Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2018:119 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-175
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2018:119 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 04-06-2018 |
| Datum publicatie: | 04-06-2018 |
| Zaaknummer(s): | 17-175 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen eigen advocaat. Anders dan in de zaak tegen de filmmaatschappij had verweerder in de zaak tegen de uitgever op grond van de door klaagsters gesloten overeenkomst meer duidelijkheid kunnen en moeten verkrijgen over de in het buitenland verkochte boeken en de daaruit voortvloeiende royaltyrechten van klaagsters. De enkele vermelding door verweerder bij brief aan klaagsters dat een procedure vanwege het proceskostenrisico moest worden afgeraden is, in het licht van de opdracht aan verweerder onvoldoende. Geen ‘informed consent’. Waarschuwing. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden
van 4 juni 2018
in de zaak 17-175
naar aanleiding van de klacht van:
klaagsters
tegen
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 4 augustus 2016 hebben klaagsters bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Bij brief aan de raad van 24 februari 2017 met kenmerk 16-0210/FH/sd, door de raad ontvangen op 27 februari 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 26 februari 2018 in aanwezigheid van klaagsters en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennis genomen van:
- het van de deken ontvangen dossier;
- de brief van klaagsters van 12 februari 2018 met bijlagen en een usb-stick, door de raad ontvangen op 13 februari 2018;
- de brief van verweerder van 20 februari 2018 met bijlagen, door de raad ontvangen op 21 februari 2018.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.2 In 2011 heeft uitgeverij Bertram en De Leeuw (hierna: de uitgever) een boek uitgebracht van klaagsters met de titel ‘[…]’.
2.3 Daarna heeft filmmaatschappij Submarine (hierna: de filmmaatschappij) een documentaire gemaakt en uitgebracht over klaagsters met de naam ‘[…]’.
2.4 Volgens klaagsters hebben zij daarna onvoldoende betaald gekregen van de filmmaatschappij voor hun deelname aan de documentaire waarna zij zich tot verweerder hebben gewend. Verweerder heeft de opdracht van klaagsters bij brief van 25 juli 2012 bevestigd.
2.5 Bij brief van 31 augustus 2012 heeft verweerder klaagsters gemeld dat de door hen aangeleverde stukken geen aanknopingspunten bieden om van de filmmaatschappij een andere (hogere) vergoeding te vorderen. En dat verweerder met de informatie waarover hij beschikt niets kan beginnen. Verweerder heeft zijn brief afgesloten met de mededeling dat als klaagsters over andere stukken beschikken die een ander licht op de zaak werpen deze graag te ontvangen.
2.6 Vanaf begin 2014 heeft verweerder klaagsters ook bijgestaan in een zaak tegen de uitgever. Volgens klaagsters hebben zij van de uitgever vanaf 1 juli 2013 geen overzichten meer ontvangen van de in het buitenland verkochte boeken en hun aandeel daarin. Klaagsters vermoedden dat de uitgever lagere bedragen heeft afgedragen dan waar klaagsters volgens het uitgavecontract recht op hebben. Verweerder heeft deze opdracht bij brief van 15 januari 2014 aan klaagsters bevestigd.
2.7 Bij brief van 31 januari 2014 heeft verweerder de uitgever benaderd en verzocht om een opgave van de in het buitenland verkochte boeken en de daarvoor ontvangen bedragen.
2.8 Op 3 februari 2014 heeft de uitgever geantwoord en verwezen naar het enkele weken daarvoor - op het verzoek van klaagsters - opgestelde overzicht met de inkomsten over de afgelopen periode. Wat betreft de buitenlandse verkopen wordt vermeld dat er nog geen verkopen zijn opgenomen omdat de eerste afdrachten in mei 2014 beschikbaar komen en alleen sprake is van voorschotten. Op 11 februari 2014 heeft verweerder dit bericht doorgestuurd aan klaagsters en gevraagd om commentaar.
