ECLI:NL:TNORAMS:2019:23 Kamer voor het notariaat Amsterdam 665626 /NT 19-23

ECLI: ECLI:NL:TNORAMS:2019:23
Datum uitspraak: 14-11-2019
Datum publicatie: 22-01-2020
Zaaknummer(s): 665626 /NT 19-23
Onderwerp: Personen- en Familierecht
Beslissingen: Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie: De kamer stelt voorop dat artikel 4:3 lid 1, aanhef en onder a. (en b.) BW naar zijn duidelijke tekst voor onwaardigheid om te erven eist dat sprake moet zijn van een onherroepelijke (strafrechtelijke) veroordeling. Vast staat tevens, en stond ook op 5 september 2017 toen de onderhavige verklaring van erfrecht werd afgegeven, dat klager niet strafrechtelijk is veroordeeld, maar ontslagen is van alle rechtsvervolging. Op grond van de wetstekst is dus geen sprake van onwaardigheid. Daar komt bij, dat de jurisprudentie waarop klager zich beroept een bestendiging is van de reeds onder het oude recht ingezette lijn sinds het arrest van het Hof Amsterdam van 13 mei 1976, NJ 1977, 213, waarvan in ieder geval bij de invoering van het huidige erfrecht in 2003 kennelijk geen afwijking werd beoogd en waarbij nadien ook geen sprake is van eenduidige jurisprudentie waarin het vereiste van onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling opzij is gezet. De notaris mocht er dus niet van uitgaan, dat sprake was van onwaardigheid, laat staan dit in een akte op te nemen waar derden op af plegen te gaan. Een van de kernwaarden van het notariaat is immers het dienen van de rechtszekerheid.   N.B. 5.7 en 5.10 van deze beslissing is bij herstelbeslissing (665626/NT 19-23) van 31 december 2019 gewijzigd ten aanzien van de kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 14 november 2019 in de klacht met nummer 665626 /NT 19-23  van:

[Klager],

Wonende c.q. verblijvende te [woonplaats] (),

klager ,

raadsman: mr. J.G. Schnoor,

tegen:

[de notaris] ,

notaris te [vestigingsplaats],

de notaris .

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- brief met bijlagen van klager van 25 februari 2019, ingekomen bij de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag;

- brief van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag van 26 februari 2019, waarbij de brief van klager wordt doorgestuurd naar de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden;

- brief met bijlagen van klager van 8 maart 2019, ingekomen op 12 maart 2019 bij de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden;

- klaagschrift met bijlagen van 4 april 2019, ingekomen op 5 april 2019 bij de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden;

- beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 18 april 2019, waarin is bepaald dat de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam wordt belast met de behandeling van deze klacht, omdat de notaris plaatsvervangend lid is van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden;

- verweerschrift met bijlagen van 24 mei 2019;

- brief met bijlagen van de raadsman van klager van 23 september 2019, ingekomen op 25 september 2019.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 3 oktober 2019 zijn de raadsman van klager en de notaris verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1.     Klager was sinds 20 maart 2013 in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met [echtgenote], dochter van [vader echtgenote] (overleden in 2011) en [moeder echtgenote] (overleden in 2003). Van laatstgenoemden is [broer  echtgenote] het enige andere kind. De notaris heeft op 2 maart 2012 een verklaring van erfrecht opgemaakt volgens welke [broer echtgenote] en [echtgenote] de enige erfgenamen van [vader echtgenote] zijn. De notaris fungeerde voorts als boedelnotaris in de nalatenschap van [vader echtgenote].

2.     Tussen de beide erfgenamen is onenigheid over de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders ontstaan. [Echtgenote] heeft vanaf medio 2013 tot maart 2015 met haar toenmalige raadsman overleg gevoerd en voorbereidingen getroffen tot het nemen van rechtsmaatregelen jegens haar broer.

