ECLI:NL:TACAKN:2018:82 Accountantskamer Zwolle 17/2481 Wtra AK

ECLI: ECLI:NL:TACAKN:2018:82
Datum uitspraak: 21-11-2018
Datum publicatie: 21-11-2018
Zaaknummer(s): 17/2481 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:
  • Klacht gegrond met waarschuwing
  • Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie: Mede in het licht van de opdrachtbevestiging, waarin staat dat het bestuur verantwoordelijk is voor de afstemming van de werkzaamheden van betrokkene met de interim-directie en de controller en bovendien expliciet is opgenomen dat dit reeds is gebeurd, had betrokkene niet mogen voldoen aan het verzoek van de interim-directeur om hem een préconceptrapportage toe te zenden voordat hij dit (pré)concept met klager en zijn medebestuurder, als (toenmalige) bestuurders van de opdrachtgever van het rapport, had gedeeld en besproken. Dit geldt te meer nu het rapport juist was bedoeld om klager en zijn toenmalige medebestuurder te “assisteren in het beantwoorden van diverse vragen die door de interim-directie zijn gesteld”. Daarbij komt dat het toevoegen door betrokkene van een persoonlijke noot in het aan de interim-directeur overgelegde concept, waarbij hij expliciet vermeldt dat deze niet bestemd is voor de conceptrapportage, en zijn aanbod de interim-directeur te laten weten wat hij vond, niet bij een opdracht op grond van Standaard 4400 passen. Niet is gebleken dat betrokkene in dit alles een bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit heeft geïdentificeerd en afdoende maatregelen heeft getroffen. Er is dan ook sprake van een schending van de artikelen 21 en 22 VGBA, hetgeen tevens een schending van artikel 13, eerste lid VGBA met zich brengt. Maatregel: waarschuwing.  

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 17/2481 Wtra AK van 21 november 2018 van

X ,

wonende te [plaats1],

K L A G E R ,

raadsman: mr. M.G. Kelder,

t e g e n

Y ,

accountant-administratieconsulent,

kantoorhoudende te [plaats2],

B E T R O K K E N E ,

raadsvrouw: mr. W.K. van den Berg.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de aan partijen bekende stukken van het dossier in deze zaak, waaronder:

-        het op 23 november 2017 ingekomen klaagschrift van dezelfde datum met bijlagen;

-        het op 8 februari 2018 ingekomen verweerschrift van dezelfde datum met bijlagen;

-        de op 19 maart 2018 bij brief van dezelfde datum ontvangen nadere bijlage van betrokkene;

-        het op 20 maart 2018 per e-mail en op 21 maart 2018 per post ingekomen aanvullende klaagschrift van klager met bijlage;

-        een e-mail van 20 maart 2018 ( 17.22 uur) van betrokkene;

-        een e-mail van 20 maart 2018 (18.33 uur) van klager;

-        een e-mail van 20 maart 2018 (20.18 uur) van klager.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld op de openbare zitting van 23 maart 2018 waar zijn verschenen: klager in persoon, bijgestaan door mr. M.G. Kelder, advocaat te Utrecht, en betrokkene in persoon, bijgestaan door mr. W. van den Berg, advocaat te Amsterdam.

1.3       Klager en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1.      Klager staat sinds [datum] ingeschreven in het accountantsregister van (thans) de Nba.

2.2       Klager is van 1986 tot 31 maart 2015 werkzaam geweest bij de [A] Groep die onder andere bouwcentra en doe-het-zelf winkels exploiteerde en zich daarnaast toelegde op vastgoed(ontwikkeling). Hij en [B] waren (middellijk) aandeelhouder en statutair bestuurder van [BV1] (hierna: Participaties), klager via [BV2]. Beiden hadden daarnaast (middellijk) één prioriteitsaandeel. Participaties was 82,65% aandeelhouder van [BV3] (hierna: Beheer), waaronder de meeste werkmaatschappijen van de [A] Groep vielen. Vanaf 2000 was klager algemeen directeur van Beheer. Commissaris van Participaties en Beheer was sinds 3 oktober 2014 mr. [C] (hierna: [C]).

2.3       Eind 2012 is de [A] Groep terechtgekomen bij de afdeling Bijzonder Beheer van [bank1]. Deze heeft, met het oog op een financieel herstel, in juni 2014 eisen aan de onderneming gesteld. Op voordracht van [bank1] is [D] (hierna: [D]) in juni 2014 door Participaties en Beheer aangesteld als interim-directeur van beide vennootschappen.