2.9 In overleg met klaagsters heeft verweerder op 18 juni 2014 opnieuw de uitgever aangeschreven en verzocht om een uittreksel uit de boekhouding en een kopie van de onderliggende bescheiden met betrekking tot de bedragen waarop klaagsters aanspraak kunnen maken alsmede kopieën van de contracten met uitgevers in het buitenland, een en ander onder verwijzing naar artikel 12 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
2.10 Bij e-mail van 25 juni 2014 heeft de uitgever een overzicht van de exploitatie van de boeken van klaagsters van 2011 tot en met 2013 gestuurd, waarbij het de behaalde omzetten minus de gemaakte kosten betreft. Verweerder heeft deze informatie op diezelfde dag doorgestuurd aan klaagsters en gevraagd om commentaar.
2.11 Op 4 juli 2014 heeft verweerder van de uitgever een aanvulling op de eerder ontvangen royalty statements ontvangen. Deze aanvulling heeft verweerder diezelfde dag doorgestuurd aan klaagsters.
2.12 Op 7 oktober 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen klaagsters en verweerder op het kantoor van verweerder. Bij brieven van 9 oktober 2014 heeft verweerder in beide zaken de bespreking van 7 oktober 2014 bevestigd.
2.13 Bij brief van 9 januari 2015 heeft verweerder klaagsters bericht dat hij het dossier in de zaak tegen de filmmaatschappij zal sluiten omdat hij na de brief van 9 oktober 2014 niet meer van klaagsters heeft vernomen.
2.14 Ergens in 2014 heeft verweerder een derde zaak voor klaagsters in behandeling genomen. Op verzoek van klaagsters is verweerder aanwezig geweest bij besprekingen met een filmproducent over een nieuw te produceren film. De filmproducent heeft uiteindelijk van een nieuwe film afgezien.
2.15 Bij brief van 4 augustus 2016 hebben klaagsters een klacht ingediend bij de deken over verweerder.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:
a) geen actie heeft ondernomen in de zaak van klaagsters;
b) tekort is geschoten in zijn juridische bijstand;
c) onbereikbaar is geweest;
d) ten onrechte meerdere toevoegingen heeft aangevraagd.
Toelichting
3.2 Ad a) en b) Klaagsters zijn in 2011 doorgebroken in Nederland, eerst met hun boek en daarna met hun film. De film is later ook verkocht aan het buitenland. Klaagsters hebben hiervoor nimmer een vergoeding ontvangen. Nadat klaagsters zich tot verweerder hadden gewend heeft hij gezegd dat het contract met de filmmaatschappij niet deugde en dat hun zaak prioriteit had. Klaagsters zijn meerdere keren bij verweerder op kantoor geweest en hebben informatie aangeleverd. Verweerder heeft gemeld dat hij goede vooruitgang boekte en dat klaagsters zich niet druk hoefden te maken omdat dit soort procedures veel tijd in beslag nemen. Verweerder heeft echter geen enkele actie ondernomen en nimmer contact gezocht met de filmmaatschappij. De zaak is in 2012 aangebracht en in 2015 na onenigheid en zonder resultaat door verweerder gesloten. Door het stilzitten van verweerder zijn klaagsters honderdduizenden euro’s misgelopen. In de zaak tegen de uitgever ter zake de opbrengst van de boekverkopen in het buitenland heeft verweerder een paar keer contact gehad met de wederpartij maar daarna heeft verweerder de zaak laten liggen en niet meer gereageerd. Na de bespreking met verweerder op 7 oktober 2014 hebben klaagsters van verweerder in beide zaken een brief ontvangen met daarin een onjuiste lezing van hetgeen tijdens de bespreking aan de orde is gekomen. Verweerder heeft zich met deze brieven willen indekken.
3.3 Ad c) In de periode juli tot en met september 2014 hebben klaagsters meermalen geprobeerd contact te krijgen met verweerder maar hij was niet bereikbaar en belde nooit terug. Ook niet na terugbelverzoeken of voicemailberichten van klaagsters. In oktober 2014 heeft er uiteindelijk een gesprek plaatsgevonden met verweerder waarbij hij zich heeft verontschuldigd voor de gang van zaken wegens drukte. Nadat klaagster verweerder begin 2015 van nieuwe informatie hebben voorzien en verweerder weer niet reageerde was voor klaagsters de maat vol en hebben zij verweerder gemeld op zoek te gaan naar een andere advocaat.
