ECLI:NL:TNORSHE:2019:37 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2019/27

ECLI:	ECLI:NL:TNORSHE:2019:37
Datum uitspraak:	13-12-2019
Datum publicatie:	20-02-2020
Zaaknummer(s):	SHE/2019/27
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met schorsing als notaris
Inhoudsindicatie:	Erfdienstbaarheid. De notaris heeft in 2012 een akte gepasseerd waarbij (mede) ten dienste van klagers een erfdienstbaarheid is gevestigd, waardoor zij recht kregen op toegang tot de openbare weg. Op verzoek van de eigenaren van de dienende erven (de opdrachtgevers) heeft de notaris in 2019 ambtshalve een proces verbaal van verbetering ex 45 lid 2 Wna opgesteld en ingeschreven in de registers, waarbij de erfdienstbaarheid buiten medeweten en zonder instemming van klagers in hun nadeel anders is omschreven en de toegang tot de openbare weg niet meer wordt vermeld. Daardoor heeft de akte materieel een andere inhoud gekregen. Nu geen sprake is geweest van verbetering van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag als bedoeld in 45 lid 2 Wna vindt de kamer het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notaris in de gegeven omstandigheden gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van verbetering als bedoeld in dat wetsartikel. Nu niet is gesteld of gebleken dat de erfdienstbaarheid op verzoek van de opdrachtgevers door de rechter was gewijzigd toen zij de notaris benaderden, is de kamer van oordeel dat daaruit volgt dat de notaris de opdracht alleen rechtsgeldig zou kunnen uitvoeren als de eigenaren van de heersende erven instemden met die wijziging. In lijn met de uitspraak van de hoogste notariële tuchtrechter (ECLI:NL:GHAMS:2018:166) is de kamer van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris had gelegen aan zijn opdrachtgevers te vragen of zij hem toestemming verleenden om contact op te nemen met klagers om te verifiëren of zij instemden met de beoogde wijziging. Dat heeft de notaris echter niet gedaan. Als de opdrachtgevers de gevraagde toestemming niet aan de notaris zouden hebben verleend, zou het de notaris gelet op zijn notariële geheimhoudingsplicht inderdaad niet toegestaan zijn geweest om zich desalniettemin tot klagers te richten. Dan had de notaris zich vervolgens moeten beraden over de vraag of hij aanleiding had om zijn ministerie te weigeren of op te schorten. Omdat niet bekend was of klagers instemden met de beoogde wijziging en deze daardoor niet rechtsgeldig tot stand kon komen zonder dat de rechter daarover zou hebben geoordeeld, had het op de weg van de notaris had gelegen om zich terughoudend op te stellen en aan zijn opdrachtgevers kenbaar te maken dat hij zijn ministerie zou weigeren of zou opschorten in afwachting van een rechterlijke beslissing uit hoofde waarvan de notaris bevoegd of gehouden zou zijn om zijn ministerie aan hen te verlenen. Klacht gegrond met oplegging van een schorsing voor de duur van een week en proceskostenveroordeling.

Klachtnummer    : SHE/2019/27

Datum uitspraak : 13 december 2019

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

de heer [naam klager]

wonende in [naam woonplaats]

de heer [naam klager] ( hierna samen: klagers)  

wonende in [naam woonplaats]

gemachtigde: de heer mr. H. Nieuwenhuizen, advocaat in Eindhoven

tegen

notaris de heer mr. [naam notaris] ( de notaris)

gevestigd in [naam vestigingsplaats]

gemachtigde: de heer mr. V.J.N. van Oijen, advocaat in Amsterdam

1.         De procedure

1.1.       De gemachtigde van klagers heeft bij brief van 29 april 2019 een klacht tegen de notaris geformuleerd. Deze brief met bijlagen is op dezelfde datum binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (de kamer).

1.2.       De gemachtigde van de notaris heeft een verweerschrift met bijlagen bij de kamer ingediend.  

1.3.       De klacht is mondeling behandeld op de openbare zitting van de kamer  van 21 oktober 2019. Klagers en de notaris, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn bij deze mondelinge behandeling aanwezig geweest. Zij hebben hun standpunt over en weer toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen die aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling zijn gehecht.

2.          De feiten

2.1.       Bij notariële akte van 15 maart 2005 zijn twee percelen grond met opstallen en toebehoren

[percelen 1 en 2] geleverd aan klagers en aan de heer [X].