2.4       Betrokkene heeft van Participaties op 23 september 2014 een opdracht voor werkzaamheden gekregen. De schriftelijke opdracht is door klager en [B], op verzoek van [D] die de opdracht had kortgesloten met [C] en met [bank1], bevestigd op 30 september 2014 door een aan [D] gerichte mail van 23 september 2014 die als onderwerp had: “T.a.v. de directie van [BV1] (de heren [B] en [X])” voor akkoord te ondertekenen. In deze e-mail staat het volgende:

“Geachte directie,

U heeft ons opdracht gegeven overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie van [BV1] en [BV3] en diverse gelieerde vennootschappen uit te voeren.

OPDRACHT

Wij zullen de overeengekomen specifieke werkzaamheden verrichten op de financiële administratie van [BV1] en [BV3] en diverse (op enigerlei manier) gelieerde vennootschappen en aan u de feitelijke bevindingen rapporteren die resulteren uit deze werkzaamheden. De werkzaamheden die wij zullen uitvoeren, zijn erop gericht om u te assisteren in het beantwoorden van diverse vragen die door de interim-directie zijn gesteld. De werkzaamheden zijn afgestemd met de interim-directie ([D]) en de controller ([E]) en betreffen geen controle- of beoordelingsopdracht of enige andere assurance-opdracht uitgevoerd in overeenstemming met Nederlandse controle- en overige standaarden, en derhalve wordt geen zekerheid verstrekt.

BEROEPSVOORSCHRIFTEN

Wij zullen deze opdracht uitvoeren in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder de Nederlandse Standaard 4400, "Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden met betrekking tot financiële informatie".

(...)

WERKZAAMHEDEN

Wij zullen met betrekking tot de volgende onderwerpen de administratieve, financiële en fiscale gang van zaken in de afgelopen jaren in kaart brengen. Deze periode kan vooralsnog niet nader gedefinieerd worden en is afhankelijk van de uitkomsten van de nog te verrichten werkzaamheden. Deze onderwerpen betreffen:

1.           [CV1]

2.           [BV4]

3.           [BV5]

4.           Borgstellingsprovisie borgen inzake financiering [BV3] door [bank1]

5.           Directiebeloning (inclusief pensioen/ vergoeding verblijfkosten)

6.           Rekening-courantvordering [BV1] met [BV2]

 (...)

RAPPORTAGE

Onze rapportage bestaat uit feitelijke bevindingen die resulteren uit onze werkzaamheden. (...)

Ons rapport mag niet gebruikt worden voor enig ander doel en is uitsluitend voor uzelf, de interim-directie, de commissarissen van [BV3] en [bank1] bestemd. Dit rapport (of delen daaruit) mag/mogen zonder onze uitdrukkelijke schriftelijke toestemming vooraf niet aan anderen ter beschikking worden gesteld.

(...).

2.5       Betrokkene is op 23 september 2014 met zijn werkzaamheden gestart en heeft in dat kader informatie verzameld.

2.6       Betrokkene heeft op 15 oktober 2014 aan [D] op diens verzoek een (aan klager en Participaties gerichte) préconceptrapportage van dezelfde datum met bijlagen gestuurd. In de begeleidende e-mail staat:

“(...) Zoals ook reeds telefonisch met jou besproken, is het niet toegestaan deze versie verder te verspreiden of aan anderen dan jezelf ter inzage te geven, of er over te communiceren, en is het alleen voor je eigen gebruik om te bepalen of er nog nadere werkzaamheden met betrekking tot bepaalde onderwerpen verricht dienen te worden.

(...).

Conclusies trekken of mijn mening geven mag ik uit hoofde van vaktechnische redenen niet doen, maar uiteraard kunnen we wel bespreken wat ik ergens van vind!

(...).”

In deze rapportage is op bladzijde 17 de volgende persoonlijke noot opgenomen:

Personeelsdossier [X]

(...). De heer [X] heeft deze overeenkomst namens werkgever en werknemer ondertekend. Het gemaximeerd jaarsalaris voor de pensioengrondslag wordt jaarlijks verhoogd met circa 5% (...).

Persoonlijke noot, niet bestemd voor de conceptrapportage: Opgemerkt kan worden dat deze stijging van 5% bijzonder is en vrijwel nooit wordt toegekend, omdat een dergelijke overeenkomst zal leiden tot een forse stijging van pensioenkosten

2.7       Bij brief van 9 november 2014 heeft [C] klager geschorst als bestuurder van Participaties en Beheer. In die brief staat:

“(...), deel ik jou hierbij mede dat ik gebruik maak van mijn statutaire bevoegdheid als commissaris van [BV3] en [BV1] om jou met ingang van heden te schorsen als bestuurder van deze vennootschappen.