3.4 Ad d) Verweerder heeft in beide zaken op beide namen van klaagsters een toevoeging aangevraagd. In totaal zijn er vier toevoegingen op twee namen afgegeven. Hierdoor wordt nu geen nieuwe toevoeging meer verleend en is het voor klaagsters moeilijk een nieuwe advocaat te vinden. Verweerder had de zaken op één naam moeten zetten nu zij zusters zijn en hetzelfde belang hadden.
4 VERWEER
4.1 Verweerder betwist tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld.
Ad klachtonderdelen a) en b)
4.2 Verweerder betwist dat hij in beide zaken niets heeft ondernemen. Volgens de door klaagsters ondertekende overeenkomst met de filmmaatschappij hebben klaagsters ingestemd met een geringe vergoeding. In diezelfde overeenkomst hebben klaagsters expliciet afstand gedaan van rechten op auteursrechten en het beeldmateriaal. Verweerder kon weinig voor klaagsters doen. Na de brief van 31 augustus 2012 heeft verweerder van klaagsters geen bruikbare stukken ontvangen. Er hebben nog wel een paar gesprekken plaatsgevonden met klaagsters . Verweerder heeft het dossier zo lang aangehouden omdat klaagsters steeds met nieuwe, niet bruikbare stukken kwamen zoals krantenknipsels en tijdschriftartikelen. Uiteindelijk heeft verweerder klaagsters gemeld dat een procedure tegen de filmmaatschappij waarin een vergoeding zou worden gevorderd of een verbod op verdere uitzending, zoals klaagster wensten, kansloos zou zijn. Verweerder heeft om die reden geen contact gezocht met de filmmaatschappij.
4.3 In de zaak tegen de uitgever stelden klaagsters dat zij aanspraak konden maken op een vergoeding voor de buitenlandse uitgave van hun boek. Volgens klaagsters hadden zij nog niets ontvangen. Volgens klaagsters deugde de boekhouding van de uitgever niet. Reden waarom verweerder klaagsters heeft gewezen op de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenonderzoek waarbij de rechtbank een registeraccountant kan benoemen om de administratie van de uitgever te onderzoeken (achterhalen verkoopcijfers van de boeken van klaagsters). Klaagsters vonden dit te duur en hebben verweerder nimmer te kennen gegeven dat zij een dergelijk onderzoek wensten. Verweerder zag geen andere mogelijkheden om helder te krijgen of de uitgever voldoende heeft uitbetaald. Het voeren van een civiele procedure heeft verweerder onder deze omstandigheden uitermate onverstandig geacht gelet op het risico van de proceskostenveroordeling. Verweerder heeft klaagster hierop bij brief van 9 oktober 2014 gewezen.
4.4 Nadat verweerder meer dan een half jaar niets van klaagsters had gehoord, heeft hij de dossiers gesloten en zijn de toevoegingen bij de Raad voor Rechtsbijstand gedeclareerd.
Ad klachtonderdeel c)
4.5 Verweerder betwist onbereikbaar te zijn geweest. Verweerder is tijdens kantooruren altijd bereikbaar (geweest). Het kan zijn dat verweerder niet steeds op kantoor aanwezig was als klaagsters contact zochten maar het heeft klaagster steeds vrijgestaan om een afspraak te maken of verweerder op zijn mobiele telefoon te bellen. Verweerder heeft klaagsters meermalen uitgebreid te woord gestaan.
Ad klachtonderdeel d)
4.6 Bij aanvang van de zaak twijfelde verweerder of het om een zakelijk belang ging. Verweerder heeft toen overleg gehad met de Raad voor Rechtsbijstand en gemeld dat klaagsters een bijstandsuitkering ontvingen. De Raad voor Rechtsbijstand heeft toen, bij wijze van uitzondering, het geschil niet als zakelijk belang aangemerkt. Omdat klaagsters niet een gezamenlijke huishouding voerden, moest voor ieder van hen afzonderlijk en per zaak een toevoeging worden aangevraagd. Daarbij is gemeld dat er samenhang was. Er heeft zich geen andere advocaat bij verweerder gemeld voor overname van de toevoegingen.