2.2.       Op 22 september 2012 hebben [X] en zijn voormalige echtgenote een overeenkomst gesloten waarbij zij twee woningen, grond en toebehoren [percelen 3 en 4] hebben verkocht aan de heer [Y] en mevrouw [Z]. Daarbij is onder meer overeengekomen dat [X] de woning [op perceel 3] zou blijven huren. In de koopovereenkomst is met betrekking tot erfdienstbaarheden onder meer vermeld:

“2. Het gekochte terrein, [percelen 3 en 4], wordt op dit moment gebruikt als uitgang voor de bewoners van het pand aan de [pand 5] om daarover naar de openbare weg ([A-weg]) te komen en te gaan. Hiervoor zal een erfdienstbaarheid worden gevestigd als volgt. Dat op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van het gekochte een recht van uitweg wordt verleend, om te komen en te gaan van en naar de [A-weg] met rijwiel of voertuig. Ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en voor toekomstige bewoners van de [percelen 1 en 2] dat zij mogen gaan van de openbare weg ([A-weg]) naar het kadastrale perceel [perceel 6] op de minst bezwarende wijze zoals hiervoor genoemd.”

2.3.       Ter uitvoering van deze koopovereenkomst heeft de notaris op 28 september 2012 een akte van levering gepasseerd (hierna ook: de akte uit 2012). Daarbij hebben [X] en zijn voormalige echtgenote de appartementsrechten, rechtgevende op het gebruik van de bedrijfsruimten aan de [adres] en de twee woningen [op de percelen 3 en 4] geleverd aan [Y] en [Z]. In de akte van levering is (onder andere) de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:

“Toegang

Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van de [percelen 1 en 2] en ten laste van de [percelen 3 en 4 ] de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze met een rijwiel of voertuig (ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en voor toekomstige bewoners) te komen en te gaan van en naar de openbare weg ([A-weg]).” 

2.4.       Later is tussen klagers enerzijds en [X] anderzijds een geschil ontstaan over de percelen [1 en 2]. Deze percelen zijn bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2018 aan klagers toegedeeld. Op 21 december 2018 is in de openbare registers ingeschreven dat klagers samen eigenaar zijn van de percelen [1 en 2].

2.5.       Begin 2019 heeft een makelaar een bezoek gebracht aan [Y] en [Z]. Deze makelaar heeft hen erop gewezen dat op hun percelen een “recht van overpad” zou rusten naar de [A-weg], ten behoeve van parkeerplaatsen voor de (toekomstige) bewoners van nog te ontwikkelen woningen op de percelen [1 en 2]. Daarna hebben [Y] en [Z], samen met de makelaar die in 2012 bij de koop betrokken was geweest, contact opgenomen met de notaris met de vraag uit te zoeken of er een erfdienstbaarheid bestond en deze zo nodig aan te passen.

2.6.       De notaris heeft op 6 februari 2019 ambtshalve een proces-verbaal opgemaakt met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). In dit “proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag” (hierna ook: het proces-verbaal van verbetering) heeft de notaris over de hiervoor onder 2.4 weergegeven erfdienstbaarheid vermeld:

“De omschrijving van de erfdienstbaarheid is niet volledig. De bedoeling van de vestiging alsmede de omschrijving hiervan dient te luiden als volgt:

“Toegang

a.       Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van [perceel 6] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente [3 en 4], de erfdienstbaarheid van weg (als toegang en uitgang voor de bewoners van [pand 5]), om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen [3 en 4], met een rijwiel of voertuig te komen van en te gaan naar de openbare weg [A-weg].

b.       Tevens wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten behoeve van bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en ten dienste van de (toekomstige) bewoners van de kadastrale percelen [1 en 2], de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen[3 en 4], met een rijwiel of voertuig te komen en te gaan naar het kadastrale perceel [6].”

2.7.       De notaris heeft van deze verbetering een aantekening gesteld op de akte uit 2012 met verwijzing naar het proces-verbaal van verbetering. De verbetering is op 7 februari 2019 ingeschreven in de openbare registers.

2.8.       Bij brief van 7 februari 2019 heeft de notaris klagers als volgt bericht:

 “Op 28 september 2012 is verleden een akte van levering waarbij de appartementen [adres] alsmede de woningen [op de percelen 3 en 4 ] in eigendom zijn overgedragen aan de heer en mevrouw [Y-Z].

