ECLI:NL:TACAKN:2018:49 Accountantskamer Zwolle 17/1923 en 17/1924 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2018:49
Datum uitspraak:	02-07-2018
Datum publicatie:	02-07-2018
Zaaknummer(s):	17/1923 en 17/1924 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Bij het feitelijk leidinggeven aan de postbehandeling is geen sprake is van (mogelijke) aanwending van vakbekwaamheid, en daardoor ook niet van een professionele dienst, als bedoeld in artikel 1 VGBA, zodat het verweten handelen alleen getoetst kan worden aan het fundamentele beginsel van professionaliteit als bedoeld in artikel 2. onder a VGBA, dat nader is uitgewerkt in de artikelen 4 en 5 VGBA. Het behoorde tot de plicht van de accountant om, na verhuizing naar een nieuw adres, bij het gebruik maken van de doorzendservice voor dat adres en de overname van de huurovereenkomst van een postbus, ervoor te zorgen dat de niet voor zijn kantoor bestemde post ongeopend bleef en dat de geadresseerden op zijn minst over de ontvangst daarvan werden geïnformeerd. Dit geldt te meer nu de accountant wist dat de op de desbetreffende poststukken vermelde geadresseerden gevestigd waren op zijn oude kantooradres en hij wist wie hij bij vragen aan moest spreken. Door dit niet te doen en bovendien de voor derden bestemde poststukken te lezen heeft de accountant het accountantsberoep in diskrediet gebracht, waarmee sprake is van schending van het fundamentele beginsel van professionaliteit als bedoeld in artikel 2 sub a jo. artikel 4 VGBA.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 17/1923 en 17/1924 Wtra AK van 2 juli 2018 van

X ,

gevestigd te [plaats1],

K L A A G S T E R ,

raadsman: mr. R. van Biezen,

t e g e n

mr. drs. Y1 ,

registeraccountant en

Y2 ,

accountant-administratieconsulent,

beiden kantoorhoudende te [plaats1],

B E T R O K K E N E N ,

raadsman: mr. R.M. Köhne.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-        het op 4 september 2017 ingekomen klaagschrift van 31 augustus 2017 met bijlagen;

-        het op 13 november 2017 ingekomen verweerschrift van 10 november 2017 met bijlagen.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 12 januari 2018 waar zijn verschenen: klaagster, vertegenwoordigd door [A], bijgestaan door mr. R. van Biezen, advocaat te Den Haag, en betrokkenen in persoon (hierna ook: [Y1] respectievelijk [Y2]), bijgestaan door mr. R.M. Köhne, advocaat te Den Haag.

1.3       Klaagster en betrokkenen hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (klaagster aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken, het accountantsregister van de Nba en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkenen staan sinds [datum] ([Y1]) respectievelijk [datum] ([Y2]) ingeschreven in het accountantsregister van (thans) de Nba. Zij zijn werkzaam voor [BV1] te [plaats1] (hierna: [BV1]). Voordien was [Y2] als zzp-er werkzaam bij [BV2] (hierna: [BV2]). [BV1] heeft omstreeks 1 april 2017 de accountants- administratie- en belastingadviespraktijk, via een  activatransactie, overgenomen van [BV2]. Per die datum zijn dossiers en medewerkers verhuisd van het adres van [BV2] aan de [adres1] naar het adres van [BV1] aan de [adres2], beide in [plaats1].

2.2       [BV1] heeft vanaf de verhuisdatum de post van [BV2] laten doorzenden van de [adres1] naar de [adres2]. Vanaf dezelfde datum is de huurovereenkomst van de tot dan toe door [BV2] gebruikte (van PostNL gehuurde) postbus met nummer [postbusnummer] (hierna: Postbus), met een afhaal- en brengservice, door [BV1] overgenomen en voortgezet.

2.3       Klaagster, [BV3] (hierna: [BV3])., [BV4], mr. [B] (hierna: [B]), [BV5] (hierna: [BV5])., [BV6] (hierna: [BV6]) en [C] Juridisch adviseurs (hierna: [C])  waren eveneens gevestigd aan [adres1]. Zij maakten al jaren eveneens gebruik van de Postbus.

