Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2020:1 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 19-216
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2020:1 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 13-01-2020 |
| Datum publicatie: | 23-01-2020 |
| Zaaknummer(s): | 19-216 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Dekenbezwaar, mede gebaseerd op de rapportage van de door de voorzitter van de raad benoemde rapporteur ex art. 60c Advocatenwet (19-216). Verweerder heeft in strijd met Regel 28 lid 1 (oud) gehandeld door met zijn cliënt in twee (aanvullende) overeenkomsten van opdracht bepaalde zekerheden van die cliënt te bedingen en ook feitelijk bouwpercelen ter verrekening van een deel van zijn declaraties door die cliënt laten leveren, zonder daarover op enig moment overleg te plegen met de deken. Gezien de inhoud van de opvolgende overeenkomst van opdracht, waarin stond dat verweerder zelf gekozen assets ter verrekening van declaraties van die cliënt kon opeisen, en de specifieke omstandigheden van die cliënt die ten tijde van ondertekening van beide overeenkomsten in steeds ernstiger liquiditeitsproblemen kwam te verkeren, is de raad van oordeel dat verweerder in de gegeven omstandigheden ook in strijd met de kernwaarde financiële integriteit (artikel 10a lid 1 sub d Advocatenwet) heeft gehandeld. Dat verweerder in strijd met de kernwaarde onafhankelijkheid heeft gehandeld door de redactie van de aanvullende overeenkomst is de raad niet gebleken. Evenmin sprake van schending door verweerder van de administratieplicht ex art. 6.5 Voda. Daarnaast is de raad uit de rapportage gebleken dat verweerder zijn vrijheid bij de uitoefening van het beroep niet in het geding is gekomen, de kantoororganisatie van zijn eenmanskantoor goed op orde is geweest en hij de zaken van zijn cliënt adequaat heeft behandeld. Ook overige dekenbezwaren ongegrond. Verweerder krijgt een berisping opgelegd. Daarbij heeft de raad ook rekening gehouden met de grote gevolgen/ reputatieschade voor verweerder naar aanleiding van een anoniem signaal bij de deken. Vaststelling kosten van de rapportage ten laste van Orde van Advocaten. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 13 januari 2020
in de zaak 19-216
naar aanleiding van het dekenbezwaar van:
deken
tegen
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 3 april 2019, met bijlagen 1 - 34, door de raad ontvangen op 4 april 2019, heeft de deken een dekenbezwaar ingediend jegens verweerder.
1.2 Het dekenbezwaar is behandeld ter zitting van de raad van 28 juni 2019 in aanwezigheid van de deken en verweerder. Van deze behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van:
- het van de deken ontvangen dossier;
- de brief, met (doorgenummerde) bijlagen 35 – 49, van verweerder van 13 juni 2019, ter griffie ontvangen op 14 juni 2019.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.2 Verweerder heeft een eenmanskantoor en voert zijn praktijk middels Advocatenkantoor [naam] B.V. (hierna: het Advocatenkantoor van verweerder). Bestuurder van het Advocatenkantoor van verweerder is [naam] Beheer B.V. (hierna: de Beheer B.V.). Verweerder is directeur grootaandeelhouder van de Beheer B.V.
2.3 Verweerder verricht al ruim 20 jaar werkzaamheden voor [H.M.] Beheer B.V. en haar (dochter)vennootschappen (hierna ook: [H.M] Beheer B.V. c.s.). De bestuurder (UBO) van dit concern is de heer De V.
2.4 Tot maart 2016 heeft verweerder voor zijn werkzaamheden aan zijn cliënt een uurtarief van € 225,-, exclusief BTW, in rekening gebracht.
2.5 Vanwege ernstige liquiditeitsproblemen bij de concerns van De V en haar dochtervennootschappen hebben [H.M] Beheer B.V. c.s. op 9 maart 2016 met het Advocatenkantoor van verweerder een nieuwe overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende afgesproken:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:- de concerns van [De V] en haar dochtervennootschappen ernstige liquiditeitsproblemen kennen;
- diverse crediteuren, respectievelijk kredietverzekeraars, aanzeggen het faillissement van [De V] en of haar vennootschappelijke dochters te willen bewerkstelligen;
- [De V] zich daar tegen verzet en [het Advocatenkantoor van verweerder] heeft verzocht [De V] daarin bij te staan; (…)
- [De V] en [het Advocatenkantoor van verweerder] zich tevens realiseren dat de hiervoor te verrichten werkzaamheden veelal voorrang zullen en moeten hebben boven de reguliere werkzaamheden van [het Advocatenkantoor van verweerder] voor overige cliënten;
- [het Advocatenkantoor van verweerder] als beleid kent dat in situaties zoals thans ingetreden bij [De V] bij opdracht een voorschotbedrag betaald wordt gerelateerd aan de omvang van de verwachte werkzaamheden;
- [De V] en [het advocatenkantoor van verweerder] zich realiseren dat de betaling van de facturen van [het Advocatenkantoor van verweerder] de liquiditeit van [De V] verder zullen aantasten;
- [De V] voorstelt aan [het Advocatenkantoor van verweerder] om zekerheden omtrent de betaling van de facturen aan [het Advocatenkantoor van verweerder] af te geven waarbij [het Advocatenkantoor van verweerder] voorlopig afziet van betaling van de werkzaamheden;
- [De V] voorstelt aan [het Advocatenkantoor van verweerder], onbelaste, roerende of onroerende zaken in eigendom aan [het Advocatenkantoor van verweerder] aan te bieden tegen verrekening van openstaande facturen;
- [het Advocatenkantoor van verweerder] zulks accepteert en bereid is enigszins geduld te hebben ter zake betaling van haar facturen, echter zonder dat er daarbij sprake is van enige vorm van achterstelling;
- de af te geven zekerheden en rechten onder meer, maar niet uitsluitend, kunnen bestaan uit het verwerven door [het Advocatenkantoor van verweerder] van roerende en onroerende, onbelaste, zaken tegen verrekening van onbetaalde facturen, het verstrekken van pand en of hypotheekrechten, garanties van [De V], alsmede van haar vennootschappelijke dochters, en het cederen van vorderingen aan [het Advocatenkantoor van verweerder];
- [het Advocatenkantoor van verweerder] heeft bedongen aanspraak te maken op een fixed fee exclusief BTW van € 100.000,- op jaarbasis ingaande 1 maart 2016, steeds per 1 maart opeisbaar;
- [De V.] zulks onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. [De V] geeft opdracht aan [het Advocatenkantoor van verweerder] om voor [De V] en haar vennootschappelijke dochters al het mogelijke te doen, het noodzakelijke uit te voeren en daarnaast alle nuttige werkzaamheden te verrichten ter afwending van het dreigend deficit van [De V]
2. [Het Advocatenkantoor van verweerder] heeft deze opdracht geaccepteerd, onder meer onder de navolgende voorwaarden: (…)
- [Het Advocatenkantoor van verweerder] ontvangt per 1 maart 2016 en verder jaarlijks een fixed fee van € 100.000,- exclusief BTW. De fee is steeds per 1 maart opeisbaar, dan wel zoveel te later de factuur wordt verzonden aan [De V].
- [Het Advocatenkantoor van verweerder] noteert de tijd van de voor [De V] verrichte werkzaamheden waarbij een uurtarief van € 450,- exclusief BTW wordt gehanteerd.