5 BEOORDELING
5.1 De tuchtrechter toetst de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang, rekening houdende met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes – zoals over procesrisico en kostenrisico – waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat daarbij heeft, is niet onbeperkt. Deze vrijheid wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. De raad zal het handelen van verweerder aan deze norm toetsen.
Ad klachtonderdelen a) en b)
5.2 Vanwege de onderlinge samenhang worden de klachtonderdelen a) en b) gezamenlijk behandeld.
5.3 In de zaak tegen de filmmaatschappij overweegt de raad als volgt. Uit de opdrachtbevestiging van 15 juli 2012 volgt niet dat verweerder direct bij aanvang van de zaak heeft gezegd dat het contract van klaagsters met de filmmaatschappij ‘niet deugde’ en dat hij daarmee – en ten onrechte – bepaalde verwachtingen bij klaagsters heeft gewekt, zoals klaagsters hebben gesteld. Verweerder heeft in de opdrachtbevestiging duidelijk aangegeven dat hij eerst de (nog te ontvangen) stukken moest bestuderen en klaagsters daarna zou informeren over eventuele vervolgstappen.
5.4 Na ontvangst en bestudering van de stukken heeft verweerder in zijn brief van 31 augustus 2012 gemeld niets voor klaagsters te kunnen betekenen tenzij klaagsters over andere informatie beschikken die een ander licht op de zaak zou kunnen werpen. Het is de raad niet geheel duidelijk hoe de contacten tussen verweerder en klaagsters na deze brief zijn verlopen. Daarover verschillen partijen van mening. Volgens klaagsters hebben zij nadien nog relevante informatie aangeleverd; volgens verweerder kon hij daar inhoudelijk niets mee en heeft hij dit ook kenbaar gemaakt in verschillende gesprekken in 2012, mogelijk ook in 2013 en tijdens de bespreking van 7 oktober 2014. Hoewel een betere vastlegging van hetgeen in de periode 2012-2014 is gebeurd in de rede had gelegen, is de raad niet gebleken dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De brief van verweerder van 31 augustus 2012 is voldoende duidelijk en kan moeilijk anders worden gelezen dan dat verweerder niets kon beginnen op basis van de toen beschikbare informatie. Het had wellicht op de weg van verweerder gelegen om het dossier eerder formeel te sluiten dan hij thans heeft gedaan, maar gelet op de omstandigheid dat verweerder nog een andere zaak voor klaagsters in behandeling had en klaagsters niet hebben aangetoond dat en welke informatie het advies van verweerder konden aantasten, is dit onvoldoende om het gedrag tuchtrechtelijk verwijtbaar te achten, mede gelet op de aard van de zaak. Hier was immers sprake van een overeenkomst met een duidelijke financiële afspraak waar verweerder weinig meer van kon maken. De wens van klaagsters (op aanvullende betaling) zou betekenen dat de overeenkomst moest worden opengebroken. Ter zitting van de raad heeft verweerder toegelicht dat hij heeft nagedacht over de mogelijkheden van een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden maar dat daartoe uiteindelijk ook te weinig aanknopingspunten voorhanden waren. Bij deze stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat verweerder geen verdere actie heeft ondernomen.
