ECLI:NL:TAHVD:2019:116 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 180081

ECLI: ECLI:NL:TAHVD:2019:116
Datum uitspraak: 21-06-2019
Datum publicatie: 29-08-2019
Zaaknummer(s): 180081
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:
Inhoudsindicatie: Eindbeslissing na herziening. Verweerder is niet buiten de vrijheid getreden die hem als advocaat van de wederpartij toekomt door tijdens een onderhandelingsbijeenkomst een tot op dat moment voor klagers onbekende rapportage op tafel te leggen. De belangen van klagers zijn niet onnodig en zonder redelijk doel geschaad. Bekrachtiging beslissing raad. Ongegrond.

BESLISSING                                   

van 21 juni 2019

in de zaak 180081

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

klaagster

hierna samen ook: klagers

tegen

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 15 maart 2018 in de zaak 17-545. Deze beslissing is op 5 maart 2018 aan partijen toegezonden. De raad heeft klagers in klachtonderdeel a niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2018:34.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie (met bijlagen) waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 2 april 2018 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 25 juni 2018. Bij beslissing van 24 september 2018 heeft het hof de beslissing van de raad vernietigd, voor zover daarbij klachtonderdeel b (1) ongegrond is verklaard, en dit klachtonderdeel alsnog gegrond verklaard. Aan verweerder is de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd, met veroordeling van verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- en de proceskosten in hoger beroep ad € 50,- aan klagers en de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten. De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TAHVD:2018:184.

2.3    Op 11 oktober 2018 heeft verweerder het hof op basis van de schending van fundamentele rechtsbeginselen verzocht om herziening van de in 2.2 genoemde beslissing van 24 september 2018. Dit verzoek tot herziening is door het hof ter zitting behandeld op 4 februari 2019. Bij beslissing van 25 maart 2019, gewezen onder nummer 180081H, heeft het hof het verzoek tot herziening toegewezen, bepaald dat partijen zich schriftelijk mogen uitlaten over deze zaak, waarna partijen mogen reageren op de uitlating van de andere partij, en iedere verdere beslissing aangehouden. De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TAHVD:2019:37

2.4    Het hof heeft kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de stukken van de herzieningsprocedure;

-    de uitlating van klagers van 19 april 2019;

-    de uitlating van verweerder van 19 april 2019;

-    de reactie van verweerder van 2 mei 2019 op de uitlating van klagers;

-    de reactie van klagers van 3 mei 2019 op de uitlating van verweerder.

2.5    Het hof heeft de zaak in raadkamer behandeld.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep en in het licht van het toegewezen herzieningsverzoek nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

    b (1)    verweerder tijdens de bespreking van 17 oktober 2014 een voor klagers tot dat moment onbekende, in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar opgestelde tegenrapportage op tafel heeft gelegd.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan, voor zover in hoger beroep nog van belang:

4.1    Verweerder treedt op als advocaat van de wederpartij van klagers (een aansprakelijkheidsverzekeraar) in een langlopende letselschadekwestie, waarbij de dochter van klagers gezondheidsschade heeft opgelopen bij de geboorte. Klagers hebben de gynaecoloog en het ziekenhuis aansprakelijk gesteld.

4.2    Over de letselschadevordering van klagers liep een procedure bij het gerechtshof Den Haag, die op enig moment op de parkeerrol is geplaatst om de mogelijkheden van een buitengerechtelijk schadeafwikkelingstraject te onderzoeken.

4.3    Op eenzijdig verzoek van klagers is op 24 maart 2011 een concept schadeberekeningsrapport uitgebracht door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL). De rapportage omvat uitgebreide berekeningen met een toelichting van ca. 30 pagina’s en enkele bijlagen.

4.4    Op verzoek van beide partijen – en op kosten van de aansprakelijkheidsverzekeraar – is in 2013 en 2014 gerapporteerd door Bureau Trivium Advies (hierna: Trivium) over de zorgbehoefte van de dochter. Het laatste (aanvullende) rapport is uitgebracht op verzoek van klagers en dateert van 28 augustus 2014. 