- Indien de genoteerde werkzaamheden de jaarfee overschrijden zal het meerdere aan [De V] in rekening worden gebracht.
- Op eerste verlangen van [het Advocatenkantoor van verweerder] zal [De V] met betrekking tot de openstaande facturen alsmede het nog niet gefactureerde onder handen werk zekerheden afgeven die onder meer (kunnen) bestaan uit een of meerdere pand/hypotheekrechten, cessies van vorderingen en bankgaranties. (…)
- Alle dochtervennootschappen van [De V] zijn evenzeer verplicht op eerste verlangen van [het Advocatenkantoor van verweerder] voormelde zekerheden af te geven. (…)
Betaling, verzuim, beëindiging(…)
4.2 Over alle openstaande facturen is de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de factuurdatum.
4.3 Over het onderhanden werk is de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf de 10e werkdag na accordering van de onderhanden werklijst (gewerkte urenlijst) door [De V].
(…)
Hypotheekrecht, pandrecht, cessie en eigendomsverkrijging
5.1 [Het Advocatenkantoor van verweerder] kan op ieder door haar gewenst moment, vanaf het moment dat de vorderingen opeisbaar zijn, van [De V] verlangen dat zij met betrekking tot alle aan [het Advocatenkantoor van verweerder] nu en in de toekomst toekomende vorderingen en aanspraken onvoorwaardelijk en onherroepelijk meewerkt aan de totstandkoming van de overdracht en levering (cessie) van een of meerdere vorderingen/debiteuren van [De V] aan [het Advocatenkantoor van verweerder] en/of vestiging van een hypotheek- of pandrecht ten gunste van [het Advocatenkantoor van verweerder] op [De V], dan wel het stellen van een (bank)garantie.
5.2 De vorderingen tot zekerheid zijn direct opeisbaar nadat [het Advocatenkantoor van verweerder] [De V] tot vestiging daarvan sommeert.
5.3 Indien [De V] een voorstel doet tot verkrijging door [het Advocatenkantoor van verweerder] van roerende of onroerende zaken zal [het Advocatenkantoor van verweerder] dit in overweging nemen zonder daarbij een verplichting tot afname te hebben.
5.4 De koopsom betreffende aangeboden roerende en onroerende zaken, alsmede de cessie zullen worden vastgesteld op basis van (…)
(…).”
2.6 Op 4 juli 2017 hebben [H.M] Beheer B.V. c.s. een ‘nadere overeenkomst van opdracht’ gesloten. In aanvulling op en in afwijking van de eerdere overeenkomst van 9 maart 2016 is tussen [H.M] Beheer B.V. c.s. en het Advocatenkantoor van verweerder, voor zover relevant in deze procedure, onder meer het volgende overeengekomen:
[wijzigingen zijn hierna door de raad onderstreept:]
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:(…)
- [De V] voorstelt aan [het Advocatenkantoor van verweerder] om nadere zekerheden omtrent de betaling van de facturen aan [het Advocatenkantoor van verweerder] af te geven waarbij [het Advocatenkantoor van verweerder] voorlopig afziet van daadwerkelijke betaling van de werkzaamheden;
- [het Advocatenkantoor van verweerder] zulks nog immer accepteert en bereid is en aangeeft enigszins geduld te hebben ter zake de daadwerkelijke betaling van haar facturen, echter onder aanvullende voorwaarden en zonder dat daarbij sprake is van enige vorm van achterstelling;
- de liquiditeitsdruk nog immer aanwezig is en het zeer bezwaarlijk is voor [De V] thans al een deel van de betalingsafspraken na te komen
- daarom [De V] zich verplicht op eerste verlangen van [het Advocatenkantoor van verweerder] aan [het Advocatenkantoor van verweerder], onbelaste roerende of onroerende zaken in eigendom aan [het Advocatenkantoor van verweerder] aan te bieden tegen verrekening van openstaande facturen; (...);
- [het Advocatenkantoor van verweerder] reeds heeft bedongen aanspraak te maken op een fixed fee exclusief BTW van € 100.000,- op jaarbasis ingaande 1 maart 2016, steeds per 1 maart vooraf opeisbaar;
- (…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
2 [Het Advocatenkantoor van verweerder] heeft deze nadere opdracht geaccepteerd, onder meer onder de navolgende voorwaarden:
(…)
- [Het Advocatenkantoor van verweerder] ontvangt per 1 maart 2016 en verder jaarlijks een fixed fee van € 100.000,- exclusief BTW. De fee is steeds voorafgaande aan het betreffende jaar per 1 maart opeisbaar, dan wel zoveel te later de factuur wordt verzonden aan [De V].
- Onder de fixed fee worden alle werkzaamheden verricht, ook processuele.
- [Het Advocatenkantoor van verweerder] noteert echter wel de tijd van de voor [De V] verrichte werkzaamheden waarbij een uurtarief van € 450,- exclusief BTW wordt gehanteerd.
- Indien de genoteerde werkzaamheden de fixed ( jaar) fee overschrijden zal het meerdere aan [De V] in rekening worden gebracht.
- Indien de werkzaamheden de fixed fee niet overschrijden kan [De V] geen (gedeeltelijke) terugbetaling verlangen, met afstand van het verrekeningsrecht.
- Op eerste verlangen van [het Advocatenkantoor van verweerder] zal [De V] met betrekking tot de openstaande facturen alsmede het nog niet gefactureerde onder handen werk rechten resp. zekerheden afgeven resp. rechten overdragen die onder meer (kunnen) bestaan uit eigendomsoverdracht van (on)roerende zaken, een of meerdere pand/hypotheekrechten, cessies van vorderingen en bankgaranties. (…)
(…)
Hypotheekrecht, pandrecht, cessie en eigendomsverkrijging
5.1 [Het Advocatenkantoor van verweerder] kan op ieder door haar gewenst moment, vanaf het moment dat de vorderingen opeisbaar zijn, van [De V] verlangen dat [De V] met betrekking tot alle aan [het Advocatenkantoor van verweerder] nu en in de toekomst in het kader van de insolventiewerkzaamheden toekomende vorderingen en aanspraken onvoorwaardelijk en onherroepelijk meewerkt aan de totstandkoming van de verkoop en levering van een of meerdere (on)roerende zaken van [De V], cessie van vorderingen van [De V] aan [het Advocatenkantoor van verweerder] en/of vestiging van een hypotheek- of pandrecht ten gunste van [het Advocatenkantoor van verweerder] op [De V], dan wel het afgeven van (bank)garantie ten gunste van [het Advocatenkantoor van verweerder].. (…)
5.2 De vorderingen tot zekerheid worden per direct gevestigd nadat [het Advocatenkantoor van verweerder] [De V] daartoe heeft gesommeerd.
[5.3: ontbreekt]
5.4 De koopsom betreffende de te leveren (on) roerende zaken, alsmede de cessie van vorderingen kunnen worden vastgesteld op basis van de boekwaarde die [De V] hanteert, respectievelijk, mede indien de (markt) omstandigheden dat met zich meebrengen, op basis van een advies van de accountant van [De V] in deze. (…).”