In gemelde akte van levering is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd.

Deze bleek niet geheel volledig vermeld te zijn in gemelde akte.

Hiervan is een proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag opgemaakt.

Hierbij zend ik u een uittreksel van dit proces-verbaal.”

2.9.       Naar aanleiding van dat bericht hebben klagers contact gehad met de notaris. De notaris heeft klagers bij e-mail van 8 maart 2019 onder andere als volgt bericht:

“Wij vinden het jammer dat u niet wenst in te gaan op onze uitnodiging om tezamen in gesprek te gaan, om te bezien wat de daadwerkelijke achtergrond is van de wijziging en om uit te leggen hoe dit tot stand is gekomen.

Met de verbetering is de tekst van de erfdienstbaarheid immers (slechts) hersteld naar de omschrijving, zoals deze destijds in het koopcontract was overeengekomen.

In de leveringsakte was de omschrijving van de erfdienstbaarheid niet volledig overgenomen, hetgeen uiteraard wel had moeten gebeuren. Echter ik ben als notaris verplicht zo spoedig mogelijk de akte te herstellen naar de situatie die destijds, altijd, beoogd was door partijen.

Wij vinden het spijtig te vernemen nu, dat daardoor wellicht onduidelijkheid is ontstaan. Op zich mogen wij echter aannemen dat u op basis van de bekendheid ter plaatse al absoluut op de hoogte moet zijn geweest van de geldende en toepasselijke situatie.

U vraagt de “erfdienstbaarheid terug te zetten”.

De tekst van de erfdienstbaarheid is echter uitsluitend hersteld naar de oorspronkelijke bedoeling en omschrijving. Daar kan ik niets aan veranderen.

Natuurlijk zijn er altijd mogelijkheden om in overleg met de eigenaren van de belendende percelen nieuwe en betere oplossingen te bedenken en te creëren.

Maar dat vereist als vanzelfsprekend wel een reëel en open overleg. Dat is ook wat wij u kunnen aanbieden om de onduidelijkheid in dit verband weg te nemen.

Wellicht biedt dit antwoord voor u beiden toch voldoende aanknopingspunten om hierop alsnog gezamenlijk in te gaan. Als mediator kan ik daarop goed inspelen voor u samen.”

2.10.      Bij brief van 19 april 2019 heeft de gemachtigde van klagers de notaris gevraagd binnen één week schriftelijk aan te geven waarom hij, zes en een half jaar na het vestigen van de erfdienstbaarheid, het proces-verbaal van verbetering heeft opgesteld zonder de eigenaren van de heersende erven (klagers) daarin te betrekken. Klagers hebben de notaris bij deze brief aansprakelijk gesteld voor de schade, door hen geschat op € 200.000,00, die zij stellen te lijden als gevolg van zijn handelwijze. Als geen aansprakelijkheid wordt aanvaard en er geen bereidheid is om de schade te vergoeden, heeft de gemachtigde van klagers meegedeeld dat hij klagers zal adviseren zonder nadere aankondiging tot rechtsmaatregelen over te gaan, “zowel in civiele als in tuchtrechtelijke zin.”

2.11.      Zoals gemeld, is deze klacht op 29 april 2019 bij de kamer ingediend. Bij brief van 14 juni 2019 heeft de gemachtigde van de notaris de schadeclaim van klagers van de hand gewezen.

3.          De klacht

3.1.       Samengevat verwijten klagers de notaris dat hij:

1. ten onrechte een “proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag” heeft opgesteld;

2. dit proces-verbaal van verbetering heeft opgesteld zonder zelfs maar met klagers (als eigenaren van het heersende erf) contact op te nemen en hen naar hun visie te vragen.

3.2.       De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling van de klacht, zal dit hierna aan de orde komen.

4.          De beoordeling

Toetsnorm

4.1.       Notarissen zijn op grond van artikel 93 lid 1 Wna aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen. Zo moet een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (artikel 17 Wna).

Daarnaast is een notaris enerzijds verplicht de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (ministerieplicht), maar is een notaris anderzijds verplicht om in bepaalde gevallen zijn dienst te weigeren (artikel 21 Wna. De functie van een notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bepaalde omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijk betrokken zijn bij de door de cliënt(en) van de notaris verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat een notaris gegronde redenen heeft om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten.