2.4         Als gevolg van de postdoorzending, ook van de aan de Postbus gerichte post, zijn sinds de verhuizing poststukken bij [BV1] bezorgd die waren gericht aan de onder 2.3 genoemde (rechts)personen. Van het adres aan [adres1] zijn  in ieder geval drie aan [BV3] gerichte brieven met verzenddatum 6 april 2017 en vier aan [BV6] gerichte brieven van 19 april 2017, 24 april 2017 en 15 mei 2017 doorgestuurd. Van de op het adres van de Postbus bezorgde poststukken zijn verschillende aan [B], [BV5] en [C] gerichte stukken van verschillende data in mei en juni 2017 naar het nieuwe adres van [BV1] doorgezonden.

2.5       De postverwerking wordt binnen [BV1] verzorgd door verschillende managementassistenten. Alle binnenkomende post wordt geopend en gekopieerd. De originele poststukken worden verdeeld over de verschillende afdelingshoofden die op hun afdeling voor verdere distributie zorgdragen. De kopieën worden in een dagmap bewaard. De hiervoor onder 2.4 vermelde poststukken zijn op deze manier verwerkt.

2.6       Op 23 mei 2017 heeft de volgende mailwisseling tussen [B] en [Y1] plaatsgevonden:

“Dag [Y1],

Tijdens ons gesprek vroeg ik je naar poststukken die wij niet hebben ontvangen. De afzenders geven aan dat die aan ons op het adres [adres1] gestuurd zijn. Het gaat dan o.a. om post van [BV7], [BV6], [X], [BV8], [D] Juristen. Je gaf aan dat er een stapel post ligt die je nog moet doornemen. Je zult begrijpen dat we die post nodig hebben. Ik vraag [voornaam1] om deze post zo dadelijk even op te halen op [adres2], ok?

Hartelijke groet,

Mr. [B]”

“Beste [B],

Niet vandaag. Ik zit momenteel op Mallorca. Ik bel je vrijdag as even. Ben je dan bereikbaar?

Groet

[Y1]”

“Beste [Y1],

Nee, dan ben ik in Madrid voor een conferentie.

Kan iemand de post opsturen? Of kunnen we het bij de balie ophalen?

Groet,

[B]”

“Beste [B]. Sorry, nee dat lukt niet

Omdat niemand daar mee

 Bezig is kan ik dat niet delegeren.

Laten we even bellen, vrijdag of maandag as.

Groet.

[Y1]”

2.7       In een e-mail van 3 juni 2017 (14.16 uur) heeft [Y2] aan [Y1] geschreven:

“(...) gisteren werd ik er door [advocaat] -advocaat- attent op gemaakt dat post voor zijn kantoor via de postbus van [D] wordt ontvangen. [advocaat] werkt in opdracht van [D].

Specifiek gaat het om post afkomstig van [E] (??)

Kun jij er voor laten zorgen dat deze post wordt doorgestuurd? (...) .”

2.8       In een e-mail van 3 juni 2017 (15.20 uur) heeft [advocaat] het volgende aan [Y2] geschreven:

“CBB. Uitspraak in tuchtzaak.

Maar inmiddels heb ik opdracht om kort geding te starten vanwege achterhouden post. Onacceptabel. Wat denken jullie wel? Zal ik direct ook tuchtklacht van maken. Daarom graag uitsluitsel van jou, of de post wel of niet tot jouw bevoegdheid behoort. Sorry, maar achterhouden post is onacceptabel en overschrijdt iedere fatsoensnorm. (...)” .

Daarop heeft [Y2] om 18.24 uur als volgt per e-mail gereageerd:

“[advocaat] er is geen sprake van achterhouden van post volgens mij. Er komt blijkbaar van alles binnen op dat postbusnummer. Ik heb er niets mee te maken overigens. Ik verwees je naar [Y1], met hem zou je contact moeten opnemen. Het is niet eens zeker dat het bij [BV1] [[BV1], opm. Accountantskamer] ligt. (...)”.

Waarna [advocaat] om 19.03 per e-mail heeft geantwoord:

“Alle post die aan [BV2] is gericht, kan gewoon dagelijks klaargelegd worden. Hoeven jullie niets voor te doen. [voornaam1] of [voornaam2] halen het op.

