeel van de executeur.

2.4 Klager meent dat de notaris partijdig heeft gehandeld. De notaris heeft de opdracht aanvaard van de executeur en heeft derhalve in diens belang gehandeld.

2.5 De notaris is onzorgvuldig geweest in de uitvoering van zijn werkzaamheden.

Hij heeft de aangifte successie onvolledig en onjuist ingevuld. Verder heeft de notaris uit het depot een boete betaald aan een incassobureau voor het niet tijdig betalen van energiekosten, terwijl die nota de kosten betrof die de broer van klager had gemaakt als bewoner in de woning van erflaatster na diens overlijden. Ook de aanslag “bewonersdeel WOZ” is niet aan de broer van klager in rekening gebracht maar door de notaris betaald uit de nalatenschap.

De notaris had een volledig en correct overzicht dienen te verschaffen van de nalatenschap van erflaatster. In dat overzicht hadden naar de mening van klager de vorderingen op zijn broer als onderdeel dienen te worden meegenomen, de leningen van zijn broer te worden vermeld en een waarde te worden toegekend aan de inboedel die de executeur heeft opgeslagen.

3. Het verweer

3.1 De notaris heeft zich als volgt verweerd. Dat bij klager de indruk is ontstaan dat er een andere verklaring of overeenkomst zou bestaan dan de handgeschreven tekst van de executeur op de volmacht, zoals vermeld onder 1e. van de feiten, berust op een misverstand. De notaris betreurt dat dit misverstand is ontstaan, hoewel hij dat niet begrijpt aangezien klager bij de levering expliciet naar de handtekening van de executeur heeft gevraagd en de notaris daarop de volmacht heeft getoond.

De executeur heeft nooit betwist dat de afspraak zoals verwoord in het e-mailbericht van 29 april 2010 is gemaakt. Het bedrag van € 50.000, - dat de notaris aan de executeur heeft overgemaakt was ter voldoening van de direct opeisbare boedelschulden. Volgens het testament was de executeur bevoegd schulden van de nalatenschap te voldoen.

3.2 De notaris is terechtgekomen in een langslepende ruzie tussen twee broers. Kern van het dispuut was de lening die de executeur in 1992 van hun vader had ontvangen en die hij niet zou hebben terugbetaald. Wie op dat punt het gelijk aan zijn zijde had, was een zaak voor de rechter om uiteindelijk vast te stellen. De notaris kon dat niet. Hij heeft gemeend dat hij een bedrag van het niet betwiste deel aan beide erfgenamen kon uitkeren, omdat niemand tegen zijn wil in een onverdeeldheid kan worden gehouden. Ook als klager gelijk mocht hebben ten aanzien van de lening van zijn vader, zou klager nog steeds uit het restant dat in depot bleef, voldaan kunnen worden.

3.3 Vaste lasten konden op grond van de afspraak in het e-mailbericht van 29 april 2010 uit het depot worden voldaan. Dat geldt dus ook voor de energiekosten, kosten van Waternet en de declaraties van de notaris. Wat die declaraties betreft: het is de verplichting van de executeur om deze aan de andere erfgenamen op te sturen. Een verzoek van klager om toezending van zijn declaraties heeft de notaris nooit eerder ontvangen dan bij het bemiddelingsgesprek met de (plaatsvervangend) ringvoorzitter.

De notaris was geen boedelnotaris. Het feit dat in het testament is opgenomen dat de executeur geen loon ontvangt, wil nog niet zeggen dat het de executeur niet vrij staat de notaris in te schakelen en ook niet dat de notaris op basis van het testament steeds een afweging dient te maken of hij bepaalde werkzaamheden wel mag verrichten.

De notaris heeft op verzoek van de executeur slechts een beperkt aantal werkzaamheden verricht met betrekking tot de betaling van schulden

De werkzaamheden van de notaris hadden voornamelijk betrekking op de verklaring van erfrecht, de akte van executele, de akte van levering van de woning en het trachten te bereiken van een oplossing tussen de broers. Uiteindelijk hebben de broers geen overeenstemming bereikt.

3.4 De notaris heeft naar eer en geweten getracht de belangen van beide broers te behartigen en daarbij steeds getracht onpartijdig op te treden. Hij betreurt zeer dat klager de indruk heeft dat de notaris partijdig was en alleen oog had voor de executeur, aangezien dat zijns inziens niet het geval was.

3.5 De notaris hecht eraan te benadrukken dat de successieaangifte door de executeur is verzorgd en niet door de notaris. De notaris is daarvoor ook niet verantwoordelijk, dat behoort tot de taak van de executeur. Omdat de executeur niet meer over een adres in Nederland beschikte, is het adres van de notaris in dat document opgenomen.

Daarmee heeft de notaris echter niet de verantwoordelijkheid voor de successieaangifte op zich genomen.