Ontvankelijkheid

4.2.       De kamer moet allereerst beoordelen of de klacht tegen de notaris ontvankelijk is. De notaris is van mening dat dit niet zo is omdat klagers geen “redelijk” belang hebben als bedoeld in artikel 99 lid 1 Wna. De notaris stelt dat klagers deze klacht in feite louter bij de kamer hebben ingediend als drukmiddel om schadevergoeding van hem of zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar af te dwingen, waarvoor het tuchtrecht niet is bedoeld. Bovendien stelt de notaris dat klagers geen belang hebben bij deze klacht omdat hun juridische positie niet is gewijzigd door het proces-verbaal van verbetering. Daarmee werd immers slechts beoogd de oorspronkelijk bedoelde erfdienstbaarheden alsnog te vestigen, aldus de notaris. Verder heeft de notaris gesteld dat de klacht niet-ontvankelijk is omdat klagers hem geen kans hebben geboden tekst en uitleg te geven en direct naar het zwaarste middel van indiening van een tuchtklacht hebben gegrepen.  

4.3.       Klagers zijn van mening dat zij wel een redelijk belang hebben bij hun klacht omdat zij voorafgaand aan de bestreden handelwijze van de notaris eigenaren waren van percelen mét een erfdienstbaarheid van weg die naar de openbare weg leidde, terwijl deze erfdienstbaarheid als gevolg van de handelwijze van de notaris fors in hun nadeel is gewijzigd en zelfs min of meer is verdwenen.

4.4.       Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid stelt de kamer voorop dat iedereen die daarbij enig redelijk belang heeft, zoals omschreven in artikel 99 lid 1 Wna, een klacht kan indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. De wetsgeschiedenis vermeldt hierover:

“(…) Dit belang kan volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of bestaan uit een belang bij de handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat. Naast de cliënt van de notaris, de KNB en het Bureau kan hierbij, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, worden gedacht aan belangenorganisaties, het openbaar ministerie en instanties die zijn belast met taken die raken aan werkzaamheden van de notaris, zoals gemeenten, de belastingdienst of het kadaster. Er geldt dan ook een ruim belanghebbendenbegrip: een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van de klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid. Hiermee is een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd; ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep. (…)” (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 26-27).

4.5.       Omdat klagers sinds 21 december 2018 samen eigenaar zijn van de heersende erven en de notaris de erfdienstbaarheid van weg in hun nadeel anders heeft omschreven in het op 6 februari 2019 door hem opgestelde proces-verbaal van verbetering, waarna deze gewijzigde omschrijving is ingeschreven in de openbare registers, is de kamer van oordeel dat klagers een redelijk belang hebben bij hun klacht over de handelwijze van de notaris. Bovendien hadden klagers partij moeten zijn als medebeschikkingsbevoegde eigenaren van de heersende erven bij de oorspronkelijke vestiging van de erfdienstbaarheid bij de akte van 28 december 2012 en hebben zij dus een rechtstreeks belang bij de klacht. Dat klagers niet zijn ingegaan op het - ná de inschrijving van de “verbetering” gedane - aanbod van de notaris om samen in gesprek te gaan “om te bezien wat de daadwerkelijke achtergrond is van de wijziging en om uit te leggen hoe dit tot stand is gekomen” en zijn aanbod om als mediator op te treden, maakt dat niet anders. Het weigeren van zo’n aanbod leidt er niet toe dat belanghebbenden het recht verspelen om een tuchtklacht tegen de betrokken notaris in te dienen. De kamer is daarom van oordeel dat de klacht ontvankelijk is.

4.6.       De beide klachtonderdelen zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Opmerking verdient daarbij dat het niet aan de tuchtrechter maar aan de civiele rechter is om te oordelen over de vraag of de erfdienstbaarheid in 2012 rechtsgeldig is gevestigd en/of in 2019 rechtsgeldig is gewijzigd en/of er causaal verband bestaat tussen de handelwijze van de notaris en de door klagers gestelde schade. De tuchtrechter moet (enkel) beoordelen of de notaris in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld overeenkomstig de hiervoor onder 4.1. omschreven norm.