3.     Op 31 maart 2015 is [echtgenote] overleden, zonder achterlating van een testament.

4.     Bij vonnis van 10 februari 2016 van de rechtbank Gelderland (hierna: het  strafvonnis) is ten laste van klager bewezen verklaard: dat verdachte (klager, kvn) in de periode van 19 maart 2015 tot en met 31 maart 2015 te [woonplaats], [echtgenote] opzettelijk, van het leven heeft beroofd, (..) opleverende doodslag. Het feit is strafbaar verklaard. Klager is als dader niet strafbaar verklaard, omdat de rechtbank hem, overeenkomstig de eis van het Openbaar Ministerie, volledig ontoerekeningsvatbaar achtte, zodat de doodslag klager wegens een ziekelijke stoornis niet kan worden toegerekend. Klager is daarom in dit vonnis ontslagen van alle rechtsvervolging, onder oplegging van de maatregel van TBS. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 10 november 2016 het strafvonnis bevestigd. Een hiertegen ingesteld cassatieberoep is vervolgens ingetrokken.

5.     Intussen, op 8 november 2016, had [broer echtgenote] de nalatenschap van zijn zuster aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving.

6.     Op 5 september 2017 heeft de notaris op verzoek van [broer echtgenote] een verklaring van erfrecht met betrekking tot de nalatenschap van [echtgenote] opgemaakt, waarin het volgende is vermeld:

“(..) GEEN TESTAMENT

De erflaatster heeft niet bij testament over haar nalatenschap beschikt.

Zodat erflaatster, ingevolge de bepalingen der wet, in beginsel als haar enige en algehele erfgenaam heeft achtergelaten haar voornoemde echtgenoot de heer [klager].

ONWAARDIGHEID ECHTGENOOT

- bij vonnis van de meervoudige kamer van de Rechtbank Gelderland gewezen op (..) (10-02-2016) is de echtgenoot van erflaatster veroordeeld voor het opzettelijk van het leven beroven van erflaatster.

- Dit vonnis is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij haar arrest van (..) (10-11-2016) bevestigd.

- Tegen laatstgenoemd vonnis van het Gerechtshof heeft de echtgenoot van erflaatster cassatie ingesteld, dit cassatieberoep is door de echtgenoot van erflaatster echter ingetrokken.

Door deze intrekking is de uitspraak van het Gerechtshof definitief geworden.

Op grond van artikel 4:3 Burgerlijk Wetboek is de echtgenoot van erflaatster derhalve van rechtswege onwaardig te erven.

ERFGENAAM

Erflaatster is een dochter van:

- De heer [vader echtgenote],(..) en;

- Mevrouw [moeder echtgenote], (..)

Uit voormeld huwelijk werd ook geboren:

De heer [broer echtgenote], (..)

Genoemde ouders “[naam]” hebben overigens geen kinderen en/of legitimarissen achtergelaten zodat de heer [broer echtgenote], voornoemd, de enige en algehele erfgenaam is van erflaatster.

BENEFICIAIRE AANVAARDING

Blijkens een akte van nalatenschap van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van (..) (08-11-2016) heeft genoemde heer [broer echtgenote] erflaatsters nalatenschap aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving.

AFSTAND VAN DE HUWELIJKSGEMEENSCHAP VAN GOEDEREN

Blijkens een akte houdende afstand van de gemeenschap op (..)(24-05-2017) voor [de notaris], (..) verleden, (..) heeft genoemde heer [broer echtgenote] afstand gedaan van het aandeel van erflaatster in de huwelijksgoederengemeenschap “[naam]” zodat erflaatsters aandeel in de huwelijksgoederengemeenschap aanwast bij het deel van genoemde heer [klager].

(..)”

Deze verklaring van erfrecht besluit dan onder het kopje “AFWIKKELING” met de conclusie dat [broer echtgenote] alsmede een door deze in deze akte benoemde gevolmachtigde, de enige bevoegden en gerechtigden zijn met betrekking tot de nalatenschap van zowel [echtgenote] als haar ([broers]) beide ouders.

