ECLI:NL:TADRSHE:2022:154 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 22-456/DB/LI

ECLI: ECLI:NL:TADRSHE:2022:154
Datum uitspraak: 07-11-2022
Datum publicatie: 08-11-2022
Zaaknummer(s): 22-456/DB/LI
Onderwerp:
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
  • Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Tijdverloop tussen gewraakte gedraging en indienen van de klacht
Beslissingen: Regulier
Inhoudsindicatie: Klacht over eigen advocaat over de kwaliteit van de dienstverlening in echtscheidingszaak. Klaagster heeft na het verstrijken van de artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn geklaagd, maar kan in een klachtonderdeel toch worden ontvangen, genoegzaam is gebleken dat de gevolgen van verweersters handelen of nalaten pas aan klaagster bekend zijn geworden toen zij zich eind 2021 voor advies en bijstand tot mr. K wendde en zij vervolgens binnen een jaar heeft geklaagd. Verweerster heeft het convenant niet met klaagster besproken en zich er niet van vergewist of klaagster de inhoud en de juridische gevolgen van het convenant begreep dan wel of zij daarmee instemde. De door verweerster gestelde spoed waarmee het verzoek moest worden ingediend, nog daargelaten dat klaagster die omstandigheid betwist, doet daar niet aan af. Verweerster heeft ten opzichte van klaagster niet die zorg in acht genomen, die van een behoorlijk handelend advocaat verwacht mag worden. Klachtonderdeel 1 gegrond, waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 7 november 2022

in de zaak 22-456/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE 

1.1 Op 1 april 2022 heeft klaagsters gemachtigde bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.

1.2 Op 2 juni 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K22-037 van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 19 september 2022. Daarbij waren klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde mr. M, en verweerster aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail van klaagsters gemachtigde van 13 juni 2022, met bijlage, de door verweerster ter zitting overgelegde pleitnotitie en hetgeen overigens ter zitting is verhandeld.  

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2     Klaagster en haar toenmalige echtgenoot, hierna: “de man”, hebben in 2017/2018 onder begeleiding van mevrouw mr. B, mediator, niet zijnde advocaat, afspraken gemaakt over de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding en de gevolgen voor de minderjarige dochter van partijen. Mevrouw mr. B heeft klaagster en de man begeleid bij de totstandkoming op 12 januari 2018 van een echtscheidingsconvenant en een ouderschapsplan.

2.3     In het echtscheidingsconvenant is onder meer bepaald dat de man geen kinderalimentatie hoeft te betalen wegens het ontbreken draagkracht in verband met het aflossen van belastingschulden. Verder doen partijen over en weer uitdrukkelijk afstand van elk recht om voor hun levensonderhoud nu of later van elkaar partneralimentatie te vorderen. In het echtscheidingsconvenant zijn aan klaagster schulden toebedeeld die reeds volledig waren afgelost en is een schuld aan de man toebedeeld die reeds was kwijtgescholden.                                             

2.4     Nadat het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan waren ondertekend heeft verweerster zonder voorafgaand contact met klaagster en de man een echtscheidingsverzoek, waarbij gevoegd het echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan, ingediend bij de rechtbank.

2.5     Bij beschikking d.d. 28 februari 2018 is de echtscheiding uitgesproken. Aan deze beschikking zijn het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan gehecht en deze maken deel uit van de beschikking.

2.6     Eind 2021 heeft mr. K, advocaat, aan klaagster medegedeeld dat in het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan afspraken zijn vastgelegd die in klaagsters nadeel zijn en dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zonder voorafgaand contact met klaagster en de man over te gaan tot indiening van het echtscheidingsverzoek. Op 13 december 2021 heeft mr. K bij de rechtbank een verzoek ingediend tot wijziging van de vastgestelde omgangsregeling alsmede een verzoek tot vaststelling kinderalimentatie.

2.7     Bij brief d.d. 25 januari 2022 heeft klaagsters gemachtigde verweerster verzocht om een reactie op de door hem geschetste feitelijke gang van zaken rondom de indiening van het echtscheidingsverzoek. Verweerster heeft niet inhoudelijk gereageerd.

2.8     Op 1 april 2022 heeft klaagsters gemachtigde bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerster het volgende.

