ECLI:NL:TADRAMS:2019:182 Raad van Discipline Amsterdam 19-407/A/A

ECLI: ECLI:NL:TADRAMS:2019:182
Datum uitspraak: 09-09-2019
Datum publicatie: 16-09-2019
Zaaknummer(s): 19-407/A/A
Onderwerp:
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie: Klacht over de eigen advocaat in alle onderdelen ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 9 september 2019

in de zaak 19-407/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:    

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij ongedateerde brief met bijlagen, ontvangen op 8 februari 2019, heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 20 juni 2019 met kenmerk 788476, door de raad ontvangen op 21 juni 2019, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 augustus 2019 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van de in 1.2 genoemde brief van de deken en de bijlagen 1 tot en met 8.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1    Verweerder heeft klager – als vierde opvolgend advocaat – in hoger beroep bijgestaan in een strafzaak. Klager was in eerste aanleg veroordeeld voor stalking. Op 6 december 2016 heeft verweerder een opdrachtbevestiging aan klager gestuurd.

2.2    Volgens klager is sprake van een onherstelbaar vormverzuim doordat het Openbaar Ministerie (hierna: OM) vals bewijs heeft gebruikt; het berichtenverkeer dat aan zijn veroordeling ten grondslag ligt is volgens klager onvolledig en daarom is volgens hem sprake van vals bewijs. Klager heeft verweerder daarom verzocht een preliminair verweer te voeren teneinde het OM niet-ontvankelijk te laten verklaren. Verweerder heeft daarmee ingestemd. 

2.3    Op 14 februari 2017 heeft klager verweerder een aantal stukken toegestuurd, waaronder de aangifte die klager heeft gedaan tegen degene die aangifte jegens hem heeft gedaan van stalking en een document dat klager “origineel sms” heeft genoemd.

2.4    Bij e-mail van 17 januari 2018 heeft klager verweerder een concept-aangifte met bijlagen toegestuurd tegen de advocaat-generaal wegens valsheid in geschrifte. Op 2 mei 2018 heeft klager verweerder de definitieve aangifte toegestuurd.

2.5    In een e-mail van 27 januari 2018 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“Zoals ik al vaak heb aangegeven kan het OM ook, naast (…) de huidige tactiek die ook volstaat toch niet ontvankelijk worden verklaard om de rede proces verstorend gedrag te vertonen. Dit doet het OM bijna in alle vormen (…) Omdat ik mij zat te bedenken; wat nu als ze opeens toch met eerlijk bewijs aan komen, wat dan, dan heb ik toch geen eerlijk proces gehad na al die jaren vals bewijs?”

2.6    Klager heeft verweerder bij e-mail van 12 juni 2018 gevraagd waarom hij niet terugbelt en hem meegedeeld dat dit twee weken eerder ook al het geval was.

2.7    Op 14 juni 2018 hebben klager en verweerder afgesproken dat verweerder contact zou opnemen met de huisarts van klager om de mogelijkheid van een contra-expertise in het kader van een psychologisch rapport te onderzoeken.

2.8    Bij e-mail van 18 juni 2018 heeft klager verweerder gevraagd of het al is gelukt de huisarts te bereiken en dat hij graag de uitkomst van het gesprek hoort.

2.9    In een e-mail van 21 juni 2018 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“Donderdag jl. hadden wij afgesproken dat u mijn huisarts zou bellen. Ik heb u deze hele week geprobeerd te bereiken en meerdere malen een terugbelverzoek achtergelaten. Ik heb er begrip voor dat u het erg druk heeft maar zou u mij kunnen laten weten waar ik aan toe ben?”

2.10    Bij e-mail van 25 juni 2018 heeft verweerder klager onder meer geschreven:

“In bet kader van jouw voornemen om het dossier uit het onderzoek te halen, heb ik je geadviseerd om een tegenonderzoek te doen, omdat stukken die eenmaal in het dossier zitten, er eigenlijk niet meer uitgehaald kunnen worden.

Daarnaast had ik twijfels of die stukken nu wel of niet onderdeel van het dossier waren. Daarop heb ik het gerechtshof verzocht om een kopie van het volledige dossier, zoals zij dat hebben. Inmiddels heb ik dat ontvangen. Het enige psychologische rapport betreft een rapport van Bureau DDR (…) van 12 maart 2014. Een rapport van de Waag zit dus niet in het dossier.”

