Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2017:65 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 160283
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2017:65 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 10-04-2017 |
| Datum publicatie: | 11-04-2017 |
| Zaaknummer(s): | 160283 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Berisping |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen eigen advocaat. Kwaliteit van de dienstverlening. Verweerder is tekort geschoten in de uitvoering van zijn opdracht nu hij zonder toestemming van klagers en tegen de gemaakte afspraken in zijn eigen financiële positie heeft veiliggesteld door zijn declaraties te betalen uit het op zijn derdengeldenrekening gestorte bedrag bestemd voor de crediteuren van klagers, klagers belangrijke informatie heeft onthouden en voorts klagers onjuist en ontijdig heeft geïnformeerd over de stand van zaken van de schuldsanering en, ondanks de opdracht, niets heeft gedaan aan de overdracht van de leasewagens (met als gevolg dat conservatoir beslag is gelegd). Niet gebleken van tegenstrijdige belangenbehartiging, het aanzetten van klagers tot verduistering, het onheus bejegenen van crediteuren. Deels gegrond. Berisping en proceskostenveroordeling. Bekrachtiging. |
Beslissing
van 10 april 2017
in de zaak 160283
naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:
klager sub 1
klager sub 2
hierna tezamen: klagers
tegen:
verweerder
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort’s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 17 oktober 2016, gewezen onder nummer 16-461/DB/L, aan partijen toegezonden op 17 oktober 2016, waarbij van een klacht van klagers tegen verweerder klachtonderdelen 3, 4 en 7 gegrond zijn verklaard, klachtonderdelen 1, 2, 5 en 6 ongegrond zijn verklaard en aan verweerder de maatregel van een berisping is opgelegd. Verweerder is veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klagers, de proceskosten van € 50,00 aan klagers en de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.
De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2016:155.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 14 november 2016 ter griffie van het hof ontvangen. De memorie waarbij verweerder in hoger beroep is gekomen, is op 16 november 2016 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de brief van verweerder van 25 november 2016;
- de antwoordmemorie van klagers;
- de brief van verweerder van 31 januari 2017.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 6 februari 2017, waar klagers met hun gemachtigde mr. S, advocaat te H, en hun adviseur M en verweerder zijn verschenen. Mr. S heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, volgens de raad, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:
1. in 2014 als advocaat van klagers aan hen bewust verkeerde informatie heeft gegeven waardoor de sanering is mislukt en het faillissement van hun VOF is uitgesproken;
2. klagers heeft aangezet tot verduistering door hen te adviseren om de lease auto’s aan het zicht van crediteuren te onttrekken;
3. het door PNL op zijn derdengeldrekening gestorte bedrag van € 100.000,-- voor andere doeleinden heeft aangewend dan hetgeen was afgesproken, namelijk het sluiten van een 20% akkoord met de crediteuren. Vanuit het bedrag van € 100.000,-- zijn aanzienlijke betalingen verricht aan enige schuldeisers, waaronder aan hemzelf;
4. ten onrechte aan klagers heeft medegedeeld dat alle crediteuren akkoord gingen, terwijl in werkelijkheid 10% niet akkoord bleek;
5. crediteuren onheus heeft bejegend met als gevolg dat het akkoord niet door ging;
6. de belangen van PNL is gaan behartigen in plaats van de belangen van klagers;
7. het e-mailbericht van PNL aan verweerder d.d. 7 september 2014 en het e-mailbericht van verweerder aan PNL d.d. 10 september 2014 niet ter kennis van klagers heeft gebracht.
4 FEITEN
Het volgende is komen vast te staan:
4.1 Klagers zijn vennoten in de vennootschap onder firma PS, hierna: “de VOF”. PNL was een grote opdrachtgever van de VOF. Door conflicten met PNL was een situatie ontstaan waarbij de continuïteit van de VOF in gevaar kwam. In juni 2014 hebben klagers met PNL een vaststellingsovereenkomst gesloten.
4.2 Verweerder heeft klagers vanaf 11 augustus 2014 bijgestaan. Teneinde een faillissement van de VOF te voorkomen hebben klagers met verweerder afgesproken dat een crediteurensanering zou plaatsvinden en dat verweerder hen hierin zou begeleiden. Verweerder heeft de opdracht bij brief d.d. 11 augustus 2014 aan klagers bevestigd.