2.7 Op 10 juli 2017 heeft verweerder voor werkzaamheden in diverse dossiers in de periode 2012 tot en met juni 2017 een factuur van - na verrekening - € 62.798,12 aan [V] B.V., een van de dochtervennootschappen van [H.M.] Beheer B.V., gestuurd waarop een deelbetaling is gedaan
2.8 In de op 17 juli 2017 vastgestelde jaarrekening over 2016 van het Advocatenkantoor van verweerder is geen melding gemaakt van de tussen [H.M.] Beheer B.V. c.s. en het Advocatenkantoor van verweerder gesloten overeenkomsten van opdracht van 9 maart 2016 en van 14 juli 2017. Daarvan is wel melding gemaakt op de hiervoor genoemde factuur van 10 juli 2017.
2.9 Op 14 mei 2018 heeft verweerder aan [H.M.] Beheer B.V. c.s. ter attentie van De V een verzamelfactuur gestuurd ter hoogte van € 354.242,01 voor de door hem verrichte werkzaamheden vanaf maart 2016 tot en met december 2018. In dit bedrag is, onder meer, tweemaal het honorarium (vaste jaarfee) van verweerder over de jaren 2017 en 2018 ter hoogte van € 100.000,- (= € 121.000,- inclusief BTW) verdisconteerd, als ook de wettelijke handelsrente van € 34.000,- over de periode maart 2016 tot en met mei 2018.
2.10 [H.M.] Beheer B.V. heeft aan het Advocatenkantoor van verweerder zes percelen bouwterrein verkocht voor een bedrag van € 250.000,- exclusief BTW (= € 302.500,- inclusief BTW). Deze percelen maken deel uit van een kleinschalig nieuwbouwplan in M. [H.M.] Beheer B.V. is verplicht jegens de gemeente tot het woonrijp maken van die percelen.
2.11 De notariële leveringsakte van 22 mei 2018 vermeldt onder meer het volgende:
“KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGENDe koopprijs bedraagt twee honderd vijftig duizend euro (€ 250.000,00), (…) welk bedrag te dezen wordt voldaan door middel van verrekening van dit bedrag met een vordering welke koper op verkoper heeft uit hoofde van verrichte werkzaamheden, waarvan mede blijkt uit een aan deze akte gehecht, door partijen gewaarmerkt, overzicht.
Verkoper verleent koper kwijting voor de betaling van de koopprijs. Koper verleent verkoper kwijting voor de voldoening van een bedrag ter grootte van de koopprijs als gedeeltelijke aflossing van het door haar aan koper verschuldigde.”
2.12 Het Advocatenkantoor van verweerder heeft de aangekochte percelen doorverkocht aan de Beheer B.V. van verweerder voor een koopprijs van € 250.000,-. De akte van levering hiervan van 22 juni 2018 vermeldt geen BTW bij de koopprijs.
2.13 Begin december 2018 heeft de deken een signaal ontvangen met betrekking tot de mogelijke betrokkenheid van verweerder bij het plegen van fraude, c.q. paulianeus handelen van [H.M] Beheer B.V. en een aantal van haar dochtervennootschappen, [V] B.V. en [E] B.V. vanwege hun liquiditeitsproblemen en de verwachting dat deze vennootschappen op korte termijn insolvent zouden zijn.
2.14 Bij beslissing van 7 januari 2019 (bekend onder zaaknummer 18-982) heeft de raad de verzoeken van de deken jegens verweerder ex artikel 60ab (primair) en 60b (subsidiair) Advocatenwet afgewezen en verstaan dat op het verzoek van de deken ex artikel 60c (meer subsidiair) Advocatenwet door de voorzitter zal worden beslist.
2.15 Bij beslissing van 7 januari 2019 (bekend onder zaaknummer 18-1028) heeft de voorzitter van de raad het verzoek van de deken tegen verweerder ex artikel 60c Advocatenwet toegewezen, een rapporteur benoemd (hierna verder: de rapporteur) en onder meer bepaald dat de rapporteur binnen vier weken zich een oordeel dient te vormen over de in de overwegingen genoemde aanwijzingen van de deken, zich voorts in het algemeen een oordeel dient te vormen over de toestand waarin de praktijk van verweerder zich bevindt, alsmede over de vraag of de financiële activiteiten en geldstromen van het Advocatenkantoor van verweerder en, indien de rapporteur dat ook nodig acht ook die van Beheer B.V. van verweerder voor zover deze betrekking hebben op de advocatenpraktijk, voldoen aan de eisen die aan een behoorlijke praktijkuitoefening worden gesteld.
2.16 Op 1 februari 2019 heeft de rapporteur op grond van artikel 60c Advocatenwet gerapporteerd. Hij heeft in zijn rapportage, voor zover relevant in deze procedure, het volgende gemeld:
“ Algemeen oordeel over de toestand van de praktijkIn zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat de advocatenpraktijk van [verweerder] een verzorgde indruk maakt. (…)
Ik moet wel een aantal kritische opmerkingen maken voor wat betreft de waardering van het onderhanden werk en de facturatieplicht.
Uit artikel 34g van de Wet op de omzetbelasting volgt dat [het Advocatenkantoor van verweerder] verplicht is om uiterlijk de 15e dag van de maand volgend op de maand waarop de dienst is verricht een factuur moet uitreiken aan haar opdrachtgevers. Ten aanzien van [H.M.] Beheer B.V c.s. is deze bepaling niet nageleefd. Bij andere opdrachtgevers wordt wel periodiek gedeclareerd. (…)
Uit raadpleging van de jaarrekeningen is gebleken dat het onderhanden werk als volgt is gewaardeerd per ultimo boekjaar
Jaar bedrag datum vaststelling jaarrekening
2016 € 35.000,-- 17 juli 2017
2017 € 144.880,-- 4 januari 2019
De waardering van het onderhanden werk in de jaarrekening 2016 strookt niet met de administratie in relatie tot de met [H.M.] Beheer B.V. c.s. gesloten overeenkomsten. (…)
Overeenkomsten van opdracht
In de beslissing van de Voorzitter van de Raad van Discipline wordt verwezen naar de "nadere overeenkomst van opdracht" d.d. 4 juli 2017. Het is mij gebleken dat er gedagtekend op 9 maart 2016 ook een "overeenkomst van opdracht" tot stand is gekomen. De beide overeenkomsten heb ik als bijlage 11 bijgevoegd, waarbij er van relevante verschillen geen sprake is.
Op mijn vraag waarom er twee overeenkomsten zijn opgemaakt, was het antwoord dat dit is gedaan vanwege de omvangrijke dienstverlening. In het jaar 2018 is overigens niet opnieuw een dergelijke overeenkomst opgesteld.
In de overeenkomsten van opdracht is opgenomen dat er op eerste verzoek van [verweerder] zekerheden afgegeven moeten worden en dat er een voorstel kan worden gedaan tot verkrijging door [het Advocatenkantoor van verweerder] van roerende of onroerende zaken. [Verweerder] heeft erkend dat dergelijke bepalingen in strijd zijn met Gedragsregel 19, tweede lid. Er had in ieder geval overleg met de deken moeten plaatsvinden. Indien dit overleg had plaatsgevonden stond de datering van de overeenkomsten bovendien onomstotelijk vast.
In de jaarrekening 2016 (vastgesteld op 17 juli 2017) is geen acht geslagen op de overeenkomsten van 9 maart 2016 en 4 juli 2017. Er is immers aan onderhanden werk per ultimo 2016 een bedrag opgenomen van € 35.000,--. (…) De accountant verwijst naar een in het jaar 2017 verzonden factuur die tevens betrekking had op het boekjaar 2016 (en daaraan voorafgaande jaren). Deze factuur is in de administratie aangetroffen met daarbij een toelichting d.d. 10 juli 2017 (bijlage 13).