Klachtonderdeel 1

4.7.       Allereerst is de vraag aan de orde of de notaris ten onrechte een “proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag” heeft opgesteld met de bedoeling op die manier de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de eerder door hem gepasseerde akte van levering te wijzigen. Op grond van artikel 45 lid 2 Wna is een notaris bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook ná het verlijden daarvan te verbeteren. Uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling blijkt dat met het woord “kennelijk” is bedoeld dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. Daarvan is sprake als het voor een buitenstaander duidelijk is dat er “iets” in de akte niet klopt, bijvoorbeeld als een zin niet loopt omdat er iets ontbreekt of als sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid. Door een verbetering in het proces-verbaal van rectificatie mag de akte materieel geen andere inhoud krijgen.

4.8.       . De notaris heeft ook zelf in zijn verweerschrift toegegeven dat het beter was geweest om een rectificatie door middel van een partij-akte door te voeren zoals de literatuur voor dit soort gevallen ook aanbeveelt.

4.9.       Nu geen sprake is geweest van verbetering van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag als bedoeld in artikel 45 lid 2 Wna is de kamer van oordeel dat de notaris in de gegeven omstandigheden ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van verbetering als bedoeld in dat wetsartikel. Daarom zal de kamer het eerste klachtonderdeel gegrond verklaren.  

Klachtonderdeel 2

4.10.      In de loop van de procedure heeft de notaris naar voren gebracht dat hij op basis van voortschrijdend inzicht inziet dat hij de partijen bij de akte van 28 september 2012 opnieuw had moeten laten compareren en de rectificatie door middel van een partij-akte had moeten doorvoeren. Zo’n (partij-)akte van verbetering is een nieuwe notariële akte waaraan alle partijen meewerken die aan de oorspronkelijke akte meewerkten. Ook als de notaris ervoor had gekozen om in plaats van het proces-verbaal van verbetering een (partij-)akte van verbetering op te stellen, was de in het tweede klachtonderdeel aan de orde gestelde vraag relevant geweest of hij de opdracht van [Y] en [Z] om de “omissie” uit 2012 te herstellen, had mogen uitvoeren zonder te verifiëren of klagers daarmee instemden.

4.11.      De notaris heeft (voor zover van belang voor de beoordeling van deze tuchtklacht) in de kern gesteld het hem in verband met zijn notariële geheimhoudingsplicht niet vrijstond om contact op te nemen met klagers, die geen partij waren bij de akte uit 2012, voordat hij zijn ministerie verleende aan [Y] en [Z]. Daarbij heeft de notaris onder andere een beroep heeft gedaan op het “Novitaris-arrest” van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:831) en het arrest van het gerechtshof Amsterdam (de hoogste notariële tuchtrechter) van 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHAMS: 2018:166). Deze beide arresten gaven hem evenmin aanleiding om zijn ministerie te weigeren, aldus de notaris, die bij de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij het belang van [Y] en [Z], dat volgens hem in het geding was, voor ogen heeft gehouden. 

4.12.      Klagers zijn van mening dat de notaris wel degelijk contact met hen had moeten opnemen om na te gaan of zij instemden met de beperking van de erfdienstbaarheid die het gevolg zou zijn van de door [Y] en [Z] voorgestane wijziging.

4.13.      Bij de beoordeling van het tweede klachtonderdeel stelt de kamer voorop dat [Y] en [Z] met hun opdracht kennelijk beoogden de erfdienstbaarheid, die al jarenlang in de openbare registers was ingeschreven, te wijzigen. Een erfdienstbaarheid kan worden gewijzigd als de eigenaren van de heersende en dienende erven het daar over eens zijn. Als geen overeenstemming bestaat, kunnen de eigenaren van de dienende en heersende erven op grond van het bepaalde bij de artikelen 5:78 BW en volgende bij de rechter vorderen de erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen. Niet is echter gesteld of gebleken dat de erfdienstbaarheid op verzoek van [Y] en [Z] door de rechter was gewijzigd. 

