ECLI:NL:TADRSHE:2022:153 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 22-064/DB/OB

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2022:153
Datum uitspraak:	07-11-2022
Datum publicatie:	08-11-2022
Zaaknummer(s):	22-064/DB/OB
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij. Klaagster verwijt verweerder dat hij ondanks een belangenconflict blijft optreden voor Z. Vast staat dat verweerder op 13 april 2017 als advocaat van SB B.V. aanwezig geweest bij een aandeelhoudersvergadering van SB B.V. en na het faillissement van SB B.V. op  4 mei 2017 is gaan optreden voor Z, de erven Z en D B.V. tegen klaagster. Verweerder heeft aangevoerd dat gedragsregel 15 lid 1 niet van toepassing is, omdat klaagster geen cliënte van hem is of is geweest. De raad is van oordeel dat klaagster onvoldoende heeft onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden zij erop mocht vertrouwen dat verweerder (ook) haar belangen zou behartigen.  Tussen klaagster en verweerder heeft voorts geen overleg plaatsgevonden over vertrouwelijke informatie en heeft verweerder ook niet gericht aan klaagster om aanvullende informatie gevraagd.  Klaagster heeft gesteld dat tijdens de AVA vertrouwelijke informatie is gedeeld, maar de raad volgt klaagster daarin niet. Klacht ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 7 november 2022

in de zaak 22-064/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE 

1.1 Op  2 augustus 2021 heeft klaagsters gemachtigde bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder. De klacht is aangevuld bij e-mail van klaagsters gemachtigde d.d. 3 augustus 2021.

1.2 Op 21 januari 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 48|21|100K van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 19 september 2022. Daarbij waren klaagster, vertegenwoordigd door de heer P.C.M. S en mevrouw J.M.T. S en bijgestaan door haar gemachtigde mr. L, en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier, van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 9, de door klaagsters gemachtigde ter zitting overgelegde pleitnotitie en hetgeen overigens ter zitting is verhandeld.  

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2     Verweerder is op 13 april 2017 aanwezig geweest bij een aandeelhoudersvergadering van SB B.V. over de liquiditeitsproblemen van deze B.V. aandeelhoudersvergadering over de liquiditeitsproblemen van SB B.V. De aandeelhouders van SB B.V. waren op dat moment D B.V. (50%) en klaagster (50%). De heer Z was statutair bestuurder van SB B.V.

2.3     In de notulen van voornoemde aandeelhoudersvergadering is onder het kopje “Aanwezigen” vermeld:

                        “(…)

         4. [Verweerder], advocaat – expertise insolventie – namens [H Advocaten], tbv werkmaatschappij”

          In de notulen is vermeld dat verweerder tijdens de opening van de vergadering het volgende heeft medegedeeld:

         “(…) Ik wil nog benadrukken dat ik hier voor de vennootschap zit welke in acute liquiditeitsproblemen verkeert, en niet de aandeelhouders.

         De heer [Z] heeft mij in de arm genomen om m.n. de vraag – hoe ver hij als bestuurder kan gaan – voor hem te formuleren. (…)”

2.4     Op 4 mei 2017 is SB B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij e-mail van 5 mei 2017 heeft verweerder mr. L, advocaat van klaagster, als volgt bericht:

                        “Namens curator mr. [T] bericht ik u als volgt.

         Vanwege uw – namens uw cliënte – getoonde interesse in het thans gefailleerde [SB B.V.] of onderdelen daarvan, zend ik u bijgaand een memorandum. (…)

         Graag ontvang ik vandaag voor 17:30 uur een eerste indicatieve bieding. (…)”

2.5     Klaagster, bijgestaan door mr. L, advocaat, heeft Z aansprakelijk gesteld. Op 22 november 2019 heeft verweerder aan mr. L een brief gestuurd waarin hij namens Z op de aansprakelijkstelling heeft gereageerd.