Blijkens de toelichting heeft de factuur d.d. 10 juli 2017 betrekking op de declaratieperiode 2012 tot en met juni 2017 voor een aantal met name genoemde dossiers. Deze toelichting en de factuur stroken dus niet met de als bijlage 11 aangehechte overeenkomsten van opdracht d.d. 9 maart 2016 en 4 juli 2017. De periodes overlappen elkaar. Er wordt bovendien in de toelichting d.d. 10 juli 2017 niet verwezen naar een vaste jaarfee. De factuur wordt bijna een jaar later (op 24 mei 2018) wel onderdeel gemaakt van de vaste jaarfee. Indien hiervan reeds op 10 juli 2017 sprake was had het in de rede gelegen om dit in de toelichting te vermelden.
In de blijkens bijlage 14 op 17 juli 2017 vastgestelde jaarrekening 2016 is dus wel acht geslagen op bijlage 13 (factuur van 10 juli 2017) maar niet op de als bijlage 11 aangehechte overeenkomsten van opdracht d.d. 9 maart 2016 en 4 juli 2017.
Fiducia-verbod
Zowel [De V] als [verweerder] hebben verklaard dat bij betaling van de facturen de overdracht van de bouwpercelen kan worden teruggedraaid (…)
[De V] heeft verklaard dat met de overdracht van de percelen in feite sprake is van een zekerheidstelling voor betaling van facturen.
De vraag doet zich dan ook voor of er geen sprake is van schending van het fiducia-verbod ex artikel 3:84 Iid 3 BW.
Uurtarief
In de overeenkomsten van opdracht staat vermeld dat er een uurtarief van € 450,- (exclusief omzetbelasting) wordt gehanteerd. Dit is een verdubbeling van het normale uurtarief, zoals blijkt uit de gespreksverslagen. Feit is ook dat op de urenspecificaties (vide bijlage 4) steeds een uurtarief staat vermeld van € 225,--.[De V] heeft overigens wel bevestigd (vide bijlagen 6 en 7) dat er een verhoging van het uurtarief is overeengekomen. De reden hiervan zou zijn gelegen in het grote incassorisico. Dit maakt naar mijn oordeel de overgelegde overeenkomsten zeer speculatief. Indien immers zich het gestelde incassorisico zich (had) verwezenlijkt waren de inkomsten van het advocatenkantoor van [verweerder] beduidend lager geweest. [Het Advocatenkantoor van verweerder] was dan immers bij faillissementen van [H.M] Beheer B.V. c.s. - € 300.000, misgelopen. Het volledig eigen vermogen van [het Advocatenkantoor van verweerder] zou dan bijna verdwijnen. Per ultimo 2018 was dit eigen vermogen immers € [x]..
Nadere beschouwing aan [H.M.] Beheer B.V. c.s. gedeclareerde bedragen in relatie tot de bestede tijd
Uit bijlage 4 blijkt dat door middel van de urenspecificaties 583:17 uur aan tijd is verantwoord in de dossiers van [H.M] Beheer B.V. c.s. (…)
In bijlage 15 heb ik twee kolommen opgenomen voor wat betreft de uurtarieven van € 225,-- en
€ 450,. De conclusie is dat bij de beide uurtarieven het bedrag van de fixed fee van € 100.000, per jaar niet wordt gehaald.
[Verweerder] heeft hierover gesteld dat hij tot maart 2019 nog veel werkzaamheden voor [H.M.] Beheer B.V. c.s. zal verrichten. Dit acht ik aannemelijk gezien de door mij geraadpleegde dossiers. Met een uurtarief van € 450, kan dus in de buurt gekomen worden van de fixed fee van € 100.000, (gerekend van maart 2016 tot maart 2019). [Verweerder] heeft overigens ook verklaard dat hij niet altijd tijdsbesteding heeft genoteerd.
rentefactuur
Op 24 mei 2018 (bedoeld moet zijn 14 mei 2018; toevoeging raad) is een rentefactuur verzonden ad € 34.000,--. In feite is dit een verhoging van het uurtarief omdat in de jaren 2016 en 2017 minder tijd is besteed dan de fixed fee. Bovendien is er medio 2018 betaald voor werkzaamheden tot maart 2019. Er heeft dus ook gedeeltelijke vooruitbetaling plaatsgevonden.
In artikel 4.2 van de overeenkomsten is bepaald dat de wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf factuurdatum. Het is mij niet gebleken dat uitvoering is gegeven aan artikel 4.3 van de overeenkomsten. De renteberekening is derhalve niet conform de overeenkomsten van opdracht.
Naast het hogere uurtarief is ook de in rekening gebrachte rente nadelig voor [H.M] Beheer B.V. c.s. en hun schuldeisers voor zover die laatste groep rechten zouden kunnen doen gelden.
Koopsom toetsing
Aan mij is meegedeeld dat er een koopsom zou zijn voorgesteld van € 200.000,-- door [H.M. Beheer B.V.] c.s., maar dat dit op eigen verzoek van [verweerder] is verhoogd naar € 250.000,--. Deze stelling blijkt ook uit het verweer d.d.13 december 2018 tegen het verzoek van de deken.
De deken verwijst in het dekenbezwaar en verzoek ex art. 60ab/b Advocatenwet naar vraagprijzen. Uit bijlage 8 blijkt echter dat bij verkoop nog wel kosten gemaakt moeten worden om deze vraagprijzen te kunnen realiseren.
De waarde van de overgedragen bouwpercelen is begroot op € 594.000,-- met dien verstande dat hierop nog substantiële correcties moeten plaatsvinden vanwege te maken kosten. Onduidelijk is echter wie de kosten van het woonrijp maken moet betalen. De verplichting hiervoor jegens de Gemeente ligt bij [H.M. Beheer B.V.] c.s. en het is mij niet gebleken dat [het Advocatenkantoor van verweerder] of [Beheer B.V.] deze verplichting heeft overgenomen.
slotopmerkingen
Er is ook onderzocht of er nog een geldstroom is geweest naar [Beheer B.V] uit hoofde van juridische dienstverlening. Hiervan is niets uit de jaarrekeningen of de administratie gebleken. De accountant heeft desgevraagd dit ook bevestigd.
Voorts is onderzocht of naast de facturen d.d. 20 juli 2017 en 14 mei 2018 [H.M. Beheer B.V.] c.s. in de periode vanaf maart 2016 nog andere facturen heeft voldaan. Hiervan is geen sprake.
Ook is mij duidelijk geworden dat de bestuurder van [H.M. Beheer B.V] c.s. zeer content is met de dienstverlening van [verweerder] en dat hij zich niet benadeeld voelt door het uurtarief en de wijze van declareren/betalen.
Er zijn door mij geen dossiers aangetroffen waaruit blijkt dat het faillissement van een [H.M. Beheer B.V]- vennootschap op korte termijn aan de orde is. Feit is wel dat in ieder geval de liquiditeitspositie van de vennootschappen slecht is. (…).”
2.17 Bij brief van 6 juni 2019 heeft De V naar aanleiding van het geschil van verweerder met de deken aan verweerder bevestigd dat hij vanwege de verontrustende liquiditeitspositie binnen zijn concern aan verweerder heeft voorgesteld om een vast bedrag voor de werkzaamheden van verweerder af te spreken en ook heeft voorgesteld zekerheden voor de betaling daarvan af te spreken, met de mogelijkheid van verweerder om die zekerheden op te vragen. En voorts:
“Dat je rente krijgt over de fee die ik je niet tijdig kan betalen is vanzelfsprekend. (…) Je hebt notabene voordat je de rentefactuur opstelde, die nog eens met mij besproken, waarbij we het rentebedrag hebben vastgelegd.”