4.3 Bij brief d.d. 29 augustus 2014 heeft verweerder de afspraken bevestigd die hij met klagers tijdens een bespreking een dag eerder heeft gemaakt. In zijn brief schrijft verweerder onder meer het volgende:
“2. Wagenpark Met u heb ik doorgenomen een Excel-sheet door u zelf aangeleverd waarop 12 voertuigen vermeld staan. (…) Ik zal dan ook de lijst doorsturen aan de bedrijfsjurist van PNL zodat ik met hem in overleg kan gaan om deze auto’s over te laten nemen. Mocht het zo zijn dat deze auto’s niet overgenomen kunnen worden dan zal met de leasemaatschappij contact gezocht moeten worden voor de afkoop. (…) 3. Crediteurenlijst Uit de crediteurenlijst door u aangeleverd kan ik opmaken dat zo’n € 183.000,00 plus € 6.000,00 plus € 55.000,00 aan schulden openstaat. (…) Aan PNL wil ik € 100.000,00 saneringskrediet vragen waarbij € 15.000,00 daar bovenop moet komen om de advocaatkosten te dragen. Dit zal voor mij in ieder geval een vaste prijs zijn waarvoor ik de sanering zal afronden.”
4.4 Bij brief d.d. 29 augustus 2014 heeft verweerder namens klagers informatie toegestuurd aan PNL. In deze brief heeft verweerder tevens aan PNL voorgesteld om zijn declaraties op naam van PNL te stellen en in de opdrachtbevestiging te vermelden dat hij voor PNL werkt. Daarnaast heeft hij aangegeven dat hij verwachtte de sanering binnen twee tot vier weken te kunnen afronden.
4.5 Onder begeleiding van verweerder hebben klagers met PNL afspraken gemaakt over de crediteurensanering welke zijn vastgelegd in de e-mailberichten van PNL aan verweerder d.d. 3 en 7 september 2014 en in de e-mailberichten van verweerder aan PNL d.d. 5 en 10 september 2014. In het kader van de gemaakte afspraken heeft PNL een saneringsbudget van € 100.000,-- ter beschikking gesteld, welk bedrag is gestort op de derdengeldrekening van verweerder. Dit bedrag zou verweerder, blijkens zijn brief van 5 september 2014 aan klagers, terugbetalen aan PNL indien de sanering niet zou doorgaan. Voorts is afgesproken dat PNL zou zorgdragen voor betaling van de door verweerder verrichte en te verrichten werkzaamheden tot een maximum van €15.000,-- en na overlegging van de urenstaten. PNL was daarnaast bereid om het (lease-) wagenpark van klagers over te nemen.
4.6 Op 15 september 2014 is het door PNL ter beschikking gestelde saneringsbudget van € 100.000,-- ontvangen op de derdengeldenrekening van verweerder. Op 17 en 30 september en 6 november 2014 heeft verweerder voor de door hem verrichte werkzaamheden declaraties opgesteld ten bedrage van € 5.000,-- (exclusief BTW en kantoorkosten), derhalve in totaal € 15.000,-- (exclusief BTW en kantoorkosten). Dit bedrag heeft verweerder verrekend met het saneringsbudget van € 100.000,--, zodat op 6 november 2014 aan derdengeld een bedrag van € 80.579,50 resteerde. Verweerder heeft de declaraties, blijkens de handgeschreven aantekeningen op de declaraties en het e-mailbericht van verweerders secretaresse aan verweerder van 6 november 2014, niet verstuurd aan klagers en/of PNL.
4.7 Op 8 oktober 2014 heeft PNL zich er bij verweerder over beklaagd dat verweerder niets van zich laten horen over de (voortgang van de) sanering en dat zij de huidige handelswijze van verweerder onacceptabel vindt gezien de gemaakte afspraken. PNL heeft verweerder verzocht aan te geven wanneer de sanering afgerond kon zijn.