4.5.    Op 17 juli 2014 heeft de schaderegelaar van de aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna: de schaderegelaar) per e-mail aan de advocaat van klagers medegedeeld dat de verzekeraar in het kader van het minnelijk overleg bereid is tot een aanvullend voorschot op de geleden en, voor zover toereikend, op de nog te lijden schade, van € 300.000,-, waarmee het totaal van de betaalde voorschotten op een bedrag van € 400.000,- komt, exclusief de bevoorschotting op de kosten van rechtsbijstand. Daarbij is ook aangegeven dat na ontvangst van de reactie van Trivium op de aanvullend door de advocaat van klagers gestelde vragen de verzekeraar bereid is om opnieuw in overleg te treden over de verder te nemen stappen om tot afwikkeling van de schade te komen.

4.6    Bij brief van 29 augustus 2014 heeft de advocaat van klagers de schaderegelaar onder meer een voorlopige schadeopstelling doen toekomen, gebaseerd op een volledige aansprakelijkheid (100%). Met enkele p.m. posten sluit de schadeberekening op een bedrag van € 2.280.167,-- voor aftrek van betaalde voorschotten. In de brief geeft de advocaat aan graag op korte termijn te willen spreken over afwikkeling van de schade tot 18 jaar en het toekomstig verlies van arbeidsvermogen. Ook is een substantieel aanvullend voorschot noodzakelijk in verband met de voorgenomen aankoop van een woning met de mogelijkheid de dochter in het voorhuis en de ouders in het achtergedeelte te laten wonen, aldus de advocaat van klagers.

4.7    Per e-mail van 22 september 2014 heeft de schaderegelaar de advocaat van klagers onder meer bericht als volgt:

    “Na ontvangst van het rapport van Trivium advies is de afspraak gemaakt om in dit stadium te bezien of de tot nu toe geleden schade kan worden begroot en afgewikkeld. Hierbij zijn beide partijen uitgegaan van een proportionele afwikkeling en in dat kader heeft [de aansprakelijkheidsverzekeraar], om het overleg te faciliteren, zeer ruim bevoorschot.

    Niet besproken is dat ook de toekomstschade (ihb verlies van verdienvermogen) bij deze afwikkeling zou worden betrokken. In de gesprekken is daarover ook niets aan de orde gesteld en ook het onderzoek buiten rechte heeft zich hier ook niet op toegespitst.

    Uit uw brief en toelichting heb ik begrepen dat de familie zonder [de aansprakelijkheidsverzekeraar] daarin vooraf te kennen kennelijk een optie heeft genomen op een nieuw huis aan de […], waardoor het overleg over de afwikkeling door uw cliënten plots onder (tijds-) druk wordt gezet.

    In dit stadium van het minnelijk overleg is [de aansprakelijkheidsverzekeraar] wel bereid om op korte termijn alsnog te spreken over de mogelijkheden een minnelijke regeling te treffen voor de reeds geleden schade, rekening houdend met de thans beschikbare informatie en de bestaande onzekerheden. Tegelijk is [de aansprakelijkheidsverzekeraar], mede gezien de in redelijkheid op dit moment vast te stellen omvang van de geleden schade én het reeds betaalde voorschot van € 400.000,-, niet bereid om in dit stadium het door uw cliënten gevraagde aanvullende voorschot van ca. 700.000 euro te betalen.”

4.8    Op verzoek van de schaderegelaar heeft Het Rekenbureau een berekening gemaakt van de in redelijkheid te vergoeden zorg tot het 18e jaar van de dochter van klagers. Daarbij is onder meer aansluiting gezocht bij een door de ouders opgesteld schema van de dagindeling van de dochter. De berekening komt uit op € 426.805,--. Het rapport omvat in totaal vijf pagina’s. Het rapport is in concept uitgebracht op 10 oktober 2014 en na correctie op 15 oktober 2014. De schaderegelaar heeft het rapport per e-mail op 15 oktober 2014 aan verweerder toegezonden met mededeling:

    “Deze rapportage zou ik bij de bespreking willen afgeven als toelichting op ons aanbod.”