2.11    Klager heeft verweerder hierop meegedeeld dat dit heel goed nieuws is en dat als dit zo blijft, hij het ook niet nodig vindt om een tegenonderzoek te laten doen.

2.12    Op 18 juli 2018 heeft de zitting bij het gerechtshof plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft klager ermee ingestemd het niet-ontvankelijkheidsverweer niet preliminair te voeren. Tijdens de zitting heeft verweerder het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Daarin staat onder meer het volgende:

“Mijn cliënt stelt zich op het standpunt dat het bewijs dat in deze zaak wordt gebuikt (de processen-verbaal waarin het berichtverkeer tussen cliënt en aangeefster is opgenomen) onvolledig is. Sterker nog, hij meent dat het bewijs vervalst is.

Client meent dat uit het werkelijke berichtverkeer tussen hem een aangeefster zou blijken dat aangeefster zich niet bedreigd zou voelen, en dat bijvoorbeeld het doen van de aangifte ‘sarcastisch’ bedoeld was.

De berichten waaruit dit zou blijken zijn volgens cliënt verwijderd, althans niet in het dossier te vinden. Hij meent dat de bewijsmiddelen zijn gemanipuleerd. Daarbij dient wel opgemerkt te worden dat cliënt de inhoud van de berichten die wél in het dossier zijn opgenomen, niet betwist.

Client heeft zich vanaf het begin van de strafzaak ingezet om zijn standpunt te kunnen staven. Een onderzoek naar zijn eigen telefoon was echter niet meer mogelijk. Hierover heeft cliënt contact gehad met een ICT-specialist.

De bij appelschriftuur opgegeven onderzoekswens om de image van de telefoon van aangeefster uit te lezen, heeft een wél dvd met een .xry bestand opgeleverd. Op deze image staan de berichten die nog op de telefoon van aangeefster waren opgeslagen.

Deze image bevat sms-berichten van de periode 13-05-2013 tot 24 februari 2015 en een zeer beperkt aantal whatsapp-berichten van de periode 05-05-2013 tot 14-05-2013.

Uit de door cliënt overhandigde factuur van zijn telecomprovider blijkt dat er berichten zijn verstuurd die niet in het image van aangeefsters telefoon zijn terug te vinden.

Hierover heeft [mr. H], de voormalige advocaat van cliënt, een brief gestuurd naar de advocaat-generaal, met een verzoek om een toelichting (…) De digitaal rechercheur stelt in een reactie dat het kan gebeuren dat sms’jes niet in het image bestand staat. Dat kan volgens hem diverse redenen hebben. Een van de redenen is dat de berichten wel zijn verstuurd, maar niet (meer) op de telefoon aanwezig zijn.

Cliënt meent dat hiermee vast is komen te staan dat er berichten zijn verwijderd, en dat dit bewust is gedaan om een verkeerde voorstelling van zaken te geven. Doordat er vals bewijs tegen cliënt wordt gebruikt, meent cliënt dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden. Dit is een onherstelbaar vormverzuim dat gecompenseerd moet worden door bewijsuitsluiting. Voorts meent cliënt dat het gebruik van het vervalste bewijs een strafbaar feit oplevert. Nu de advocaat-generaal hiervan op de hoogte had moeten zijn, meent cliënt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vervolging. Een en ander heeft cliënt ook toegelicht in zijn aangifte, welke ik op 21 maart heb verzocht om aan het dossier te voegen.

In het tweede gedeelte van de pleitnota is verweerder inhoudelijk op de zaak in gegaan.

2.13    Bij e-mail van 2 augustus 2018 heeft verweerder klager het arrest van het gerechtshof toegestuurd. In de begeleidende e-mail heeft verweerder klager geschreven:

“Het komt erop neer dat het gerechtshof niet vindt dat er sprake is van vals bewijs. Daarnaast vindt het gerechtshof dat je wel moest weten dat mevr. (…) het niet op prijs stelde dat je contact met haar opnam. Een en ander heeft geleid tot een veroordeling voor een gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 71 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met een contactverbod ten aanzien van mevr. (…) gedurende de proeftijd. Er is geen behandeling opgelegd en er is geen locatieverbod.

Indien je het niet eens bent met dit arrest kan je binnen 14 dagen, te rekenen vanaf gisteren, cassatie instellen bij de hoge raad der Nederlanden.