3 DEKENBEZWAAR
3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder in strijd met artikel 46 Advocatenwet, de Voda en diverse gedragsregels tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld jegens [H.M] Beheer B.V. c.s. (hierna ook: de cliënt) door:
a) in de overeenkomsten van opdracht van 9 maart 2016 en van 4 juli 2017 zekerheden te bedingen om zodoende betaling van zijn declaraties door de cliënt te waarborgen zonder deze constructie vooraf met de deken te bespreken, en die cliënt, gelet op de redactie van de vervolgovereenkomst van 4 juli 2017, daardoor in een nog grotere en ontoelaatbare afhankelijkheidspositie van hem te brengen zonder zich als advocaat te onttrekken, waardoor verweerder in strijd met de kernwaarden integriteit (art. 10a lid 1 sub d Advocatenwet) en onafhankelijkheid (art. 10a lid 1 sub a Advocatenwet), alsmede de Regels 2 lid 1, 9 leden 2 en 3, en 28 van de Gedragsregels 1992 heeft gehandeld;
b) niet te voldoen aan de administratieplicht in de zin van art. 6.5 Voda door blijkens het onderzoek van de rapporteur in de jaarrekening 2016 een onjuiste weergave van de toestand van de advocatenpraktijk te hebben gegeven wat betreft de waardering van het onderhanden werk in relatie tot het (opeisbare) honorarium van verweerder blijkens de (considerans van) genoemde overeenkomsten van opdracht met zijn cliënt;
c) zekerheden van zijn cliënt te bedingen terwijl hij wist dat zijn cliënt ernstige liquiditeitsproblemen had en vervolgens ook aan de tweede overeenkomst van 4 juli 2017 uitvoering te geven door de aan hem overgedragen onroerende zaken te verrekenen met zijn declaraties aan de cliënt, als gevolg waarvan verweerder in strijd met de wet (art. 3:84 lid 3 Burgerlijk Wetboek; fiducia verbod) actief heeft meegewerkt aan het onttrekken van verhaalsgoederen bij zijn cliënt en zodoende niet integer heeft gehandeld (art. 10a lid 1 sub d Advocatenwet);
d) het sluiten van voornoemde speculatieve overeenkomsten met zijn cliënt wat betreft zijn omzet voor meer dan de helft daarvan afhankelijk is geworden, terwijl hij als eenmanspraktijk de zaken van die - noodlijdende - cliënt daardoor niet adequaat kon behandelen, zodat hij in strijd met art. 6.3 Voda en Regel 2 lid 1 Gedragsregels 1992 heeft gehandeld;
e) in strijd met artikel 4.2 van de met zijn cliënt gesloten overeenkomsten op 14 mei 2018 een factuur voor handelsrente aan zijn cliënt te sturen om het uurtarief voor de jaren 2016 en 2017, waarin minder tijd door verweerder was besteed dan de vaste jaarfee, daarmee te verhogen, waardoor hij met deze ondoorzichtige werkwijze in het nadeel van de cliënt en crediteuren zowel onbetamelijk en niet integer heeft gehandeld als ook in strijd met Regel 17 lid 4 Gedragsregels 2018;
f) blijkens het rapport van de rapporteur niet periodiek, conform art. 34g Wet op de omzetbelasting, zijn werkzaamheden aan zijn cliënt te factureren, waardoor hij in strijd met de kernwaarde financiële integriteit heeft gehandeld;
g) in mei 2018 levering van de cliënt te eisen van de bouwpercelen voor een koopsom van € 250.000,- ter verrekening van zijn declaraties terwijl zijn vordering blijkens het rapport van de rapporteur niet in verhouding stond tot de waarde van die bij de cliënt onttrokken activa, waardoor hij niet integer heeft gehandeld.
4 VERWEER
4.1 Voor verweerder is het onbegrijpelijk dat de deken zich opnieuw in dit dekenbezwaar beroept op een verkregen vaag signaal over ernstige aantijgingen aan het adres van verweerder van vermeende witwasserij, dubieuze geldstromen of fraude c.q. paulianeus handelen en over dat signaal ook in deze procedure verder niets wil loslaten. Nu een gesprek met de deken ook niet mogelijk is gebleken, heeft dat de weerlegging van deze aantijgingen voor verweerder ernstig bemoeilijkt. Voor verweerder staat vast dat de inhoud van het signaal kennelijk een valse is geweest, zoals dat blijkt uit de rapportage van de rapporteur.
Ad dekenbezwaren a) en c)
4.2 Verweerder erkent dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten van opdracht van 9 maart 2016 en 4 juli 2017 met zijn cliënt, waarin hij voor betaling van zijn declaraties andere zekerheden heeft bedongen dan een voorschot in geld, overleg met de toenmalige deken had moeten voeren. Door de twee overeenkomsten toch te sluiten zoals hij dat heeft gedaan zonder voorafgaand of tussentijds overleg met de deken, heeft hij aldus in strijd met Regel 28 lid 1 Gedragsregels 1992 gehandeld. Ter zitting heeft verweerder nog verklaard dat hij vanwege mogelijke faillietverklaring van de dochtervennootschappen van [H.M.] Beheer BV bij het sluiten van de twee overeenkomsten met De V er niet aan heeft gedacht om ter betaling van zijn declaraties een hypothecaire zekerheid te vestigen. Op enig moment zijn ter verrekening met zijn declaraties door [H.M] Beheer B.V. van De V bouwpercelen aan hem geleverd. Die bouwpercelen zijn volgens verweerder niet courant vanwege een gepland windmolenpark in die buurt. Zodra De V weer over liquide middelen beschikt, is het mogelijk een optie dat hij die percelen weer van verweerder voor hetzelfde bedrag zal terugkopen. Verweerder zal de percelen in ieder geval niet aan een derde (door)verkopen. De jaarlijkse fee heeft daarnaast de door hem voor zijn cliënt in de afgelopen jaren verrichte werkzaamheden gedekt, aldus verweerder.
4.3 Volgens verweerder kennen de twee overkomsten van opdracht geen relevante verschillen, zoals ook door de rapporteur is vastgesteld. In die overeenkomsten is afgesproken dat verweerder tegen een vaste jaarfee juridische- en advieswerkzaamheden voor het concern met 16 vennootschappen van De V zal verrichten. Omdat daarmee grote financiële belangen waren gemoeid en regelmatig intensieve werkzaamheden voor omvangrijke miljoenenprojecten nodig zouden zijn, is met De V afgesproken dat verweerder aan die werkzaamheden voorrang zou geven boven zijn reguliere praktijkwerkzaamheden. Op uitdrukkelijk voorstel van De V is vanwege de slechte liquiditeit binnen zijn concern ook afgesproken dat verweerder geen voorschot zou vragen, maar naast de vaste jaarfee ook nadere zekerheden voor de betaling van zijn declaraties zou krijgen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat, anders dan de deken betoogt, hij en zijn cliënt niet in de aanvullende overeenkomst hebben bedoeld te bepalen dat verweerder naar eigen believen ‘assets’ bij De V kon afroepen. Dat zou immers alleen een mogelijkheid voor hem zijn indien zijn facturen door De V niet betaald konden worden. Zo is het volgens verweerder ook niet gegaan, zodat van een volledig ontoelaatbare tweede overeenkomst, zoals door de deken is betoogd, geen sprake is geweest.