Je gaat mij niet wijsmaken dat die voorselectie niet kan worden gemaakt. En dan de rest na selectie een paar dagen later.

Nee [Y2], er wordt post achtergehouden. Want er is al weken niets doorgestuurd of klaargelegd. Dus niet gaan goedpraten. (...) .”

2.9       In een  e-mail van 14 juni 2017 heeft [advocaat] het volgende aan betrokkenen geschreven:

“Ik memoreer dat vandaag (dinsdag) is afgesproken dat de heer [Y1] morgen (woensdag) de post sorteert en voor cliënten (o.a. [F] entiteiten, [BV5], [BV9]) klaarlegt. De post kan uiterlijk donderdagochtend 10.00 uur opgehaald worden of zoveel eerder als jullie aan cliënten (zie cc) laten weten. (...).”                         

3.         De klacht

3.1       Betrokkenen hebben volgens klaagster gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels en de eer van de stand van de beroepsgroep geschaad.

3.2       Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klaagster gegeven toelichting, de verwijten dat betrokkenen opzettelijk, zonder reden en zonder toestemming:

1. post bestemd voor derden hebben ontvangen en onder zich gehouden;
2. post voor derden hebben geopend en gelezen wat een schending van het briefgeheim ex artikel 371 Wetboek van Strafrecht inhoudt;
3. post bestemd voor derden hebben gekopieerd;
4. post bestemd voor derden naar de afzender retour hebben gestuurd ondanks verzoeken van de geadresseerden om de post door te sturen dan wel af te geven;
5. geweigerd hebben post bestemd voor derden ondanks herhaalde verzoeken daartoe af te geven;

en daarnaast dat zij

6. de geadresseerden van de post niet hebben geïnformeerd over de ontvangst daarvan.

4.         De gronden van de beslissing

Over de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.   

4.1       Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2       Volgens vaste rechtspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven gaat het hierbij om ieder handelen of nalaten van een accountant in een door hem of haar feitelijk uitgeoefend beroep. Nu betrokkenen ten tijde van belang in het in artikel 1 van de Wab bedoelde register stonden ingeschreven, volgt uit artikel 42 Wab dat zij ten aanzien van de uitoefening van hun beroep onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak op grond van de Wtra. Dit betekent dat het handelen en/of nalaten te handelen waarover wordt geklaagd, kan worden getoetst worden aan de geldende gedrags- en beroepsregels.

4.3       Volgens vaste jurisprudentie geldt voorts dat een accountant voor zijn beroepsmatige handelen tuchtrechtelijk verantwoordelijk is voor zover hij een handeling in persoon heeft verricht of nagelaten of hij daarvoor als direct verantwoordelijke heeft te gelden. Uit het verweer van [Y2] en het verhandelde ter zitting komt genoegzaam naar voren dat [Y2] geen betrokkenheid had bij of verantwoordelijk was voor de postverwerking binnen [BV1] maar dat die, naar ter zitting door deze is bevestigd, de verantwoordelijkheid van [Y1] betrof. Reeds hierom zijn de klachtonderdelen voor zover deze zijn gericht tegen [Y2] ongegrond.

4.4       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

4.5       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

4.6       De Accountantskamer ziet aanleiding de klachtonderdelen vanwege hun onderlinge verwevenheid als volgt gezamenlijk te behandelen.

4.7       Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat het verweten handelen niet een professionele dienst als bedoeld in artikel 1 VGBA betreft, nu bij het feitelijk leidinggeven aan de postbehandeling geen sprake is van (mogelijke) aanwending van vakbekwaamheid als bedoeld in datzelfde artikel. Dit betekent dat het verweten handelen alleen getoetst kan worden aan het fundamentele beginsel van professionaliteit als bedoeld in artikel 2. onder a VGBA, dat nader is uitgewerkt in de artikelen 4 en 5 VGBA.