Kan je mij vandaag even bellen om het arrest te bespreken?”

2.14    Er heeft vervolgens een telefoongesprek plaatsgevonden tussen klager en verweerder.

2.15    Op 20 augustus 2018 heeft klager het arrest van het gerechtshof naar mr. M, advocaat, gestuurd. Bij e-mail van 10 december 2018 heeft mr. M klager bericht dat hij navraag heeft gedaan bij de griffie en dat er geen cassatieberoep is ingesteld.

2.16    Bij e-mail van 10 december 2018 heeft klager verweerder gevraagd om een kopie van het cassatieberoep. Bij e-mail van 12 december 2018 heeft verweerder klager meegedeeld dat hij geen cassatieberoep namens klager heeft ingesteld.

2.17    Op 6 februari 2019 heeft klager aangifte jegens verweerder gedaan vanwege valsheid in geschrifte dan wel meineed.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a)    de huisarts van klager niet heeft gebeld terwijl dat wel was afgesproken;

b)    telefoontjes van klager heeft genegeerd;

c)    afspraken over de verdedigingstactiek niet is nagekomen;

d)    hetgeen hij in zijn pleitnota namens klager heeft aangevoerd niet allemaal op waarheid berust en in zijn pleitnota vals bewijs heeft gebruikt;

e)    tegen de afspraken in geen cassatieberoep namens klager heeft ingesteld.

4    VERWEER

4.1    Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt rekening moet worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt.

5.2    Voorts heeft te gelden dat de advocaat belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen, zoals niet in appel gaan, en soms ook een gegeven advies of informatie, schriftelijk dient te vast te leggen. Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op hem te rusten.

Klachtonderdeel a)

5.3    Klager verwijt verweerder allereerst dat hij, anders dan was afgesproken, geen contact heeft opgenomen met de huisarts van klager. Verweerder heeft aangevoerd dat hij wel degelijk contact heeft geprobeerd te zoeken met de huisarts van klager, maar dat dit niet direct is gelukt. Het doel van het contact met de huisarts was de mogelijkheid te onderzoeken van contra-expertise in het kader van een psychologisch rapport. Klager had aangegeven zich niet in de strekking van dat rapport te kunnen vinden en wilde een nieuw psychologisch onderzoek. Later is gebleken dat het psychologisch rapport geen onderdeel van het dossier in hoger beroep uitmaakte, waardoor contra-expertise niet meer nodig was. Dit heeft verweerder met klager besproken en klager heeft ermee ingestemd af te zien van contra-expertise. Het was dan ook niet meer nodig contact op te nemen met de huisarts van klager, aldus verweerder.

5.4    De raad overweegt als volgt. Uit het verweer van verweerder – dat door klager niet is betwist – alsmede de e-mail van verweerder aan klager van 25 juni 2018 (zie hiervoor, 2.10) en de reactie daarop van klager (zie 2.11) volgt dat klager en verweerder in onderling overleg hebben besloten af te zien van een contra-expertise. Daardoor was het niet meer nodig om contact op te nemen met de huisarts van klager. Het valt verweerder dan ook niet tuchtrechtelijk te verwijten dat hij dat niet heeft gedaan. Klachtonderdeel a) is ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.5    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij telefoontjes van klager heeft genegeerd. Volgens klager heeft hij verweerder in de periode vanaf op of omstreeks 16 juni tot en met 25 juni 2018 20 tevergeefs geprobeerd te bereiken.

5.6    Verweerder voert aan dat hij per telefoon, e-mail en Whatsapp contact heeft gehad met klager. Klager is ook meerdere keren op kantoor geweest. Verweerder heeft, indien klager contact wenste, klager steeds teruggebeld, rekening houdend met de spoedeisendheid van zijn verzoek. Dat verweerder veel oproepen van klager niet heeft beantwoord is juist. Het aantal gemiste oproepen heeft echter te maken met het feit dat klager diverse keren achter elkaar belde alsmede veelvuldig berichten en e-mails stuurde. Klager heeft een onrealistisch beeld van wat hij mag verwachten van zijn advocaat. Verweerder heeft meer dan voldoende contact met klager gehad, aldus verweerder.