          Deze brief ving aan met de volgende zin:

         “In antwoord op uw brieven d.d. 31 oktober 2019 en 15 november 2019 bericht ik u namens cliënt, de heer [Z] (hierna: “cliënt), als volgt. (…)”

2.6     Op 25 november 2019 heeft verweerder wederom aan mr. L een brief gestuurd. Deze brief ving als volgt aan:

         “Inmiddels werden mij door [D B.V.], mevrouw [VZ], de heer [Z] en mevrouw [YZ] aangereikt uw brieven aan hen van 15 november jl. Men verzocht mij, zulks mede gelet op de verwevenheid met de aansprakelijkstelling van [Z] bij brief van 31 oktober jl., om rechtsbijstand.(…)”

2.7     Bij brief d.d. 10 januari 2020 heeft mr. L namens klaagster bezwaar gemaakt tegen verweerders optreden.

2.8     Bij brief d.d. 29 januari 2020 heeft verweerder mr. L als volgt bericht:

         “(…) Uit het dossier zou volgen dat ik de belangen behartig (of heb behartigd) van (i) de gefailleerde vennootschap; (ii) [D B.V.]; (iii) de erven [Z]; en (iv) Z. Het zou mij niet vrij staan steeds wisselende petten op te zetten door deze verschillende personen en entiteiten bij te staan, aldus uw cliënte.

         Deze stellingname is onjuist. Ik behartig momenteel enkel de (parallel lopende) belangen van [D B.V.], [Z] en erven [Z]. Zij dienen zich allen te weren tegen vermeende aanspraken van uw cliënte. Niet valt in te zien waarom ik deze belangen niet zou mogen behartigen. Ik voorzie ook niet dat deze belangen op een later moment uiteen zullen lopen.(…)”

2.9     Bij brief d.d. 2 juli 2021 heeft mr. L namens klaagster aan verweerder medegedeeld dat, indien en voor zover hij nog steeds optreedt voor Z, klaagster haar bezwaren daartegen handhaaft.

2.10   Op 8 juli 2021 heeft klaagster, bijgestaan door mr. L, advocaat, Z gedagvaard en jegens hem een procedure aanhangig gemaakt wegens – vermeende – bestuurdersaansprakelijkheid van Z. In deze procedure heeft verweerder zich als advocaat gesteld voor Z.

2.11   Op 2 augustus 2021 heeft klaagsters gemachtigde bij de deken een klacht ingediend over verweerder. De klacht is aangevuld bij e-mail van 3 augustus 2021.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende.

Verweerder blijft ondanks een belangenconflict optreden voor Z.

Toelichting

Verweerder heeft als advocaat opgetreden namens SB BV met als bestuurder de heer Z. Aandeelhouders van de BV waren klaagster en D BV. In april 2017 heeft een AVA plaatsgevonden bij gelegenheid waarvan de liquiditeitsproblemen van de BV zijn besproken. Uiteindelijk is de BV failliet gegaan. Z is door de curator aangesproken en verweerder heeft opgetreden voor Z. Er is een regeling gevolgd en nu spreekt de klaagster Z aan terwijl verweerder laatstgenoemde bijstaat.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING

5.1     Klaagster verwijt verweerder dat hij ondanks een belangenconflict blijft optreden voor Z. De raad overweegt dat gedragsregel 15 lid 1 bepaalt dat het de advocaat, gelet op zijn gehoudenheid aan met name de kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid, niet is toegestaan, behoudens in de gevallen genoemd in het derde en vierde lid, om (1) tegelijkertijd voor meer dan één partij op te treden in een zaak waarin deze partijen een tegengesteld belang hebben; en (2) tegen een cliënt of een voormalige cliënt op te treden. De advocaat streeft ernaar te voorkomen dat de in het eerste lid bedoelde situatie ontstaat. Wanneer die omstandigheid zich niettemin voordoet of als een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is, zal de advocaat alert moeten zijn op die ontwikkeling en zich geheel, en uit eigen beweging, uit de zaak terugtrekken. De advocaat die zich aldus als advocaat van een of meer partijen heeft teruggetrokken zal zich vervolgens in diezelfde aangelegenheid ook niet namens andere partijen kunnen mengen. (Gedragsregel 15 lid 2)

5.2     Vast staat dat verweerder op 13 april 2017 als advocaat van SB B.V. aanwezig geweest bij een aandeelhoudersvergadering van SB B.V. en na het faillissement van SB B.V. op  4 mei 2017 is gaan optreden voor Z, de erven Z en D B.V. tegen klaagster. Verweerder heeft aangevoerd dat gedragsregel 15 lid 1 niet van toepassing is, omdat klaagster geen cliënte van hem is of is geweest. Verweerder heeft als advocaat opgetreden voor SB B.V., maar dat betekent niet dat daarmee klaagster ook zijn cliënte was, aldus verweerder.