4.4 Verweerder betwist ten stelligste dat hij met zijn handelen als verweten financieel niet integer zou hebben gehandeld.
4.5 Eveneens betwist hij dat hij De V op enige wijze onder druk heeft gezet of zichzelf of De V c.q. zijn cliënt in een afhankelijke positie heeft gebracht. Verweerder heeft met de gewraakte afspraken met zijn cliënt, zoals de deken stelt, binnen het concern geen positie verworven die van invloed kon zijn op het beleid van de onderneming van De V. Dat standpunt van de deken is volgens verweerder een volstrekt onbegrijpelijk standpunt gezien de professionele achtergrond en deskundigheid van De V, die al jarenlang leidinggevend is in grote bedrijven, alsmede gelet op de omvang van zijn huidige concern en de omvangrijke projecten en daarmee de navenante miljoenengeldstromen. Een dergelijke invloed binnen zijn bedrijf zou De V nimmer aan een derde geven, aldus verweerder. Daar komt bij dat de aan hem toekomende vaste jaarfee maar een fractie is van de omzet en omvang van de commerciële activiteiten en de waarde daarvan bij het concern van zijn cliënt, zodat van enige afhankelijkheid van zijn cliënt van hem geen sprake is geweest of zal zijn. Zoals blijkt uit het rapport van de rapporteur is hijzelf evenmin afhankelijk van de cliënt omdat hij voldoende omzet elders genereert (zie verder ad dekenbezwaar d)).
4.6 Verweerder heeft ter zitting voorts aangevoerd dat, zoals ook blijkt uit het rapport van de rapporteur, het faillissement van een van de dochtervennootschappen van [H.M.]Beheer B.V. (op korte termijn) niet aan de orde was - en ook nu niet is - en geen crediteur van het concern van zijn cliënt een beroep heeft gedaan op de buiten faillissement pauliana. De door de deken geopperde vermoedens jegens verweerder met betrekking tot fraude en/of ongebruikelijke transacties in de zin van Wwft of het onttrekken van goederen in strijd met het fiducia verbod worden daarmee dan ook weerlegd. In dat kader heeft verweerder tevens aangevoerd dat de percelen [H.M.] Beheer B.V.in eigendom toebehoorden, welke holding geen insolventiedreiging kende of kent. Reden dat het dekenbezwaar op dat punt ongegrond dient te worden verklaard.
Ad dekenbezwaar b)
4.7 Verweerder betwist dat hij niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht en verwijst ter onderbouwing naar de door hem overgelegde samenvatting van de jaarrekening van het Advocatenkantoor van 2017. Daaruit blijkt volgens hem dat zijn accountant voor het belastingjaar 2016 onder de post ‘nog te factureren’, € 35.000,- heeft toegekend als onderhanden werk voor [H.M] Beheer B.V. c.s. Voor het belastingjaar 2017 is onder de post ‘handelsdebiteuren’ een bedrag opgenomen van € 231.261,-. Zowel in 2016 als in 2017 is het onderhanden werk als debiteurenpost opgenomen, zodat het daardoor deel heeft uitgemaakt van de omzet en winstvaststelling waarover door het Advocatenkantoor en Beheer B.V. aangifte is gedaan en waarvoor vennootschapsbelasting is betaald. Anders dan de rapporteur heeft vastgesteld, is er volgens verweerder geen sprake van een significant verschil tussen het onderhanden werk op basis van de overeenkomsten van opdracht en de jaarrekeningen 2016/2017. In het belastingjaar 2016 is weliswaar een te lage post onderhanden werk opgenomen - dat had circa € 80.000,- moeten zijn -, maar dat verschil is in 2017 rechtgetrokken. Van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is dan ook geen sprake.
Ad dekenbezwaar d)
4.8 Verweerder betwist uitdrukkelijk dat de dienstverlening aan het concern van zijn cliënt een speculatief karakter had. Evenmin is zijn Advocatenkantoor voor te behalen omzet voor meer dan de helft van die cliënt afhankelijk. Gelet op de feitelijke omzet van het Advocatenkantoor over de jaren 2016 tot en met (voorlopig) 2018, zoals blijkt uit de door de deken bijgevoegde cijfers, en het bedrag dat door hem aan het concern is gefactureerd, wat deels giraal en € 250.000,- als koopsom voor de percelen is verrekend, is dat standpunt van de deken feitelijk onjuist. Voor zover al sprake zou zijn van speculatie door hem dan beperkt zich dat tot een risicobedrag van € 250.000,- . Indien dat wordt gemiddeld over drie jaren tegen de gemiddelde omzet van het kantoor, dan kan niet worden volgehouden dat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie van hem van zijn cliënt, in wie hij bovendien een groot vertrouwen heeft na hun jarenlange samenwerking.
4.9 Daarnaast stelt verweerder dat hij ondanks zijn kleine kantoor de zaken van zijn cliënt adequaat heeft kunnen behandelen, zoals ook wordt bevestigd door de rapporteur in zijn rapport over zijn goed bevonden kantoororganisatie en dossiers.
Ad dekenbezwaar e)
4.10 Het stond verweerder vrij om zowel voor openstaande facturen, als voor het onderhanden werk, in de overeenkomsten van opdracht de verschuldigdheid van wettelijke rente met zijn cliënt te bedingen. Zijn cliënt heeft daarna ook met de factuur van 14 mei 2018 voor wat betreft de in rekening gebrachte handelsrente ingestemd, zoals ook blijkt uit de overgelegde verklaring van De V. Niet valt in te zien waarom hij daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
Ad dekenbezwaar f)
4.11 Omdat zijn cliënt met ernstige liquiditeitsproblemen binnen zijn concern te maken had, hebben zij in 2016 en in 2017 in de twee overeenkomsten nadere afspraken gemaakt met betrekking tot het tijdstip van betaling van de factuur. In het belang van de voortgang van projecten van de cliënt moesten dwangcrediteuren bij voorkeur door De V worden betaald, waaronder de belastingdienst. Het niet tijdig factureren van verweerder aan zijn cliënt heeft de belastingdienst op geen enkele wijze benadeeld. Verweerder betwist dan ook in strijd met de strekking van art. 34g Wet op de omzetbelasting te hebben gehandeld als ook in strijd met de kernwaarde van (financiële) integriteit.
Ad dekenbezwaar g)
4.12 Het stond verweerder vrij conform de met zijn cliënt gemaakte afspraken om de percelen van zijn cliënt geleverd te krijgen ter betaling van c.q. verrekening met zijn declaraties. Over de hoogte van de koopsom voor de percelen kan volgens verweerder worden gediscussieerd. Bij de waarde-indicatie van een lokale makelaar moeten de nodige voorbehouden worden gemaakt, temeer daar inmiddels vaststaat dat nabij de betreffende percelen een zeer waardedrukkend windmolenpark zal worden gerealiseerd. Wat dat betreft heeft de accountant volgens verweerder destijds dan ook een begrijpelijke waardering van € 200.000,- aan de percelen gegeven. Uiteindelijk is de koopsom voor die percelen € 302.500,- inclusief BTW geworden, waarvan de BTW inmiddels is afgedragen. De vordering van verweerder op de cliënt, zowel op basis van genoteerde maar ook veel ongenoteerde werkuren - een urenverantwoording was voor De V vanwege de vaste jaarfee niet nodig - is in redelijke verhouding geweest tot hetgeen met de percelen is verrekend. Van niet integer handelen op dit punt is evenmin sprake geweest.