5.7    De raad overweegt als volgt. Uit het verweer van verweerder – dat door klager niet althans onvoldoende is betwist – volgt dat verweerder op meerdere momenten contact heeft gehad met klager en klager uiteindelijk steeds heeft teruggebeld. Verweerder erkent weliswaar dat hij niet alle oproepen van klager heeft beantwoord, maar dat valt hem niet tuchtrechtelijk te verwijten. Uit het klachtdossier volgt dat klager verweerder in korte tijd (nog geen twee weken) 20 keer heeft gebeld en meerdere e-mailberichten heeft gestuurd. Niet gesteld noch gebleken is dat verweerder, door niet op al deze telefoontjes en/of e-mails te reageren, iets heeft laten liggen en/of verzoeken van klager niet heeft opgepakt. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd heeft klager te hoge verwachtingen van een advocaat en is een advocaat niet gehouden om op alle telefoontjes en berichten, zeker niet als het er zo veel zijn als in dit geval, te reageren. Ook klachtonderdeel b) is ongegrond.

Klachtonderdeel c)

5.8    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij de afspraken over de verdedigingstactiek niet is nagekomen. Volgens klager heeft hij tijdens het intakegesprek in december 2016 met verweerder afgesproken om een preliminair verweer te voeren teneinde het OM niet-ontvankelijk te laten verklaren. In de twee jaren die daarop zijn gevolgd is deze tactiek niet gewijzigd maar slechts aangevuld met nieuwe argumenten en documenten. Op de dag van de zitting is verweerder opeens van gedachten veranderd en wilde hij geen preliminair verweer meer voeren. Aan de pleitnota van verweerder is te zien dat hij het pleidooi ook helemaal niet heeft voorbereid met een preliminair verweer. Verder ontbreekt er heel veel in het dossier en is verweerder in zijn pleitnota ten onrechte in gegaan op de inhoud van de zaak, aldus klager.

5.9    Verweerder voert aan dat hij uitgebreid met klager heeft gesproken over de te voeren verdedigingsstrategie. Klager had aangegeven een niet-ontvankelijkheidsverweer te willen voeren. Verweerder heeft diverse keren zijn twijfels geuit over een dergelijk verweer, maar klager volhardde in zijn wens. Verweerder heeft met klager afgesproken dat er – naast het niet-ontvankelijkheidsverweer – een opzetverweer zou worden gevoerd. Klager heeft daarmee ingestemd. Het tweede verweer zag op de psychische aandoening van klager. Omdat klager niet instemde met het gebruik van psychologische rapporten en verweerder overduidelijk niet mocht aannemen dat klager een psychische aandoening heeft, heeft verweerder het verweer verankerd in het kader van het ontbreken van opzet. Klager heeft tevens de wens geuit om het niet-ontvankelijkheidsverweer preliminair te voeren. Dat leek verweerder - bij nader inzien -  bijzonder onverstandig en hij heeft dat vlak voor de zitting met klager besproken. Verweerder had zijn pleitnota zo opgesteld dat het verweer alsnog – als klager niet met hem zou instemmen – preliminair gevoerd kon worden. Klager heeft echter ingestemd met het niet preliminair voeren van het verweer. Klager heeft aldus met de strategie van het pleidooi ingestemd.

5.10    De raad overweegt als volgt. Klager heeft erkend dat hij er voor de zitting mee heeft ingestemd dat het niet-ontvankelijkheidsverweer niet preliminair zou worden gevoerd. Niet is gebleken dat klager door verweerder onder (ontoelaatbare) druk is gezet om hiermee in te stemmen. Dat verweerder het niet-ontvankelijkheidsverweer niet preliminair heeft gevoerd is dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Verweerder heeft voorts ter zitting onbetwist gesteld dat hij twee versies van zijn pleitnota had gemaakt; een versie met en een versie zonder preliminair verweer. Het verwijt dat verweerder zijn pleidooi niet had voorbereid met een preliminair verweer mist dan ook feitelijke grondslag.

5.11    Dat verweerder in zijn pleitnota ook op de inhoud van de zaak is ingegaan valt hem evenmin tuchtrechtelijk te verwijten. Verweerder heeft dit, in het belang van klager, subsidiair gedaan. Dit betekent, anders dan klager kennelijk veronderstelt, niet dat verweerder zijn primaire verweer, namelijk dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege een onherstelbaar vormverzuim (vervals bewijs), niet langer handhaaft. Dat er stukken ontbreken in het dossier die van belang waren voor de zaak van klager heeft klager onvoldoende concreet onderbouwd. In ieder geval maakt de door klager gedane aangifte tegen de advocaat-generaal onderdeel uit van het dossier.