De redenen om tot deze schorsing over te gaan zijn samengevat de navolgende:

1) Er zijn feiten en omstandigheden naar voren gekomen waarvan de ernst en de aard en de omvang zodanig zijn dat jouw schorsing geboden is hangende nader onderzoek; een en ander heeft onder meer te maken met vermenging van privébelangen met die van de vennootschappen en met onttrekking van vermogen aan de vennootschappen;

2) Er is sprake van een ernstige vertrouwensbreuk tussen jou en de grootaandeelhouder [B] op grond waarvan geen samenwerking mogelijk is;

3) Jij bent voor [bank1] niet meer geloofwaardig als bestuurder;

4) Er is geen sprake van een constructieve samenwerking tussen jou en de interim manager [D].

(...)

Gedurende de schorsing zal nader onderzoek plaatsvinden op basis waarvan over het vervolg zal worden besloten.

(...)”

2.8       Op 10 november 2014 heeft [C] een bericht opgesteld inhoudende dat klager in goed onderling overleg geen werkzaamheden meer voor Beheer, Participaties en alle andere [A] vennootschappen zou verrichten vanwege een verschil van inzicht in het te voeren beleid en dat zou worden onderzocht of dat kon worden opgelost. Daarna zijn berichten over miljoenenfraude in de media verschenen. Deze zijn door [B] bestreden.

2.9       Per e-mail van 24 november 2014 heeft betrokkene aan klager en [B] zijn conceptrapport toegezonden. Volgens dat bericht zou betrokkene kort daarna met beiden afzonderlijk contact opnemen voor de bespreking van het concept. Afschrift van dit conceptrapport heeft hij eveneens aan [C] gezonden. In het conceptrapport staat:

Overige aspecten-beperking in verspreidingskring en het gebruik

Deze rapportage is bestemd voor uzelf, de interim-directie, de commissarissen van [BV3] en (de per 3 oktober 2014 benoemde commissaris van) [BV1], [bank1] en rechterlijke instanties (laatstgenoemde gebruiker is op verzoek van de commissaris van [BV1] toegevoegd in aanvulling op de opdrachtbevestiging).”

2.10     [D] heeft het conceptrapport op 4 december 2014 per e-mail naar de belastingdienst gestuurd.

2.11     Per e-mail van 16 december 2014 heeft betrokkene klager laten weten dat de bespreking van het conceptrapport met [B] inmiddels had plaats gevonden en dat deze geen inhoudelijke opmerkingen had maar wel nog een aanvullend stuk had aangeleverd bij betrokkene.

2.12     Per e-mail van 18 december 2014 heeft betrokkene op vragen van klagers raadsman geantwoord dat hij op 10 november 2014 uit persberichten had vernomen dat klager was geschorst en dat [C] hem over de redenen daarvoor op 14 november 2014 heeft geïnformeerd door toezending van zijn brief aan klager van 9 november 2014. In die e-mail staat verder:

“Er wordt weliswaar door de heer [C] gesproken over nader onderzoek bij punt 1, echter de heer [C] heeft in overleg met de heer [D] zelf ook het nodige (voor)onderzoek verricht, waarbij zowel de heer [C] als [D] daar op het moment van schorsing nog steeds mee bezig waren. Uit hun eigen onderzoek waren reeds dusdanige feiten en omstandigheden naar voren gekomen dat op basis daarvan schorsing opportuun was.”

2.13     Klagers raadsman heeft IFC Forensics (hierna: IFC) gevraagd om klager te begeleiden bij de bespreking van het conceptrapport. Bij brief van 6 januari 2015 heeft IFC aan betrokkene een verslag van een met hem gehouden bespreking op 5 januari 2015 gestuurd.

In dat verslag staat dat betrokkene het conceptrapport heeft besproken met [C] en [D].

2.14     Op 5 januari 2015 is in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Participaties de verlenging besproken van het schorsingsbesluit van klager als statutair bestuurder van de vennootschap met twee maanden. In het verslag daarvan staat:

“(...).

5. verantwoording van de heer [X] met betrekking tot het voorgenomen besluit tot verlenging van zijn schorsing als statutair bestuurder van [BV1]

Mevrouw [F] doet het woord namens haar cliënt. (...). Het lijkt volgens haar erop dat het [rapport1] aan dit schorsingsbesluit ten grondslag ligt. In dit concept rapport is de inhoudsopgave in de tijd gewijzigd. Met name doordat het hoofdstuk inzake de rekening courant met [BV2] van de 6e naar de 1e plaats is verschoven in de inhoudsopgave, lijkt het een persoonsgericht rapport geworden te zijn.

6. Raadgevende stem van de heren [X] en [B] met betrekking tot het sub 4 genoemde voorgenomen besluit.

(...). Het [rapport1] is nog niet definitief daar door de heer [X] nog geen reactie is gegeven in het kader van wederhoor. In het concept rapport staan omvangrijke transacties die hoogst ongebruikelijk lijken te zijn. De voorzitter betreurt het feit dat het rapport nog niet definitief is. De heer [X] vindt dat dit wordt veroorzaakt doordat hij niet over de gegevens kon beschikken en deze pas op 24 december 2014 om 12.30 op een laptop zijn aangeleverd. Door gebrek aan informatie is de heer [X] derhalve nog niet in staat geweest om te reageren.”