1. Verweerster is tekortgeschoten in haar bijstand aan klaagster doordat zij:

-           klaagster en haar ex-echtgenoot voorafgaand aan het indienen van het verzoek tot echtscheiding niet persoonlijk heeft gesproken en heeft verzuimd de identiteit vast te stellen;

-           klaagster niet naar behoren heeft geadviseerd over haar rechten en plichten en heeft zich er niet van vergewist of klaagster doordrongen was van en instemde met de strekking en de reikwijdte van de uit het echtscheidingsconvenant voortvloeiende afspraken.

2. Verweerster heeft verzuimd voor klaagster, die in aanmerking kwam voor door de overheid gefinancierde rechtsbijstand, een toevoeging aan te vragen.

4 VERWEER

4.1 Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING

5.1     Ontvankelijkheid

          De raad dient allereerst de vraag te beantwoorden of klaagster kan worden ontvangen in haar klacht, nu de vraag aan de orde is of zij op tijd heeft geklaagd. Op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. In lid 2 is bepaald dat niet-ontvankelijkverklaring op grond van het bepaalde in lid 1 achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaartermijn bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van de klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. De raad zal aan de hand van deze maatstaf beoordelen of klaagster ontvankelijk is in de klacht.

5.2     Klachtonderdeel 1

          Vast staat dat de klacht betrekking heeft op de wijze waarop verweerster begin 2018 in klaagsters zaak werkzaamheden heeft verricht. Tevens staat vast dat klaagsters gemachtigde zich op 1 april 2022, en derhalve na het verstrijken van de artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn, met een klacht tot de deken heeft gewend.  Naar het oordeel van de raad is echter genoegzaam gebleken dat de gevolgen van verweersters handelen of nalaten pas aan klaagster bekend zijn geworden toen zij zich eind 2021 voor advies en bijstand tot mr. K wendde. Als niet dan wel onvoldoende door verweerster weersproken staat vast dat mr. K eind 2021 aan klaagster heeft medegedeeld  dat zij als gevolg van het optreden van verweerster - verwezen wordt met name naar de wijze waarop de draagkracht van de man in 2018 is vastgesteld en het niet geven van adequaat advies hierover aan klaagster - een nieuwe gerechtelijke procedure aanhangig moet maken teneinde alsnog kinderalimentatie te ontvangen. Omdat klaagster vervolgens op 1 april 2022, en dus binnen een jaar nadat haar de gevolgen als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet bekend waren geworden, een klacht heeft ingediend bij de deken laat de raad niet-ontvankelijkverklaring achterwege.

5.3     Klachtonderdeel 2

          Vast staat dat de klacht betrekking heeft op het feit dat verweerster begin 2018 heeft nagelaten om voor klaagster een toevoeging aan te vragen. Tevens staat vast dat klaagsters gemachtigde zich op 1 april 2022, en derhalve na het verstrijken van de artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn, met een klacht tot de deken heeft gewend.  De raad is van oordeel dat klaagster vanwege het verstrijken van de in artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn niet in het tweede onderdeel van de klacht kan worden ontvangen. Ter zake klachtonderdeel 2 doet de situatie als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet zich naar het oordeel van de raad niet voor. Verweerster heeft onweersproken gesteld dat het aanvragen van een toevoeging, gelet op de hoogte van de in 2018 geldende eigen bijdragen, voor klaagster tot meer kosten zou hebben geleid dan de kosten die op grond van de vaste honorariumafspraak bij klaagster in rekening zijn gebracht. Van nadelige “gevolgen” als bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet is naar het oordeel van de raad dan ook niet gebleken. Omdat de raad ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan klaagster niet eerder kon klagen over het verzuim een toevoeging aan te vragen zal de raad klachtonderdeel 2 niet-ontvankelijk verklaren op grond van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet.

5.4     Inhoudelijke beoordeling

          De klacht gaat over de dienstverlening door de (eigen) advocaat van klaagster. Gezien het bepaalde bij artikel 46 Advocatenwet heeft de tuchtrechter mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening moet rekening worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vergelijk Hof van Discipline 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32). De raad zal de genoemde klachtonderdelen hierna aan de hand van deze maatstaf beoordelen. Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep voor wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerster heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.5     Een advocaat is verplicht zich bij de aanvaarding van de opdracht te vergewissen van de identiteit van de cliënt (artikel 7.1 Verordening op de advocatuur). Verweerster heeft de stellingen van klaagster dat zij haar en de man nimmer in persoon heeft ontmoet en nimmer omtrent de zaak heeft gesproken erkend. Verweerster de op haar rustende identificatieplicht verzaakt en dit kan haar tuchtrechtelijk worden verweten.