4.8       [Y1] heeft  in aanvulling op de onder 2.4 vermelde feiten aangevoerd dat poststukken die niet voor het accountantskantoor bestemd blijken te zijn, in de originele enveloppe retour afzender worden gestuurd. Deze werkwijze is ook gevolgd met de poststukken die waren binnengekomen voor derden die niets te maken hadden met [BV2]. De kopieën ervan zijn voor de zekerheid en zonder deze te lezen bewaard voor de geadresseerden. Voorts wijst betrokkene erop dat klaagster wist dat vanaf 1 april 2017 geen gebruik meer kon worden gemaakt van de Postbus door anderen dan [BV2], zij ook zelf gebruik had kunnen maken van de verhuis- en doorzendservice van PostNL en overigens sprake was van een wildgroei aan gebruikers van de Postbus wat nooit de bedoeling kon zijn geweest.

[Y1] heeft daarbij niet betwist dat hij de geadresseerden nooit heeft geïnformeerd over de ontvangst van de aan hen gerichte poststukken en dat hij (de originelen van) deze stukken ook retour afzender heeft gestuurd nadat hem door de geadresseerden om afgifte van die stukken was verzocht.

4.9       De klacht is in al haar onderdelen gegrond. Omdat [BV1] van de entiteiten die gevestigd waren op het adres [adres1] alleen [BV2] had overgenomen en een aantal (rechts)personen op dat adres achter bleef, behoorde het naar het oordeel van de Accountantskamer tot de plicht van [Y1] om bij het gebruik maken van de verhuis/doorzendservice voor dat adres, ook al was die service mogelijk specifiek beperkt tot de geadresseerde [BV2], en bij de overname van de huurovereenkomst van de Postbus, ervoor te zorgen dat de niet voor [BV1] bestemde post ongeopend bleef en dat de geadresseerden op zijn minst over de ontvangst daarvan werden geïnformeerd. Dit geldt te meer nu als onweersproken vaststaat dat [Y1] wist dat de op de desbetreffende poststukken vermelde geadresseerden gevestigd waren op het adres aan [adres1] en hij wist wie hij bij vragen aan moest spreken. Het feit dat klaagster wist dat zij vanaf 1 april 2017 geen gebruik meer kon maken van de Postbus en dat zij ook zelf van de verhuis- en doorzendservice van PostNL gebruik had kunnen maken, zoals door betrokkene wordt betoogd, maakt dat niet anders. Daarbij merkt de Accountantskamer op dat, voor zover het de post betreft die was gericht aan het adres aan [adres1], een oplossing niet gelegen was in de retourzending van post aan de afzenders, omdat de afzenders die post immers naar het juiste adres hadden gezonden, maar die poststukken kennelijk verkeerd, namelijk op het adres van betrokkene, waren bezorgd.  

Tot slot wordt overwogen dat [Y1] in het licht van het feit dat de post pas na zijn fiattering retour afzender kon worden gezonden, omdat eerst beoordeeld moest worden of de post niet was ingekomen in verband met een dossier van een cliënt, onvoldoende heeft weersproken dat hij de voor derden bestemde poststukken heeft gelezen.

4.10     De Accountantskamer is van oordeel dat het hiervoor omschreven handelen een accountant niet betaamt en dat [Y1] had behoren te weten dat daarmee het accountantsberoep in diskrediet kon worden gebracht, zodat dit handelen moet worden aangemerkt als schending van het  fundamentele beginsel van  professionaliteit als bedoeld in artikel 2 sub a jo. artikel 4 VGBA.

4.11     Nu de klacht tegen [Y1] gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Daarbij houdt de Accountantskamer er rekening mee dat [Y1] recent niet tuchtrechtelijk is veroordeeld.

4.12      Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

5.         Beslissing

De Accountantskamer:

·       verklaart de klacht tegen [Y2]  in alle onderdelen ongegrond;

·       verklaart de klacht tegen [Y1] in alle onderdelen gegrond, op de wijze als hiervoor is verwoord;

·       legt ter zake aan [Y1] op de maatregel van   waarschuwing ;

·       verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover [Y1] daarin is of was ingeschreven;

·       verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, [Y1] het door klaagster betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klaagster vergoedt.

Aldus beslist door mr. drs. M. Stempher, voorzitter en mr. E.F. Smeele (rechterlijk lid) en drs. R.G. Bosman RA (accountantslid), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2018.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient de gronden van het beroep te bevatten en te zijn ondertekend.