2.15     Bij brief van 16 januari 2015 heeft IFC betrokkene een vragenlijst met 61 vragen voorgelegd en hem verzocht daarop te antwoorden gelet op de rol die het conceptrapport feitelijk speelde bij de (verlenging van de) schorsing van klager en gelet op zijn reputatie. Ook staat in die brief dat na ontvangst van de antwoorden op de vragen en een reactie op het gespreksverslag van betrokkene klager verder begeleid zou worden bij de inhoudelijke reactie op het conceptrapport.

2.16     Bij brief van 21 januari 2015 heeft betrokkene IFC een reactie op het gespreksverslag van 5 januari 2015 gestuurd die (geparafraseerd) inhield dat het gespreksverslag op veel punten onjuist, onvolledig en/of suggestief is en dat de opdracht van Participaties is uitgevoerd in overeenstemming met Standaard 4400.  

In dat verslag staat verder:

“(...) Ik heb aangegeven dat de heer [C] op basis van de statuten van [BV1] als commissaris bevoegd is het conceptrapport in te zien. Op basis van de statuten is het conceptrapport dan ook op verzoek van de heer [C] vooraf met hem besproken.

In de door [BV1] met [maatschap1] overeengekomen opdracht is opgenomen dat de werkzaamheden met de heer [D] worden afgestemd. Het conceptrapport is derhalve tevens met de heer [D] besproken.

(...).

De enige wijzigingen van het conceptrapport van 24 november 2014 die op verzoek van de heer [C] (en dus niet op verzoek van de heer [D]) zijn aangebracht ten opzichte van de vorige conceptversie zijn:

-        een andere volgorde van de onderwerpen ten opzichte van de opdrachtbevestiging omwille van de leesbaarheid van het rapport;

-        uitbreiding gebruikerskring.

(...). Deze door de heer [C] gewenste uitbreiding van de gebruikerskring is met de heer [B] besproken en akkoord bevonden.

Er bestaan geen vaktechnische bezwaren tegen het uitbreiden van de gebruikerskring, aangezien het rapport bestaat uit een beschrijving van de administratieve, financiële en fiscale gang van zaken op basis van aangeleverde stukken, oftewel een weergave van feitelijke bevindingen.(…)”

2.17     Betrokkene heeft op 21 januari 2015 een telefoongesprek gevoerd met de advocaat van de [A] Groep over de voortgang van zijn rapportage en het stellen van een reactietermijn aan klager. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft hij in zijn dossier vastgelegd een bedreiging te zien om tot een zorgvuldige voortzetting en afronding van zijn conceptrapportage te komen omdat te veel druk werd uitgeoefend om het rapport definitief te maken zonder rekening te houden met de input van klager en daartegen als mogelijke maatregel opzegging van de opdracht te zien.

2.18     Per e-mail van 23 januari 2015 heeft betrokkene [B] en [D] laten weten dat hij zijn opdracht teruggaf vanwege een 15-tal redenen die voor hem een bedreiging vormden tot naleving van de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en zorgvuldigheid.

2.19     Per e-mail van 28 januari 2015 heeft betrokkene het volgende aan [D] geschreven:

“Wij spraken elkaar afgelopen maandag en vandaag (voicemail en sms) naar aanleiding van mijn e-mail van vrijdag 23 januari 2015 waarin ik mededeelde de opdracht aan [A] te moeten teruggeven. (...) Onder de huidige omstandigheden staan mijn beroeps- en gedragsregels het niet toe te rapporteren. Er wordt van beide zijden grote (juridische) druk op mij uitgeoefend. Mijn persoon en/of de uitvoering van de opdracht worden daarbij ter discussie gesteld.

Ik kan onvoldoende waarborgen treffen om deze bedreigingen van mijn objectiviteit, deskundigheid en integriteit weg te nemen. (...) Zij adviseerden mij dan ook de opdracht aan [A] terug te geven. Het spijt mij oprecht dat ik u niet anders kan berichten.

Tijdens onze bespreking afgelopen maandag deelde u mij mede dat u mijn conceptrapport d.d. 24 november 2014 heeft verstrekt aan (een) medewerker(s) van de Belastingdienst. U heeft mij hiervoor niet om toestemming verzocht. Dit is in strijd met de gemaakte afspraken. Ik verzoek u dringend, voor zover u dat niet heeft gedaan, de desbetreffende medewerker(s) van de Belastingdienst te berichten dat het conceptrapport niet aan hen had mogen worden verstrekt en zij niet op het conceptrapport mogen afgaan. Ik wijs u er voor de volledigheid nogmaals op dat het conceptrapport niet aan derden mag worden verstrekt, althans niet zonder mijn uitdrukkelijke toestemming. Dit geldt uiteraard ook voor de heer [X]. Ik zal hem dit tezamen met de omstandigheid dat ik mijn opdracht aan [A] heb moeten teruggeven, berichten”.