4.9    Op 17 oktober 2014 heeft een bespreking over de mogelijkheden tot verdere afwikkeling van de schade plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren klagers met hun advocaat en de broer van klager, alsmede verweerder en de schaderegelaar. In deze bespreking is het rapport van Het Rekenbureau aan klagers verstrekt en toegelicht.

4.10    Per e-mail van 16 november 2014 heeft klager de schaderegelaar onder meer het volgende bericht:

    “Wij hebben inmiddels het door u overgelegde rapport van het Rekenbureau bekeken en bestudeerd en onze reactie daar op al d.d. 6 november 2014 aan [onze advocaat] doen toekomen.

    Wij benadrukken nogmaals dat wij er op hopen en vertrouwen dat de schade tot 18 jaar op korte termijn minnelijk wordt afgewikkeld.”

4.11    Op 17 november 2014 heeft de schaderegelaar de e-mail van 16 november 2014 van klagers doorgestuurd naar hun advocaat en daarbij gerefereerd aan de afspraken die op 17 oktober 2014 zijn gemaakt.

4.12    Bij brief van 8 december 2014 heeft de opvolgend advocaat van klagers zich tot verweerder gewend en aangeven dat hij zal reageren op het regelingsvoorstel van 17 november 2014. In dat kader heeft de opvolgend advocaat ook een voorstel gedaan voor een nader overleg over de te treffen minnelijke regeling.

4.13    In oktober 2015 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij – zonder erkenning van aansprakelijkheid – een deel van de materiële schade en het gehele smartengeld zijn afgewikkeld.

4.14 Ten aanzien van de resterende schade zijn partijen vanaf augustus 2016 een mediationtraject ingegaan. In oktober 2016 hebben klagers dat traject beëindigd.

5    BEOORDELING

5.1     Het hof stelt voorop dat als gevolg van de herzieningsbeslissing klachtonderdeel b (1) opnieuw dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die door partijen aan het hof zijn voorgelegd. Anders dan klagers kennelijk menen, behoeft het hof zich niet te beperken tot de feiten en omstandigheden die destijds, bij de mondelinge behandeling op 25 juni 2018, aan het hof bekend waren. Voor zover klagers in hun uitlating en reactie na de herzieningsbeslissing nieuwe klachten hebben geformuleerd, kunnen deze door het hof niet worden behandeld en worden ze buiten beschouwing gelaten.

5.2    Bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het optreden van de advocaat van de wederpartij geldt de volgende maatstaf. Partijdigheid is één van de kernwaarden waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. De advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem in overleg met zijn cliënt passend voorkomt. Deze vrijheid is echter niet absoluut en kan onder meer worden beperkt doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag stellen waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt verder dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

5.3    Mede in het kielzog van hetgeen onder 5.2 is overwogen, geldt als uitgangspunt dat een advocaat in het belang van zijn cliënt steeds de mogelijkheid moet hebben om, wanneer het standpunt van zijn cliënt, al dan niet op onderdelen, afwijkt van de inhoud van en/of conclusies in ook een (mede) in opdracht van en door zijn cliënt bekostigd deskundigenrapport, dit afwijkende standpunt in en buiten rechte namens zijn cliënt naar voren te brengen en om dit standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van het inbrengen en toelichten van een (contra)rapportage.

5.4    Ter beantwoording ligt voor de vraag of verweerder door het (laten) overhandigen  van de berekening van Het Rekenbureau (door de schaderegelaar) tijdens de onderhandelingsbijeenkomst van 17 oktober 2014 onnodig en zonder redelijk doel de belangen van klagers heeft geschaad en daarmee buiten de vrijheid is getreden die hem als advocaat van de wederpartij toekomt. Klagers hebben ter toelichting op de klacht aangevoerd dat het  de wederpartij niet vrij stond bij die bespreking met een nieuw, op andere (zorgbehoefte) uitgangspunten gebaseerd rapport te komen, omdat de eerdere rapportage van Trivium over de zorgbehoefte als een bindend advies, althans een daarmee min of meer gelijk gestelde rapportage moest worden gezien. Klagers voelden zich daarom door overlegging van het rapport van Het Rekenbureau overvallen. Het hof overweegt als volgt.