5.3     De raad is van oordeel dat klaagster onvoldoende heeft onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden zij erop mocht vertrouwen dat verweerder (ook) haar belangen zou behartigen. Klaagster heeft gesteld dat er, naast het contact bij gelegenheid van de AVA op 13 april 2017, sprake is geweest van contact tussen klaagster en verweerder, maar verweerder heeft dit uitdrukkelijk betwist terwijl van de juistheid van die stelling ook niet uit de stukken is gebleken. Aldus staat enkel vast dat bij gelegenheid van de AVA op 13 april 2017 sprake is geweest van contact tussen klaagster en verweerder. Uit de notulen van die AVA blijkt dat verweerder bij aanvang van de AVA aan de aanwezigen duidelijkheid heeft gegeven over zijn hoedanigheid: “(…) Ik wil nog benadrukken dat ik hier voor de vennootschap zit welke in acute liquiditeitsproblemen verkeert, en niet de aandeelhouders. De heer [Z] heeft mij in de arm genomen om m.n. de vraag – hoe ver hij als bestuurder kan gaan – voor hem te formuleren. (…)”  De raad is van oordeel dat verweerder dan ook geenszins bij klaagster het vertrouwen heeft gewekt haar belangen te zullen behartigen. In de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht heeft de raad ook geen aanknopingspunten gevonden voor het bestaan van een advocaat cliënt-relatie tussen klaagster en verweerder. Van een advocaat-cliënt relatie tussen klaagster en verweerder is kortom naar het oordeel van de raad geen sprake geweest.

5.4     Klaagster heeft onder verwijzing naar de beslissing van het Hof van Discipline d.d. 3 april 2020 (zaaknummer 190296) gesteld dat, ook wanneer zou komen vast te staan dat tussen klaagster en verweerder geen advocaat-cliënt relatie heeft bestaan, verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De raad overweegt als volgt. De tuchtrechter dient het handelen of nalaten van de advocaat over wie wordt geklaagd, te toetsen aan de norm van artikel 46 Advocatenwet. De gedragsregels voor advocaten kunnen daarbij een richtlijn vormen, maar de tuchtrechter is daaraan niet gebonden. In zoverre kan, ook wanneer een bepaalde gedragsregel strikt genomen toepassing mist, toch sprake zijn van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Van dat laatste is in de onderhavige zaak evenwel naar het oordeel van de raad geen sprake. Immers, anders dan in de zaak waarover het Hof van Discipline oordeelde bij beslissing van 3 april 2020, heeft in de onderhavige zaak tussen klaagster en verweerder geen overleg plaatsgevonden over vertrouwelijke informatie en heeft verweerder ook niet gericht aan klaagster om aanvullende informatie gevraagd.  

5.5     Klaagster heeft gesteld dat tijdens de AVA vertrouwelijke informatie is gedeeld, maar de raad volgt klaagster daarin niet. Immers, alle informatie die bij gelegenheid van de AVA is gedeeld is ter kennis gekomen van alle aanwezigen, waaronder Z zelf, klaagsters huidige wederpartij. Aldus heeft klaagsters wederpartij geen specifieke kennis vergaard door verweerders aanwezigheid bij de AVA. Ook wanneer verweerder niet bij de AVA aanwezig was geweest, zou de tijdens de AVA aan de orde gekomen informatie bij Z terecht zijn gekomen. Naar het oordeel van de raad kan daarom niet als vaststaand worden aangenomen dat verweerder op enig moment beschikte over vertrouwelijke informatie die hem moest beletten op te treden tegen klaagster. Verweerder heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld jegens klaagster.

5.6     Op grond van het voorgaande komt de raad tot de slotsom dat de klacht ongegrond is.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. J.M.H.  Schoenmakers, voorzitter, mrs. H.C Struijk en A.J.F. van Dok, leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber – Van de Langenberg, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2022.

Griffier                                                                            Voorzitter

Verzonden op: 7 november 2022