3.         De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klager gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.

3.2       Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klager gegeven toelichting, de volgende verwijten:

  1. betrokkene heeft zich niet gerealiseerd dat de opdracht van Participaties een persoonsgericht onderzoek betrof waardoor hij een verkeerd normenkader bij aanvaarding en uitvoering van de opdracht heeft gehanteerd. Daardoor heeft betrokkene bij drie gelegenheden, uiteengezet in de subonderdelen a., b. en c., niet de bedreiging van een inbreuk op de fundamentele beginselen voorzien laat staan daartegen een waarborg getroffen en heeft hij de indruk gewekt assurance te hebben gegeven. 
  2. betrokkene heeft zich geen rekenschap gegeven van de gevolgen van de aanvaarding van de uitbreiding van de gebruikerskring naar ‘rechterlijke instanties’ voor de uitvoering van de opdracht gelet op NBA-Handreiking 1127. Daardoor heeft hij niet het bestaan van mogelijke bedreigingen van inbreuk op het conceptueel raamwerk voorzien en geen aanleiding gezien voor het treffen van waarborgen daartegen. Daarbij heeft hij zich niet gerealiseerd dat Standaard 4400 van de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NV COS) (hierna: Standaard 4400) zich de facto niet verdraagt met het gebruik van het rapport in een gerechtelijke procedure, dat (commissaris) [C] niet bevoegd was om de vennootschap (voor de uitbreiding van de opdracht) te vertegenwoordigen en bij toepassing van Standaard 4400 bij uitbreiding van een opdracht vooraf afstemming met klager als belanghebbende was vereist;  
  3. betrokkene heeft, voordat hij zijn conceptrapport van 24 november 2014 voor commentaar aan klager en [B] zond, een eerdere versie daarvan aan [C] en [D] toegezonden en naar aanleiding van opmerkingen van [C] aangepast. Hij heeft de bedreigingen van deze handelwijze voor zijn objectiviteit niet gezien en geen waarborgen daartegen getroffen. Ook heeft hij aangeboden om met [D] te bespreken wat hij van de vastgestelde feiten vindt.  
  4. betrokkene heeft onvoldoende maatregelen genomen om oneigenlijk gebruik van zijn conceptrapportage en een oneigenlijke verspreiding daarvan aan de belastingdienst tegen te gaan.
  5. betrokkene heeft niet voldaan aan de documentatieverplichting van Standaard 4400.

3.3       Wat door/namens klager bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) maar - voor zover het daartoe kan dienen - als ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door/namens betrokkene gegeven weerspreking van de klacht.

4.         De gronden van de beslissing

Over de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende. 

4.1       Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Artikel 22, eerste lid, Wtra, zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, bepaalt dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer in behandeling worden genomen indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.3       De Accountantskamer overweegt dienaangaande dat voor aanvang van de daarin bedoelde termijn van drie jaren beslissend is of sprake is van een constatering van het tuchtrechtelijk laakbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant, dan wel van zodanige feiten dat daarop redelijkerwijs een vermoeden van zulk tuchtrechtelijk laakbaar handelen of nalaten kan worden gebaseerd. Daarbij is van belang hoe de klacht is omschreven, althans door de Accountantskamer moet worden opgevat. Het gaat er dus niet om wanneer een klager een handelen of nalaten van een accountant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren, maar wanneer bij een klager op grond van door hem geconstateerde feiten in verband met dat handelen of nalaten een vermoeden is ontstaan of redelijkerwijs kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Voor een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist dat een klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is.

4.4       Het klaagschrift in deze zaak is op 23 november 2017 ingekomen. Dat betekent dat in dit geval voor de driejaarstermijn bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra de datum 23 november 2014 bepalend is.