3. De klacht

3.1 Klager verwijt de notaris dat hij een onjuiste verklaring van erfrecht heeft opgemaakt, waarbij klager ten onrechte onwaardig erfgenaam van de nalatenschap van [echtgenote] is verklaard en haar broer ten onrechte als erfgenaam van de nalatenschap is aangewezen.

Klager verwijst voor zijn stellingen naar de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 26 september 2012 (ECLI:NL:RBMAA:2012:BX9399) en naar een ongepubliceerde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 augustus 2018 (zaaknummer NL18.2127), waarbij in beide uitspraken is overwogen dat ontslag van rechtsvervolging en het opleggen van een tbs-maatregel niet gelijk is te stellen met een onherroepelijke veroordeling in de zin van artikel 4:3 lid 1 BW.

Nu klager ingevolge het vonnis van de rechtbank Gelderland is ontslagen van rechtsvervolging, is artikel 4:3 lid 1 BW niet van toepassing en is derhalve geen sprake van onwaardigheid van rechtswege. Klager stelt de notaris aansprakelijk voor de schade die hij als gevolg van deze onjuiste verklaring van erfrecht lijdt. 

4. Het verweer

De notaris heeft de klacht gemotiveerd weersproken. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

5.2 De kamer stelt voorop dat artikel 4:3 lid 1, aanhef en onder a. (en b.) BW naar zijn duidelijke tekst voor onwaardigheid om te erven eist dat sprake moet zijn van een onherroepelijke (strafrechtelijke) veroordeling. Vast staat tevens, en stond ook op 5 september 2017 toen de onderhavige verklaring van erfrecht werd afgegeven, dat klager niet strafrechtelijk is veroordeeld, maar ontslagen is van alle rechtsvervolging. Op grond van de wetstekst is dus geen sprake van onwaardigheid. Daar komt bij, dat de jurisprudentie waarop klager zich beroept een bestendiging is van de reeds onder het oude recht ingezette lijn sinds het arrest van het Hof Amsterdam van 13 mei 1976, NJ 1977, 213, waarvan in ieder geval bij de invoering van het huidige erfrecht in 2003 kennelijk geen afwijking werd beoogd en waarbij nadien ook geen sprake is van eenduidige jurisprudentie waarin het vereiste van onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling opzij is gezet. De notaris mocht er dus niet van uitgaan, dat sprake was van onwaardigheid, laat staan dit in een akte op te nemen waar derden op af plegen te gaan. Een van de kernwaarden van het notariaat is immers het dienen van de rechtszekerheid.

5.3 Bij verweerschrift in deze procedure heeft de notaris volstaan met verwijzing naar het strafvonnis en de verklaring van erfrecht, die hij op verzoek van [broer  echtgenote] heeft opgesteld, onder vermelding dat een en ander voor zich spreekt. Ter zitting heeft hij evenwel aangevoerd, dat hij zich ten tijde van het afgeven van de verklaring wel degelijk heeft gerealiseerd dat de feitelijke situatie niet in overeenstemming was met de vereisten van artikel 4:3 BW, maar dat hij niettemin, na zorgvuldige afweging, gemeend heeft de verklaring in de huidige vorm te kunnen afgeven. Doorslaggevend hierbij, aldus de notaris, was een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 1 december 2009, NJ 2010, 206. De notaris gaat er hiermee ten onrechte aan voorbij, dat dit specifieke geval waarin het EHRM bepaalde dat niet onder alle omstandigheden een strafrechtelijke veroordeling kan worden geëist, een wezenlijk ander geval betrof, waarin zelfs geen strafrechtelijke vervolging van de dader kon plaatsvinden omdat deze kort na zijn daad zichzelf van het leven had beroofd. Op basis van deze uitspraak had de notaris er niet op mogen vertrouwen dat naar geldend Nederlands recht het vereiste van onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling, in weerwil van de duidelijke en recente wetsbepaling, niet meer van toepassing was.