5.5    Met de raad is het hof van oordeel dat de advisering door Trivium niet als bindend advies gezien kan worden, nu daarover tussen partijen niets is afgesproken en/of vastgelegd. De advisering door Trivium is bovendien mede gebaseerd op het eerder (op eenzijdig verzoek van klagers) uitgebrachte NRL-rapport, dat niet de instemming van de aansprakelijkheidsverzekeraar had. Uit de correspondentie voorafgaand aan de bespreking van 17 oktober 2014 blijkt voorts dat de uitgangspunten van partijen in het kader van een (mogelijke) minnelijke regeling ver uiteen lagen, zowel over de vraag of de schade geheel, dan wel gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen als over de vraag hoe groot de zorgbehoefte (en dus het in dat kader te vergoeden bedrag) was. Het hof is dan ook van oordeel dat de bespreking van 17 oktober 2014 niet als een eindbespreking kon worden beschouwd maar meer één ter (verdere) oriëntering op de mogelijkheden om de schade (op onderdelen) minnelijk te regelen.

5.6    Verder hebben klagers niet weersproken dat verweerder na het opschorten van de gerechtelijke procedure een tijd lang buiten beeld, althans op de achtergrond, is geweest en gebleven. De contacten verliepen tussen de advocaat van klagers enerzijds en de schaderegelaar anderzijds. Blijkens een e-mail van de schaderegelaar aan verweerder van 15 september 2014 is verweerder door hem op die datum geïnformeerd over de op dat moment bestaande stand van zaken. De advocaat van klagers zou erop aangedrongen hebben dat de schaderegelaar bij verweerder een inschatting van de proceskansen zou vragen, indien in kort geding door klagers een aanvullend voorschot op de schadevergoeding zou worden gevraagd. Verweerder is vervolgens – mede op aandringen van de advocaat van klagers – tijdens de bespreking van 17 oktober 2014 voor het eerst weer (actief) aanwezig geweest. Het lag alleen al daarom niet op de weg van verweerder om voorafgaand aan de bespreking van 17 oktober 2014 met de advocaat van klagers contact op te nemen.

5.7    Met de raad is het hof voorts van oordeel, mede op grond van het voorgaande, dat het verweerder vrij stond om namens de aansprakelijkheidsverzekeraar de berekening van Het Rekenbureau in de bespreking te gebruiken als toelichting op het aldaar door de schaderegelaar gedane tegenvoorstel. Het rapport dateerde van twee dagen tevoren en had dus al dan niet door verweerder niet (veel) eerder toegezonden kunnen worden. Met een (substantieel) van hun eigen voorstel afwijkend voorstel van de zijde van de aansprakelijkheidsverzekeraar hadden klagers al kunnen en moeten rekening houden na de brief van 22 september 2014. De berekening van Het Rekenbureau is niet zodanig omvangrijk, dat klagers zich daarvan tijdens de bespreking geen beeld konden vormen. Bovendien is hierover afgesproken dat klagers zich na afloop van de bespreking verder in die berekening zouden verdiepen en daarop hun reactie zouden geven. Dat is ook gebeurd. Dat klagers door overlegging van de berekening onnodig of onevenredig in hun belangen zijn geschaad, kan dan ook niet worden vastgesteld.

5.8    Het voorgaande brengt met zich dat de beslissing van de raad dient te worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2018 in de zaak 17-545.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. W.A.M. van Schendel,

L. Ritzema, E.L. Pasma en A.M. van Amsterdam, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2019.

De beslissing is verzonden op 21 juni 2019.