4.5       Betrokkene heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat klager reeds op grond van de opdrachtomschrijving en later bij de uitvoering van de werkzaamheden door betrokkene redelijkerwijs had kunnen constateren dat (in zijn optiek) betrokkene ten onrechte niet heeft onderkend dat het opgedragen onderzoek en de uitvoering daarvan een persoonsgericht onderzoek betroffen, zodat klachtonderdeel 1 niet-ontvankelijk is. De Accountantskamer volgt betrokkene hierin niet. De omschrijving van de opdracht geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat betrokkene daarin ten onrechte heeft verwezen naar Standaard 4400, laat staan dat klager redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat betrokkene zijn werkzaamheden als een persoonsgericht onderzoek zou gaan uitvoeren. Ook de enkele constatering door klager van het feit dat hij werd geschorst naar aanleiding van een préconceptrapportage van betrokkene rechtvaardigt niet de conclusie dat daardoor bij hem redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat betrokkene het verwijt trof dat hij aan zijn onderzoek een andere invulling had gegeven dan is bepaald in Standaard 4400. Voor zover de veronderstelling van klagers raadsman in diens e-mail van 1 december 2014 aan betrokkene, waarin hij schrijft dat het hem voorkomt dat de bij de werkzaamheden te hanteren Standaard door deze schorsing in een ander daglicht is komen te staan, een dergelijk vermoeden zou rechtvaardigen, heeft de Accountantskamer niet vast kunnen stellen dat daarvan al voor 23 november 2014 sprake was. Betrokkenes beroep op niet-ontvankelijkheid faalt daarom.

4.6       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet voorts, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.7       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

4.8       In klachtonderdeel 1. verwijt klager betrokkene dat hij zich ten onrechte niet heeft gerealiseerd dat de opdracht en later de uitvoering zijn werkzaamheden kwalificeerden als een persoonsgericht onderzoek, zoals bedoeld in NBA-handreiking 1112 Persoonsgerichte onderzoeken (hierna: Handreiking) en niet als een opdracht zoals bedoeld in Standaard 4400. De onderwerpen van zijn onderzoek, met name de rekening-courantverhouding tussen Participaties en [BV2], de beloning van de directie en het in kaart brengen van de administratieve, financiële en fiscale gang van zaken over voorgaande jaren wijzen daar volgens klager op.  

4.9       In de Handreiking is onder 5.1 beschreven dat het object van een opdracht tot het verrichten van een persoonsgericht onderzoek is het functioneren, het handelen of nalaten van handelen een (rechts)persoon, niet zijnde de opdrachtgevers(s), die onderwerp is van het persoonsgericht onderzoek. Volgens de omschrijving van de werkzaamheden in de opdrachtbevestiging zou betrokkene met betrekking tot zes onderwerpen de administratieve, financiële en fiscale gang van zaken bij Participaties en Beheer en verschillende daaraan gelieerde vennootschappen in kaart brengen. Die omschrijving duidt er niet op dat het object van het onderzoek klager of diens persoonlijke holding [BV2] was. Gaandeweg de uitvoering van het onderzoek is ook op geen enkele wijze gebleken dat klager in persoon of zijn holding object van het onderzoek zijn geworden. Betrokkene heeft onderzoek gedaan naar de administratieve, financiële en fiscale gang van zaken ten aanzien van de zes onderwerpen. Over de aspecten van dit onderzoek en zijn bevindingen heeft hij in het conceptrapport gerapporteerd. De bewoordingen van het conceptrapport duiden er niet op dat betrokkene aan de uitkomsten hiervan gevolgtrekkingen over klager heeft verbonden. De enkele omstandigheid dat de bevindingen van betrokkene mogelijk invloed konden hebben op de (rechtspositie van) deze (rechts)personen maakt niet dat van een persoonsgericht onderzoek sprake was.  

4.10  Gelet op het vorenstaande was van een persoonsgericht onderzoek geen sprake. Klachtonderdeel 1. is daarom ongegrond. De door klager daaraan gerelateerde subklachten a. tot en met c. behoeven dan ook geen nadere bespreking.

4.11     In klachtonderdeel 2. beklaagt klager zich erover dat betrokkene op verzoek van [C] in het conceptrapport de kring van gebruikers in vergelijking met de opdracht heeft uitgebreid met rechterlijke instanties, terwijl deze uitbreiding niet met hem is afgestemd, deze zich niet verdraagt met een Standaard 4400 opdracht en betrokkene geen blijk heeft gegeven conform de met die uitbreiding samenhangende extra zorgvuldigheidseisen te hebben gehandeld.

4.12     Dit verwijt faalt. Weliswaar heeft betrokkene op verzoek van [C] in het conceptrapport (zie bladzijde 2) een uitbreiding van de kring van gebruikers naar rechterlijke instanties opgenomen, maar dat concept zou hij nog bespreken met klager en [B]. Anders dan klager stelt, heeft betrokkene niet op het enkele verzoek van [C] een uitbreiding van zijn opdracht aanvaard. Over deze aanvulling konden klager en [B] zich immers nog uitlaten. Daarbij merkt de Accountantskamer ten overvloede op al eerder beslist te hebben dat paragraaf 6. van Standaard 4400 niet van toepassing is in gevallen waarin een rapport op grondslag van deze Standaard (mede) bedoeld is om te worden ingebracht in een gerechtelijke procedure en het in het rapport gerelateerde een deugdelijke grondslag heeft en de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet belemmert.