5.4 De klacht is dus gegrond. Er is sprake van een onmiskenbare fout en de kamer acht die ook tuchtrechtelijk verwijtbaar.

De kamer tekent hierbij aan, dat voor de gegrondheid voldoende is, dat voor de notaris onmogelijk kon vaststaan dat sprake was van onwaardigheid. Of daarvan (uiteindelijk) toch sprake is, is niet aan de kamer om vast te stellen, maar aan de civiele rechter. Dat betekent ook, dat indien de notaris van mening was dat [broer  echtgenote] zich op goede gronden op het standpunt stelde dat, in weerwil van de wetstekst en de stand van de jurisprudentie, sprake was van onwaardigheid van klager om te erven van zijn echtgenote, hij [broer echtgenote] naar de burgerlijke rechter had moeten verwijzen om een procedure tegen klager te starten, en in ieder geval zich had moeten onthouden van het afgeven van de onderhavige verklaring.   

Maatregel

5.5 Bij het opleggen van een maatregel neemt de kamer het volgende in aanmerking. De kamer heeft reden om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van het betoog van de notaris ter zitting dat hij indertijd een zorgvuldige afweging heeft gemaakt, mede gelet op de inhoud van zijn verweerschrift in deze procedure, waarin hij nog deed alsof hij het grootste gelijk van de wereld had en het als juist en als een totale vanzelfsprekendheid presenteerde dat hij de onderhavige verklaring van erfrecht had afgegeven.

De kamer acht het meest waarschijnlijk dat de notaris pas laat ‘wakker’ is geworden en met zijn betoog ter zitting heeft geprobeerd zijn tuchtrechtelijke hachje te redden.

De notaris heeft een fout gemaakt, een evidente beroepsfout c.q. juridische misslag zelfs, maar wel één van de soort die een notaris in een langjarige carrière nu eenmaal een keer kan overkomen. Daarbij past, indien het de eerste keer is, de maatregel van waarschuwing, tenzij er sprake is van (tal van) verzachtende omstandigheden. Hierbij valt te denken aan gevallen als dat de notaris reeds zware negatieve gevolgen van zijn handelen heeft ondervonden, of indien de notaris in de anderhalf jaar vóór, of uiterlijk terstond na indiening van de klacht zijn fout zou hebben ingezien en hij direct de nodige herstelmaatregelen zou hebben genomen, zoals het opmaken van een nieuwe verklaring van erfrecht en het informeren van klager, [broer echtgenote]  en eventuele andere betrokkenen over de onjuistheid van de verklaring van 5 september 2017. Denkbaar is dat de kamer dan had afgezien van het opleggen van een maatregel.

Nu van dat soort verzachtende omstandigheden niet is gebleken, is een maatregel geboden. De kamer volstaat met een waarschuwing, omdat tegenover de onwaarachtige proceshouding van de notaris staat dat hij ter zitting heeft erkend dat hij met de wetenschap van nu in het vervolg anders zal handelen. Verder heeft de kamer in ogenschouw genomen dat nog niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel aan de notaris is opgelegd.

Vergoeding griffierecht aan klager

5.6 Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klager betaalde griffierecht van € 50,- op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klager te vergoeden.

Kostenveroordeling

5.7 Nu de kamer de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna jo. de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649) veroordelen in de volgende kosten:

a. € 50,- kosten van klager;

b. € 3.500,- kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.8 De notaris dient de kosten van klager en het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager te voldoen. Klager dient daartoe tijdig schriftelijk zijn rekeningnummer aan de notaris door te geven.

5.9 De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.10 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-      verklaart de klacht gegrond;

-      legt de notaris een waarschuwing op;

-      veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de kosten van klager van € 50,- en het griffierecht van € 50,- op de wijze en binnen de termijn als hiervóór

       onder 5.8 bepaald;

-      veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500,- in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór

       onder 5.9 bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mrs. O.J. van Leeuwen, voorzitter, T.H. van Voorst Vader, R.H. Meppelink, Th. W. van Grafhorst, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).