Overigens is de notaris van mening dat hij zich niet achter de executeur heeft verschuild, zoals klager suggereert in zijn klacht. Op grond van het testament en op grond van de wet rusten bepaalde taken en bevoegdheden op de executeur en niet op de notaris, zodat klager zich voor die aspecten bij de executeur dient te vervoegen.

4. De beoordeling

4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 De kamer is van oordeel dat de notaris ten onrechte het bedrag van € 50.000, - heeft uitgekeerd uit het depot.

Beide broers hadden ingestemd met de voorwaarde dat de verkoopopbrengst van de woning van erflaatster in depot zou blijven bij de notaris.

Ook al bestaat er in beginsel geen verplichting tot het opstellen van een schriftelijke depotovereenkomst, dat ontheft de notaris nog niet van de verplichting om aan partijen duidelijkheid te verschaffen over de voorwaarden waaronder hij het geld onder zich houdt, en onder welke voorwaarden hij tot uitkering daarvan kan overgaan.

Wanneer geen duidelijke andersluidende afspraken zijn gemaakt, zullen in een geval als het onderhavige, waarin beide gerechtigden hebben ingestemd met het in depot houden van een bedrag, slechts met instemming van beide gerechtigden door de notaris betalingen ten laste van het depotbedrag mogen worden gedaan. De enkele omstandigheid dat de executeur ingevolge het testament bevoegd was de woning te verkopen en daarvoor geen toestemming van klager nodig had en dus ook niet verplicht was de door klager gestelde voorwaarde tot in depot geving van de opbrengst te accepteren, maakt de hiervoor genoemde verplichting van de notaris niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de executeur niet tegen zijn wil in een onverdeeldheid kon worden gehouden.

De executeur heeft door akkoord te gaan met het depot zijn bevoegdheid om zelfstandig te beschikken over de verkoopopbrengst van de woning uit handen gegeven. Nu klager en de executeur met de notaris geen andere voorwaarden voor uitkering uit het depot waren overeengekomen, kon ook de executeur hierover slechts beschikken met toestemming van klager. Dit klachtonderdeel is dus gegrond.

4.3 Zonder toestemming van beide partijen en bij gebrek aan een bepaling daarover in een depotovereenkomst mocht de notaris ook niet de kosten van zijn eigen werkzaamheden (met uitzondering van die kosten die verband hielden met de verkoop en de levering van de woning van erflaatster) uit het depot voldoen.

Hetzelfde geldt ook voor andere betalingen die de notaris uit het depot heeft gedaan, zoals de betalingen voor bewonerslasten, vermeld onder 2.5 hiervoor.

Ook deze klachtonderdelen zijn daarom gegrond.

4.4 De kamer ziet geen aanknopingspunten voor de stelling van klager dat de notaris onder valse voorwendselen tot overdracht van de woning is overgegaan. De executeur is, zij het op later tijdstip dan zijn aanvankelijke ondertekening van de volmacht, door de daarop door hem zelf geplaatste verklaring, expliciet akkoord gegaan met het in depot blijven van de verkoopopbrengst van de woning. Dat de notaris zich daar zelf niet aan heeft gehouden, maakt niet dat de overdracht onder valse voorwendselen heeft plaatsgevonden.

Dit onderdeel van de klacht is dus ongegrond.

4.5 Van partijdigheid van de notaris is naar het oordeel van de kamer niet gebleken.

De notaris is, met de bedoeling de nalatenschap op een voor beide erfgenamen bevredigende wijze af te wikkelen, veeleer verstrikt geraakt in de gespannen verhoudingen tussen de broers, de wensen van klager, de bevoegdheden van de executeur, de deels daarop inbrekende depotovereenkomst en het ontbreken van duidelijke depotvoorwaarden.

Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

4.6 Het is niet aan de notaris om een overzicht te verschaffen van de nalatenschap van erflaatster. Dat is een taak van de executeur. Ook het invullen van de successieaangifte behoort tot diens taak; de kamer acht het aannemelijk dat de executeur dat in dit geval ook zelf heeft gedaan. De klacht is dus ook in zoverre ongegrond.

4.7 Ten aanzien van de klachtonderdelen die gegrond zijn bevonden, overweegt de kamer als volgt. De kamer acht de handelwijze van de notaris dermate laakbaar dat een maatregel passend en geboden is. De notaris is in gebreke is gebleven duidelijkheid te verschaffen over de voorwaarden van het depot en heeft tegen de wil van één van de partijen betalingen uit dat depot gedaan. De kamer legt de notaris daarom de maatregel van berisping op.

4.8 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

4.9 Dat leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

De kamer van toezicht:

-                     verklaart de klacht, zoals hiervoor overwogen onder 4.2 en 4.3 gegrond;

-                     legt de notaris de maatregel van berisping op;

-                     verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, M. Bijkerk, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2012.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.