4.13     In klachtonderdeel 3. ligt ten eerste de vraag voor of betrokkene in het licht van zijn opdracht het préconcept van zijn rapport had mogen voorleggen aan [D] en dit had mogen bespreken met [C] en [D] voordat het concept werd voorgelegd aan klager en [B]. Ten tweede is aan de orde of betrokkene [D] in de gelegenheid had mogen stellen om te vernemen wat hij van aspecten uit het (pré)conceptrapport vond.

Betrokkene is van mening dat het hem vrij stond een conceptrapport met [D] te delen en dit conceptrapport pas met klager en [B] te bespreken nadat [D] dit aan [C] had verzonden. Volgens hem onderhield [D] de contacten met [bank1], had [D] de te beantwoorden vragen aangedragen en lag de coördinatie van de opdracht bij hem. Bovendien had de enige zittende bestuurder sinds 9 november 2014, [B], daartegen geen bezwaar geuit en kon [C] als commissaris worden betrokken zo heeft hij verder betoogd. Over door betrokkene overgenomen suggesties zouden klager en [B] zich verder nog uitgebreid kunnen uitlaten.

4.14     Vooropgesteld wordt dat een accountant ter naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit iedere situatie dient te vermijden die zijn professionele oordeelsvorming op een ongepaste wijze beïnvloedt. Mede in het licht van de opdrachtbevestiging, waarin staat dat het bestuur verantwoordelijk is voor de afstemming van de werkzaamheden van betrokkene met de interim-directie en de controller en bovendien expliciet is opgenomen dat dit reeds is gebeurd, had betrokkene dan ook niet mogen voldoen aan het verzoek van [D] om hem een préconceptrapportage toe te zenden voordat hij dit (pré)concept met klager en [B], als (toenmalige) bestuurders van opdrachtgever Participaties, had gedeeld en besproken. Dit geldt te meer nu het rapport juist was bedoeld om [B] en klager te “assisteren in het beantwoorden van diverse vragen die door de interim-directie zijn gesteld”. Daarbij komt dat het toevoegen door betrokkene van de hiervoor onder 2.6 weergegeven persoonlijke noot in het aan [D] overgelegde concept, waarbij hij expliciet vermeldt dat deze niet bestemd is voor de conceptrapportage, en zijn aanbod [D] te laten weten wat hij vond, niet bij een opdracht op grond van Standaard 4400 passen. Met de wijze waarop betrokkene aldus informatie heeft verzameld en gedeeld heeft betrokkene de indruk gewekt dat hij zich bij zijn werkzaamheden door [D] en [C] ongepast heeft laten beïnvloeden. Dat betrokkene zich bij zijn afwegingen daadwerkelijk op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden is intussen niet voldoende aannemelijk geworden. Op grond van de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA diende hij echter wel een bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit te identificeren en te beoordelen en vervolgens toereikende maatregelen te treffen om de bedreiging weg te nemen of terug te brengen naar een aanvaardbaar niveau. Indien betrokkene was gebleken dat hij het fundamentele beginsel van objectiviteit als gevolg van deze bedreiging niet kon naleven, had hij moeten afzien van het verlenen van de professionele dienst. Op grond van artikel 21 VGBA had betrokkene ten slotte zijn conclusie over een en ander vast moeten leggen. Nu niet is gebleken dat betrokkene, toen hij de conceptrapportage met bovengenoemde persoonlijke opmerkingen aan [D] zond, een bedreiging voor de naleving van het fundamentele beginsel van objectiviteit heeft geïdentificeerd en afdoende maatregelen heeft getroffen, is sprake van een schending van de artikelen 21 en 22 VGBA, hetgeen tevens een schending van artikel 13, eerste lid VGBA met zich brengt. Klachtonderdeel 3. dient dan ook in zoverre gegrond te worden verklaard.

4.15     Klager heeft ter onderbouwing van klachtonderdeel 4. het volgende, samengevat, naar voren gebracht. Het conceptrapport was uitsluitend aan de opdrachtgevers verstrekt voor het geven van een reactie daarop in het kader van uitvoering van de werkzaamheden door betrokkene, vormde geen definitief oordeel en mocht niet voor een ander doel gebruikt worden. Het conceptrapport is evenwel mede ten grondslag gelegd aan de schorsing van klager. Betrokkene was op 10 november 2014 bekend met de schorsing van klager als bestuurder van Participaties en Beheer en had op 14 november 2014 van [C] vernomen dat de gronden voor de schorsing onder meer inhielden dat sprake was van vermenging van de belangen van klager met die van vennootschappen van de [A] Groep en van onttrekking van vermogen aan de [A] Groep door klager . Hoewel klagers raadsman vervolgens op 1 december 2014 aan betrokkene heeft geschreven dat de conceptrapportage mede ten grondslag aan die schorsing was gelegd, heeft betrokkene, ondanks een daartoe gedaan verzoek van de raadsman van 2 december 2014 tegen dit oneigenlijke gebruik geen actie ondernomen. Tot slot heeft het risico van een oneigenlijk gebruik van de conceptrapportage zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt, toen [D], die de facto niet bevoegd was om over het concept te beschikken, het concept op 4 december aan de Belastingdienst zond, aldus klager.