5 BEOORDELING
5.1 Bij deze beoordeling stelt de raad het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline dient de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht c.q. dekenbezwaar het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke norm, daarbij, ter invulling van deze norm, wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.
5.2 Waar in de beoordeling over gedragsregels zal worden gesproken zal worden aangegeven of wordt gedoeld op de Regels zoals deze in 1992 zijn vastgesteld en van kracht zijn geworden of op de Regels die op 14 februari 2018 zijn vastgesteld en van kracht zijn geworden.
5.3 De deken heeft de onderhavige bezwaren zowel gericht aan de voorzitter van de raad, in het kader van een mogelijke voortzetting van de behandeling van de procedure ex artikel 60c Advocatenwet, als ook aan de raad ex artikel 46f Advocatenwet middels dekenbezwaren en de raad verzocht zich hierover uit te laten. Naar het oordeel van de raad is het verzoek van de deken ex 60c Advocatenwet met de beslissing van de voorzitter van 7 januari 2019 geëindigd en door het niet tijdig instellen van verzet daartegen onherroepelijk geworden. Omdat de deken op basis van de rapportage zelfstandig zijn dekenbezwaren heeft ingediend, zal de raad beslissen op de ex artikel 46f Advocatenwet ingediende dekenbezwaren.
Ad dekenbezwaren a) en c)
5.4 Gelet op de samenhang ziet de raad aanleiding om deze dekenbezwaren gezamenlijk te beoordelen.
5.5 Uitgangspunt is dat het de advocaat niet is geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken (vide Regel 28 lid 1 Gedragsregels 1992). Daarnaast dient een advocaat te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid, onder andere ten opzichte van zijn cliënt, in de uitoefening van het beroep in gevaar zouden kunnen komen (vide artikel 10a lid 1 sub a en Regel 2 lid 1 Gedragsregels 1992).
5.6 Naar het oordeel van de raad staat vast dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met genoemde Regel 28 lid 1 in de overeenkomsten van opdracht van 9 maart 2016 en van 4 juli 2017 met zijn cliënt bepaalde zekerheden van die cliënt te bedingen en ook feitelijk bouwpercelen ter verrekening van een deel van zijn declaraties door die cliënt te laten leveren, zonder daarover op enig moment overleg te plegen met de deken. Verweerder heeft dit ook erkend en daarvoor zijn excuses aangeboden. In zoverre is dekenbezwaar a) gegrond.
5.7 Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de redactie van de door de deken gewraakte bepalingen in de tweede overeenkomst van 4 juli 2017, in het bijzonder de bepalingen waarin is opgenomen dat hij op eerste verlangen kan aangeven welke ‘assets’ hij bij zijn cliënt kan opeisen ter verrekening van openstaande declaraties, niet handig waren maar ook niet zo waren bedoeld. Volgens verweerder ter zitting heeft hij die bepaling feitelijk ook niet ingeroepen jegens zijn cliënt en inmiddels ingezien dat hij dergelijke bepalingen niet had moeten opnemen. Gezien de inhoud van de twee opvolgende overeenkomsten van opdracht en de specifieke omstandigheden van die cliënt die ten tijde van ondertekening van beide overeenkomsten in steeds ernstiger liquiditeitsproblemen kwam te verkeren, is de raad van oordeel dat verweerder in strijd met de kernwaarde financiële integriteit (artikel 10a lid 1 sub d Advocatenwet) heeft gehandeld. Verweerder heeft zichzelf in de opvolgende overeenkomsten immers welbewust financieel steeds meer bevoordeeld en daarmee de benadeling van eventuele crediteuren bij een faillissement van een van de dochtervennootschappen voor lief genomen. Als insolventiespecialist had verweerder die consequentie ten tijde van de ondertekening van de beide overeenkomsten met zijn cliënt moeten voorzien en reeds daarom van ondertekening van beide overeenkomsten moeten afzien. Aannemelijk is voorts dat verweerder al die tijd ook op de hoogte was van crediteuren van zijn cliënt, die hij al 20 jaar als advocaat intensief bijstond, zodat ook dat een reden voor hem had moeten zijn om de door de deken gewraakte bepalingen niet in de twee overeenkomsten op te nemen zoals hij heeft gedaan. Ook hiervan wordt verweerder een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt, zodat ook op dit onderdeel dekenbezwaar c) gegrond zal worden verklaard.
5.8 Volgens de deken is de cliënt van verweerder door de redactie van de tweede aanvullende overeenkomst in een nog grotere en volstrekt ontoelaatbare afhankelijkheid van verweerder gebracht en had verweerder zich toen als advocaat moeten onttrekken. Ter onderbouwing hiervan verwijst de deken onder meer naar de tussen verweerder en zijn cliënt in die aanvullende overeenkomst gemaakte afspraken blijkens de considerans en de artikelen 2, 5.1 en 5.2, waaruit volgens de deken volgt dat verweerder op ieder gewenst moment een of meerdere (on)roerende zaken van De V tot verrekening van zijn declaraties kan afroepen en aan hem kan laten leveren, daarmee de bedrijfsvoering van zijn cliënt onaanvaardbaar beïnvloedend. De raad volgt de deken hier niet in. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is de raad gebleken dat de betreffende percelen niet door de dochtervennootschappen die in financiële nood verkeerden aan verweerder zijn geleverd ter verrekening van een deel van zijn declaraties, maar door [H.M.] Beheer BV waar die liquiditeitsproblemen en het faillissementsrisico niet speelden. Blijkens zijn verklaring van 6 juni 2019 heeft De V deze vergaande financiële afspraken bovendien zelf aan verweerder voorgesteld. Niet is gesteld of gebleken dat De V moet worden aangemerkt als een kwetsbare cliënt van verweerder die tegen zichzelf in bescherming had moeten worden genomen. Juist het tegendeel lijkt het geval te zijn geweest, zodat De V als UBO van een groot concern moet hebben begrepen met welke financiële consequenties hij de aanvullende overeenkomst van opdracht op 4 juli 2017 met verweerder heeft getekend. Dat de tekst van die aanvullende overeenkomst dermate fundamenteel is gewijzigd dat die ontoelaatbaar moet worden geoordeeld, is de raad verder ook niet gebleken. Op grond hiervan is de raad van oordeel dat verweerder op dit punt niet in strijd met de kernwaarde van de onafhankelijkheid heeft gehandeld, zodat de raad het dekenbezwaar a) in zoverre ongegrond zal verklaren.
Ad dekenbezwaar b)
5.9 De administratieplicht voor een advocaat is vastgelegd in artikel 6.5 van de Voda. Daaruit volgt onder meer dat, voor zover niet reeds bepaald in de artikelen 2:10 respectievelijk 3:115 i van het Burgerlijk Wetboek, een advocaat (a) de administratie van zijn praktijk voert en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze bewaart dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend en een advocaat (b) de balans en de staat van baten en lasten op schrift stelt binnen zes maanden na afloop van het boekjaar.