4.14.      Daaruit volgt dat de notaris de opdracht van [Y] en [Z] - als eigenaren van de dienende erven - om de erfdienstbaarheid te wijzigen alleen rechtsgeldig zou kunnen uitvoeren als de eigenaren van de heersende erven instemden met die wijziging. In lijn met de hiervoor genoemde uitspraak van de hoogste notariële tuchtrechter is de kamer van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris gelegen aan [Y] en [Z] te vragen of zij hem toestemming verleenden om contact op te nemen met klagers (die als eigenaren van de heersende erven zijn ingeschreven in de openbare registers) om te verifiëren of zij instemden met de beoogde wijziging. Niet is echter gesteld of gebleken dat de notaris om deze toestemming heeft gevraagd.

4.15.      Als [Y] en [Z] de gevraagde toestemming niet aan de notaris zouden hebben verleend, zou het de notaris gelet op zijn notariële geheimhoudingsplicht inderdaad niet toegestaan zijn geweest om zich desalniettemin tot klagers te richten. Naar het oordeel van de kamer had de notaris zich vervolgens moeten beraden over de vraag of hij aanleiding had om zijn ministerie te weigeren of op te schorten. Een notaris is daartoe (onder andere) verplicht “wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft” (artikel 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20). De notaris heeft weliswaar gesteld dat zich naar zijn mening geen uitzondering voordeed op zijn wettelijke ministerieplicht, maar de kamer is van oordeel dat het, nu niet bekend was of klagers instemden met de beoogde wijziging en deze daardoor niet rechtsgeldig tot stand kon komen zonder dat de rechter daarover zou hebben geoordeeld, op de weg van de notaris had gelegen om zich terughoudend op te stellen en aan [Y] en [Z] kenbaar te maken dat hij zijn ministerie zou weigeren of zou opschorten in afwachting van een rechterlijke beslissing uit hoofde waarvan de notaris bevoegd of gehouden zou zijn om zijn ministerie te verlenen aan [Y] en [Z].

4.16.      In plaats daarvan heeft de notaris de door [Y] en [Z] gewenste wijziging van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid buiten medeweten en zónder instemming van klagers opgenomen in een proces-verbaal van verbetering dat hij vervolgens heeft ingeschreven in de openbare registers. Dat de notaris dit heeft gedaan, acht de kamer tuchtrechtelijk verwijtbaar. Daarom zal de kamer ook het tweede klachtonderdeel gegrond verklaren.

Maatregel

4.17.      Als de kamer een klacht gegrond verklaart, wordt in beginsel een tuchtmaatregel aan de notaris opgelegd. De kamer is van oordeel dat de notaris door zijn handelwijze in ernstige mate het vertrouwen heeft geschaad dat rechtzoekenden in het notariaat moeten kunnen stellen. Dit rekent de kamer de notaris ernstig aan. Daarom vindt de kamer het passend en geboden om aan de notaris de tuchtmaatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op te leggen voor de duur van een week.    

Proceskosten

4.18.      Omdat de klacht gegrond wordt verklaard, moet de notaris op grond van het bepaalde bij artikel 99 lid 5 Wna het door klagers betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen vergoeden.

4.19.      De kamer ziet aanleiding om de notaris, gelet op het bepaalde bij artikel 103b lid 1 onder a Wna en de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken. De kamer stelt deze kosten forfaitair vast op € 50,00. De notaris moet deze kosten en het genoemde griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers vergoeden. Klagers moeten daarvoor tijdig hun rekeningnummer aan de notaris doorgeven.  

4.20.      Gelet op het bepaalde bij artikel 103b lid 1 onder b Wna en de genoemde Tijdelijke Richtlijn ziet de kamer verder aanleiding om de notaris te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak door de kamer zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 3.500,00. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de kamer moeten worden betaald. De notaris zal hiervoor een nota ontvangen van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) in Utrecht.

5.          De beslissing

De kamer:

-          verklaart de klacht gegrond;

-          legt aan de notaris de tuchtmaatregel op van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van een week;

-          veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van een bedrag van:

€ 50,00 in verband met het genoemde griffierecht en

€ 50,00 in verband met de genoemde kosten van klagers en

bepaalt dat het totaalbedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.19. is omschreven;

-          veroordeelt de notaris tot betaling aan de kamer van een bedrag van € 3.500,00 in verband met de genoemde kosten van de behandeling van de zaak en bepaalt dat dit bedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.20. is omschreven.

Deze beslissing is gegeven door mr. P.M. Knaapen, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.D. Streefkerk, plaatsvervangend rechterlijk lid, en mr. G. Herwig, plaatsvervangend notaris-lid.

Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2019 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.