5.6     De raad overweegt verder dat krachtens vaste jurisprudentie als uitgangspunt geldt dat op een advocaat, die optreedt als enige advocaat van twee partijen om op hun gemeenschappelijk verzoek een echtscheidingsconvenant op te stellen en een echtscheiding tot stand te brengen, een zware zorgplicht rust, die onder meer met zich meebrengt dat hij beide partijen goed voorlicht en dat hij zich ervan vergewist dat beide partijen een te treffen regeling begrijpen. Indien een partij met minder genoegen neemt dan waarop deze aanspraak kan maken dan dient de advocaat zich ervan te vergewissen dat deze partij begrijpt met minder genoegen te nemen en dat deze partij een dergelijke concessie welbewust aanvaardt (HvD 9 april 2018, 170327, HvD 7 januari 2013, 6375 en HvD 7 december 2012, 6363).

5.7   Het hiervoor geformuleerde uitgangspunt raakt de kernwaarde van de partijdigheid, die uitzondering lijdt in het geval een advocaat in een echtscheidingskwestie voor beide partijen optreedt. Juist omdat het optreden voor beide partijen een uitzonderingssituatie is, dient dat optreden met bijzondere waarborgen te worden omkleed. Verweerster is daarin naar het oordeel van de raad tekort geschoten. De raad overweegt ter zake als volgt.

5.8     Het betaamt een behoorlijk handelend advocaat niet om een tussen partijen overeengekomen en door die partijen opgesteld echtscheidingsconvenant aan een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding  toe te voegen zonder dat te controleren op zijn juridische juistheid. Het is de verantwoordelijkheid van een advocaat om de inhoud van een echtscheidingsconvenant te toetsen, ook indien hij dat convenant niet heeft opgesteld en hij daartoe geen opdracht heeft gekregen. Een advocaat draagt immers verantwoordelijkheid voor de inhoud van de stukken die hij bij de rechtbank indient. Verweerster heeft naar voren gebracht dat de mediator, de accountant en de budgetbeheerder bij de totstandkoming van het convenant betrokken waren geweest, maar dat ontslaat verweerster niet van haar eigen verantwoordelijkheden.

5.9   Om zich ervan te kunnen vergewissen dat beide partijen de inhoud en de juridische consequenties van de tussen partijen overeengekomen regeling begrijpen, dient een advocaat het convenant met beide partijen te bespreken en hen te wijzen op de juridische gevolgen daarvan. Dit klemt eens te meer in de onderhavige zaak, waarin in de convenant is bepaald dat klaagster definitief afstand doet van partneralimentatie.

5.10  Vast staat dat verweerster het convenant niet met klaagster heeft besproken en zich er niet van heeft vergewist of klaagster de inhoud en de juridische gevolgen van het convenant begreep dan wel of zij daarmee instemde. De door verweerster gestelde spoed waarmee het verzoek moest worden ingediend, nog daargelaten dat klaagster die omstandigheid betwist, doet daar niet aan af. Verweerster heeft ten opzichte van klaagster niet die zorg in acht genomen, die van een behoorlijk handelend advocaat verwacht mag worden. Het eerste onderdeel van de klacht is derhalve gegrond.

6 MAATREGEL

6.1     Verweerster is tekort geschoten in de bijstand en advisering van klaagster. Vanwege het ontbreken van een tuchtrechtelijk verleden, het tijdsverloop sinds het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen en het feit dat verweerster er blijk van heeft gegeven het onjuiste van haar handelen in te zien, en maatregelen heeft genomen om dergelijk handelen in de toekomst niet meer te laten gebeuren, is de raad van oordeel dat kan worden volstaan met een waarschuwing.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Omdat de raad de klacht deelsgegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde  griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.

7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) €   50,- reiskosten van klaagster,

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c) € 500,- kosten van de Staat.

7.3 Verweerster moet het bedrag van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.

7.4 Verweerster moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klaagster ontvankelijk in klachtonderdeel 1 en verklaart klachtonderdeel 1 gegrond;

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 2;

- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van €  50,- aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. J.M.H.  Schoenmakers, voorzitter, mrs. H.C Struijk en A.J.F. van Dok, leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber – Van de Langenberg, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 november 2022.

Griffier                                                                            Voorzitter

Verzonden op: 7 november 2022