5.5 Dan de zaak tegen de uitgever. Uit de opdrachtbevestiging van 15 januari 2014 blijkt dat sprake is van een uitgavecontract van klaagsters met de uitgever. Verweerder heeft van de uitgever weliswaar enkele exploitatieoverzichten en facturen van buitenlandse uitgeverijen ontvangen maar welke (aanvullende) stukken bij het bericht van 4 juli 2014 van de uitgever hebben gezeten, is de raad niet helder en heeft verweerder ook niet toegelicht. Verweerder is na het bericht van 4 juli 2014 niet meer bij de uitgever op de zaak teruggekomen en heeft richting klaagsters evenmin op korte termijn toegelicht wat de stand van zaken was. Kennelijk kon uit de zich in het dossier bevindende overzichten nog niet (voldoende) worden vastgesteld of klaagsters recht hadden op betaling en zo ja hoeveel. Anders dan in de zaak tegen de filmmaatschappij had verweerder hier op grond van de door klaagsters gesloten uitgaveovereenkomst (in het bijzonder artikel 5, aanhef en sub a jo. artikel 12) meer duidelijkheid kunnen en moeten verkrijgen over de in het buitenland verkochte boeken en de daaruit voortvloeiende royaltyrechten van klaagsters. Zonder al teveel moeite en kosten had verweerder zich opnieuw tot de uitgever kunnen wenden en nadrukkelijker dan eerder het geval was aanspraak kunnen maken op een volledig overzicht van de in het buitenland verkochte boeken en klaagsters aandeel.
5.6 De enkele vermelding in de brief van 9 oktober 2014 dat een procedure vanwege het proceskostenrisico moest worden afgeraden is, in het licht van de opdracht, zoals deze ook door de advocaat is bevestigd, onvoldoende. Van het verschaffen van zodanige informatie dat sprake kan zijn van informed consent (zie maatstaf HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406) waarbij een gedegen afweging door de cliënten kan worden gemaakt is thans niet gebleken. Verweerder had (meer) duidelijk moeten maken wat de kansen en risico’s waren in een eventuele civiele procedure (hoe het zit met de bewijspositie) maar in elk geval had van verweerder, daarop vooruitlopend, meer activiteit mogen worden verwacht, waarop klaagsters kennelijk ook hebben aangedrongen. Weliswaar is verweerder niet gehouden een zaak aanhangig te maken die hij kansloos acht maar ook daarvan is de raad, anders dan in de zaak tegen de filmmaatschappij, niet gebleken. Verweerder heeft volstaan met het neerleggen van de verantwoordelijkheid voor het ondernemen van verdere actie, terwijl van hem een meer proactieve houding mocht worden verwacht.
5.7 In zoverre zijn de klachtonderdelen a) en b) - in de zaak tegen de uitgever - gegrond.
Ad klachtonderdeel c)
5.8 Dat verweerder op ontoelaatbare wijze voor klaagsters onbereikbaar is geweest, is niet feitelijk komen vast te staan nu de stellingen van klaagsters en verweerder op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan. De feitelijke gang van zaken kan derhalve door de raad niet worden vastgesteld, reden waarom klachtonderdeel c) ongegrond wordt geoordeeld.
Ad klachtonderdeel d)
5.9 Nu vaststaat dat sprake was van meerdere (twee) cliënten mocht verweerder voor beide klaagsters een toevoeging aanvragen, zeker gelet op het daartoe strekkende advies van de Raad voor Rechtsbijstand. Klaagsters hebben nog gesteld dat opvolgende advocaten hierdoor geen nieuwe toevoegingen hebben kunnen aanvragen maar daarvan is de raad niet (voldoende) gebleken. De raad oordeelt klachtonderdeel d) ongegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Nu de klacht (deels) gegrond is geoordeeld acht de raad de maatregel van een waarschuwing passend en geboden. De raad heeft daarbij rekening gehouden met het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerder.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht (deels) gegrond verklaart, dient verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagsters betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen te vergoeden.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klaagsters,
b) € 1000,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.
7.3 Verweerder dient het bedrag van € 50,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klaagsters. Klaagsters geven tijdig een rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.
7.4 Verweerder dient het bedrag van € 1000,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 17-175.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen a) en b) gegrond voor zover deze betrekking hebben op de zaak tegen de uitgever;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagsters;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klaagsters, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4.
Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. G.R.M. van den Assum, A.D.G. Bakker, leden, bijgestaan door mr. L.M. Roorda als griffier en uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2018.
Griffier Voorzitter
Verzonden d.d. 4 juni 2018.