4.16     In artikel 10 VGBA is bepaald dat indien de betrokkenheid van de accountant bij bepaalde informatie door een ander onjuist wordt voorgesteld, de accountant een redelijkerwijs te nemen maatregel treft om zijn werkelijke betrokkenheid aan de beoogde gebruikers van de informatie kenbaar te maken.

4.17     Gelet op het door betrokkene gevoerde gemotiveerde verweer heeft klager niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene op dit punt een tuchtrechtelijk verwijt treft. Enerzijds is niet aannemelijk geworden dat betrokkene uit de e-mail van 1 december 2014 van de raadsman van klager had moeten afleiden dat het conceptrapport aan het schorsingsbesluit ten grondslag was gelegd. Dit signaal betrof slechts een door de raadsman geopperde veronderstelling en het is, zoals betrokkene heeft bepleit, niet onlogisch dat betrokkene dit heeft gezien als een hangende het onderzoek genomen maatregel. De Accountantskamer ziet ook geen reden waarom betrokkene op grond van bedoelde e-mail had moeten vermoeden dat zijn rapport daadwerkelijk voor een ander doel werd gebruikt dan waarvoor het was bedoeld. Bovendien had hij in de begeleidende e-mail waarmee hij het conceptrapport van 15 oktober 2014 aan [D] had verzonden expliciet gemeld dat het niet was toegestaan het concept te verspreiden of erover te communiceren en dat het alleen diende voor eigen gebruik. Verder heeft betrokkene, nadat hij had vernomen dat [D] het conceptrapport had doorgezonden naar de belastingdienst, gehandeld conform artikel 10 VGBA door [D] direct op 28 januari 2015 per e-mail daarop aan te spreken.

4.18     Klachtonderdeel 4. is gelet op het vorenstaande ongegrond.

4.19     In klachtonderdeel 5. verwijt klager aan betrokkene dat deze niet heeft voldaan aan de documentatieverplichting die is opgenomen in paragraaf 14. van Standaard 4400, enerzijds door zijn overwegingen bij aanvaarding van de opdracht dat sprake zou zijn van een opdracht conform Standaard 4400 en niet van een persoonsgericht onderzoek niet vast te leggen, anderzijds door niet te documenteren wat zijn overwegingen zijn geweest voor zijn oordeel dat hij na uitbreiding van de kring van gebruikers tot de rechtbank zijn opdracht conform Standaard 4400 kon blijven uitvoeren. Dit klachtonderdeel is ongegrond. De documentatieverplichting schrijft voor datgene vast te leggen wat van belang is voor de onderbouwing van het rapport en voor het aantonen dat de opdracht is verricht in overeenstemming met Standaard 4400 en de voorwaarden van de opdracht. Hieruit volgt onder meer dat uit de documentatie moet blijken dat de accountant zich bij aanvaarding van de opdracht rekenschap heeft gegeven van de aard van het onderzoek dat hij zal gaan doen. De accountant behoeft niet vast te leggen welke regels niet van toepassing zijn op werkzaamheden of welke werkzaamheden hij niet zal verrichten. Met de opdrachtbevestiging, waarin staat dat de opdracht zal worden uitgevoerd in overeenstemming met onder meer Standaard 4400 en dat de rapportage bestaat uit feitelijke bevindingen, heeft betrokkene op dit punt aan deze documentatieverplichting voldaan. Standaard 4400 verbiedt niet dat een in overeenstemming met Standaard 4400 opgestelde rapportage aan de rechter wordt overgelegd, zodat betrokkene evenmin een afweging over het uitbreiden van de kring van gebruikers tot rechterlijke instanties in zijn dossier behoefde vast te leggen.  

4.20     Nu de klacht gedeeltelijk gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Enerzijds heeft betrokkene de artikelen 21 en 22 van de VGBA en daarmee het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden, anderzijds is betrokkene niet eerder tuchtrechtelijk veroordeeld.

4.21     Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.      

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

  • verklaart klachtonderdeel 3. gegrond;

·       verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

·       legt ter zake aan betrokkene op de maatregel van waarschuwing ;

·       verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

·       verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klager vergoedt.

Aldus beslist door mr. drs. M. Stempher, voorzitter, mr. J.W. Frieling en mr. M. Aksu (rechterlijke leden) en drs. W.J. Schoonderbeek RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 21 november 2018.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient de gronden van het beroep te bevatten en te zijn ondertekend.