5.12    De conclusie van het voorgaande is dat klachtonderdeel c) ongegrond is.

Klachtonderdeel d)

5.13    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hetgeen hij in het hiervoor in 2.12 geciteerde gedeelte van de pleitnota heeft geschreven niet op waarheid berust en dat hij in zijn pleitnota vals bewijs heeft gebruikt.

5.14    De raad overweegt als volgt. Klager heeft in zijn klacht meerdere punten uit de pleitnota van verweerder genoemd die volgens hem niet op waarheid zouden berusten. Volgens klager heeft verweerder in de pleitnota onder meer ten onrechte geschreven “Mijn cliënt stelt zich op het standpunt dat het bewijs dat in deze zaak wordt gebruikt (…) onvolledig is. Sterker nog, hij meent dat het bewijs vervalst is”, “De berichten waaruit dit zou blijken zijn volgens cliënt verwijderd, althans niet in het dossier te vinden” en “Daarbij dient wél opgemerkt te worden dat cliënt de inhoud van de berichten die wel in het dossier zijn opgenomen, niet betwist”. Volgens klager is er volledig vals bewijs tegen hem gebruikt en is het gebruik van het woord onvolledig een afzwakking van de realiteit. Voorts zijn de berichten volgens klager zonder twijfel opzettelijk verwijderd en is het een pertinente leugen dat hij het dossier niet betwist.

5.15    Voor alle door klager in zijn klacht genoemde punten geldt dat hetgeen verweerder in zijn pleitnota heeft geschreven niet in strijd is met de bedoeling van klager, namelijk het ertoe te leiden dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat sprake is van vervalst bewijs. Dat is ook de aard en strekking van het primaire verweer van verweerder geweest. Bovendien heeft verweerder, anders dan klager stelt, in zijn pleitnota bijvoorbeeld niet geschreven dat klager het dossier niet betwist. Verweerder heeft slechts geschreven dat klager de inhoud van de berichten die wel in het dossier zitten niet betwist. Dat hetgeen verweerder in zijn pleitnota heeft geschreven onjuist is, heeft de raad niet kunnen vaststellen. Dat verweerder in zijn pleitnota in is gegaan op het door het OM aangedragen bewijs tegen klager, betekent voorts, anders dan klager kennelijk veronderstelt, niet dat verweerder vals bewijs heeft gebruikt. Klachtonderdeel d) is eveneens ongegrond.

Klachtonderdeel e)

5.16    Klager verwijt verweerder tot slot dat hij tegen de afspraken in geen cassatieberoep heeft ingesteld. Verweerder betwist dat hij heeft toegezegd cassatieberoep in te stellen. Verweerder heeft de zaak met zijn e-mail van 2 augustus 2018 beëindigd en klager er in die e-mail op gewezen dat hij zelf cassatie kan instellen als hij dat wilde. Verweerder doet ook geen cassatiezaken.

5.17    De raad overweegt als volgt. In de e-mail van 2 augustus 2018 (zie hiervoor, 2.13) heeft verweerder klager erop gewezen dat als hij het niet eens is met het arrest, hij binnen 14 dagen cassatie in kan stellen. Volgens klager heeft verweerder in het telefoongesprek dat vervolgens heeft plaatsgevonden gezegd dat hij namens klager cassatieberoep zal instellen. Dat laatste is echter – gelet op de betwisting daarvan door verweerder – niet komen vast te staan. Het is overigens ook niet aannemelijk dat verweerder dat heeft gezegd, nu hij geen cassatiezaken doet en op de zitting van de raad heeft verklaard dat ook als hij wel cassatiezaken zou doen, hij namens klager geen cassatieberoep zou instellen. Klachtonderdeel e) is derhalve eveneens ongegrond.

5.18    De raad wijst verweerder er ten overvloede op dat, zoals ook in 5.2 is overwogen, het aanbeveling verdient om belangrijke afspraken, zoals het niet instellen van cassatie, schriftelijk vast te leggen, om onduidelijkheid hierover te voorkomen.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond

Aldus beslist door mr. E.J. van der Molen, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, A. de Groot, G. Kaaij, P. van Lingen, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 september 2019.

Griffier    Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 9 september 2019 verzonden.