5.10 Voor zover de raad daarover kan oordelen op basis van het rapport van de rapporteur heeft verweerder aan deze administratieplicht voldaan. Voor zover daarbij sprake is geweest van eventuele fiscale omissies van verweerder ten aanzien van de post ‘onderhanden werk’ in de bedoelde jaarrekeningen, is de beoordeling daarover voorbehouden aan de Belastingdienst dan wel de fiscale rechter; dat is niet aan de tuchtrechter. Van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen in deze is dan ook geen sprake, zodat de raad dekenbezwaar b) ongegrond zal verklaren.
Ad dekenbezwaar d)
5.11 Artikel 6.3 van de Voda bepaalt dat een advocaat alleen zaken aanneemt die hij gelet op zijn kantoororganisatie adequaat kan behandelen. Ook dient een advocaat te vermijden dat zijn vrijheid bij de uitoefening van het beroep in gevaar komt (vide Regel 2 Gedragsregels 1992).
5.12 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de raad gebleken dat verweerder twee jaar niet betaald heeft gekregen voor zijn werkzaamheden voor zijn cliënt. Desondanks is blijkens de rapportage van de rapporteur het eigen vermogen van het Advocatenkantoor van verweerder in tact gebleven. Daarmee ontbreekt een feitelijke grondslag aan dit dekenbezwaar. Uit diezelfde rapportage is de raad voorts gebleken dat verweerder met zijn eenmanskantoor de zaken van deze cliënt adequaat heeft behandeld en zijn kantoororganisatie goed op orde had. Aldus is van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder in deze geen sprake, zodat dekenbezwaar d) eveneens ongegrond zal worden verklaard.
Ad dekenbezwaar e)
5.13 Met verweerder is de raad van oordeel dat het hem op grond van de met zijn cliënt gesloten overeenkomsten vrij stond om ook wettelijke handelsrente aan die cliënt in rekening te brengen zoals door hem op 14 mei 2018 is gedaan. Blijkens de verklaring van De V van 6 juni 2019 was het voor hem vanzelfsprekend dat verweerder een dergelijke rente aan hem in rekening bracht omdat hij declaraties niet tijdig kon betalen en heeft hij met de hoogte van die declaratie ook vooraf ingestemd. Dat verweerder met deze volgens de deken ondoorzichtige werkwijze onbetamelijk en niet integer jegens zijn cliënt of mogelijke crediteuren van die cliënt heeft gehandeld omdat die cliënt daarvan nadeel heeft ondervonden dan wel die crediteuren daarvan nadeel hadden kunnen ondervinden bij een faillissement, kan de raad - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder - niet vaststellen; concrete feiten ter onderbouwing van dat verwijt ontbreken.
5.14 Op grond van het voorgaande valt dan ook niet in te zien in hoeverre in deze aan verweerder een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De raad zal dan ook dekenbezwaar e) ongegrond verklaren.
Ad dekenbezwaar f)
5.15 Voor zover verweerder al in strijd met het bepaalde in art. 34g Wet op de omzetbelasting heeft gehandeld - verweerder heeft daartegen verweer gevoerd - dan is dat een fiscale kwestie waarover het oordeel aan de Belastingdienst of de belastingrechter is voorbehouden; dat is niet aan de tuchtrechter. Nu een feitelijke grondslag aan dit bezwaar ontbreekt, zal dekenbezwaar f) ongegrond worden verklaard.
Ad dekenbezwaar g)
5.16 De juistheid van het dekenbezwaar dat de waarde van de aan verweerder geleverde percelen niet in verhouding stond tot de door verweerder verrichte werkzaamheden voor die cliënt, kan de raad tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder, niet vaststellen en daarmee ook niet de gegrondheid ervan. Verweerder heeft in dit kader toegelicht op welke wijze de waarde van de betreffende percelen is bepaald en hoe hij zijn declaraties conform gemaakte afspraken met zijn cliënt daarmee heeft verrekend. Niet valt in te zien in hoeverre daardoor sprake is van niet-integer handelen door verweerder en hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Op grond hiervan zal de raad dekenbezwaar g) eveneens ongegrond verklaren.
6 MAATREGEL
6.1 Uit het voorgaande volgt dat het dekenbezwaar voor een deel gegrond en voor een deel ongegrond is. De raad constateert dat verweerder artikel 46 van de Advocatenwet heeft geschonden en tevens in strijd met de kernwaarde financieel niet integer heeft gehandeld. Verweerder heeft bij de raad inzicht getoond in het foutieve van dit handelen en de raad vertrouwt erop dat hij, zoals toegezegd, dergelijke financiële afspraken nimmer meer met cliënten zal maken.
6.2 Op basis van een signaal van een derde heeft de deken de eerdere (60ab/b/c) procedures jegens verweerder geëntameerd en is een rapporteur benoemd voor nader onderzoek naar het Advocatenkantoor van verweerder waarna het onderhavige dekenbezwaar is ingediend. Tot op heden is voor verweerder en ook niet voor de raad inzichtelijk geworden van wie dat signaal afkomstig is geweest, terwijl verweerder door de genoemde beslissingen van zowel de voorzitter als ook van de raad van 7 januari 2019 naar aanleiding van een anoniem signaal wel reputatieschade heeft geleden door de publicitaire aandacht ervoor. Gelet hierop en mede gelet op de aard en ernst van de verweten gedraging enerzijds en het geringe tuchtrechtelijke verleden van verweerder anderzijds acht de raad de maatregel van berisping dan ook passend en geboden.
6.3 Op grond van artikel 60d lid 3 Advocatenwet dient de raad het definitieve bedrag vast te stellen voor de kosten van het onderzoek door de rapporteur. Uit de facturen van de rapporteur, mr. van B, advocaat te Assen, van 6 februari 2019 is de raad gebleken dat zijn totale kosten € 6.929,85 inclusief BTW (aan honorarium € 6.203,85 inclusief BTW en kosten uittreksels en aan overige belaste verschotten € 726,- inclusief BTW) hebben bedragen. Zoals hiervoor overwogen is de raad van oordeel dat deze kosten, die het door de voorzitter in zijn 60b-beslissing vastgestelde maximumbedrag niet te boven zijn gegaan, niet ten laste van verweerder dienen te komen maar op grond van het bepaalde in artikel 60d lid 6 Advocatenwet voor rekening dienen te komen van de Orde van Advocaten in het arrondissement waar verweerder kantoor houdt.
7 KOSTENVEROORDELING
7.1 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 750,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,00 in verband met de kosten van de Staat.
7.2 Verweerder dient het bedrag van € 750,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 19-216.
7.3 Verweerder dient het bedrag van € 500,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer 19-216.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart dekenbezwaar a) gegrond vanwege het handelen van verweerder in strijd met Regel 28 lid 1 Gedragsregels 1992 en voor het overige ongegrond;
- verklaart dekenbezwaar c) gegrond;
- verklaart de overige dekenbezwaren ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 750,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.2;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 500,00 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;
- stelt op grond van artikel 60d lid 3 Advocatenwet het bedrag van € 6.929,85 inclusief BTW vast dat voor het onderzoek aan de rapporteur moet worden vergoed;
- stelt op grond van artikel 60d lid 6 Advocatenwet vast dat de kosten van het onderzoek van de rapporteur moeten worden vergoed door de Orde van Advocaten in het arrondissement waar verweerder kantoor houdt.
Aldus gewezen door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. G.E.J. Kornet, N.H.M. Poort, E.H. de Vries, A.S.M. Zweerman-Oude Breuil, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2020.
griffier voorzitter