4.8 Bij e-mailberichten d.d. 29 oktober 2014 van respectievelijk 11:27 uur en 11:32 uur heeft verweerder aan klagers geschreven: “Zet de auto’s waar [X] voor komt even op een andere plek. Hij zal nu beslag aan het vragen zijn.” en “Goed, maar zet de auto’s waar hij voor komt toch maar even weg op een andere plek.”
4.9 Op 27 november 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PNL en verweerder, welk gesprek door PNL is bevestigd bij e-mailbericht van diezelfde dag. In het e-mailbericht is vastgelegd dat het saneringsbudget enkel mag worden aangewend voor de betaling van crediteuren, dat PNL bereid is om het wagenpark over te nemen (hetgeen zij nogmaals heeft bevestigd op 31 december 2014), dat verweerder verwacht het onderhands crediteurenakkoord binnen twee weken te hebben afgerond en dat de door klagers vervaardigde bandopnames zullen worden vernietigd.
4.10 Bij brief d.d. 7 januari 2015 heeft de lease-maatschappij klagers bericht dat ondanks herhaalde verzoeken van de leasemaatschappij aan verweerder er van verweerder geen bevestiging is ontvangen van de overname door PNL van de lease-auto’s. Na daartoe verleend verlof heeft de lease-maatschappij conservatoir beslag doen leggen op de lease-auto’s. De lease-maatschappij heeft aangekondigd tot het veilen van de voertuigen over te gaan indien de openstaande vordering niet voor of uiterlijk op 12 januari 2015 was betaald dan wel van PNL een bevestiging was ontvangen dat zij tot betaling zou overgaan.
4.11 Begin 2015 hebben klagers op het facebook-account van de VOF berichten geplaatst waarin zij zich negatief hebben uitgelaten over verweerder. Deze berichten hebben klagers ondanks verzoek van verweerder niet verwijderd.
4.12 Bij e-mailberichten d.d. 28 januari en 29 april 2015 heeft verweerder aan klagers en PNL medegedeeld dat de laatste concurrente crediteur was toegetreden en dat zou worden overgegaan tot uitbetaling. Verweerder heeft PNL voorts in zijn e-mailbericht van 29 april 2015 verzocht om een bedrag van € 15.000,-- (exclusief BTW en kantoorkosten) voor zijn honorarium bij te storten.
4.13 Bij e-mailbericht d.d. 16 februari 2015 heeft de advocaat van PNL aan verweerder bevestigd dat als blijkt dat het akkoord uit de €100.000,-- kan worden gefinancierd, PNL toestemming geeft voor uitkering conform het door verweerder ontworpen akkoord, maar dat PNL, alvorens enig akkoord te verlenen, wel volledige transparantie wenst van alle vorderingen die door het akkoord worden bestreken. Voorts heeft de advocaat van PNL aan verweerder bevestigd dat indien de kosten ter zake de door verweerder verrichte werkzaamheden (tot een bedrag van maximaal € 15.000,--) niet uit de € 100.000,-- kunnen worden gefinancierd, PNL bereid is die kosten separaat te vergoeden mits er een akkoord tot stand komt op basis van de eerder afgesproken randvoorwaarden.
4.14 Bij e-mailbericht d.d. 12 mei 2015 heeft verweerder aan klagers bevestigd dat hij conform hun verzoek geen werkzaamheden meer voor hen zal verrichten.
4.15 Verweerder heeft PNL in zijn e-mailbericht van 23 mei 2015 verzocht om toestemming om de kleine concurrente crediteuren te betalen.
4.16 Bij e-mailbericht d.d. 6 juli 2015 heeft verweerder het door [het uitzendbureau] tegen de VOF ingediende faillissementsverzoek aan de advocaat van PNL doorgestuurd met het klemmende verzoek om medewerking te verlenen aan de uitbetaling van de kleine crediteuren die reeds hebben ingestemd, dit om het faillissement te voorkomen.
4.17 Bij e-mailbericht d.d. 22 juli 2015 heeft de advocaat van PNL verweerder bericht dat moest worden vastgesteld dat de sanering niet was geslaagd. De totale kosten verband houdend met de afwikkeling van het crediteurenakkoord waren opgelopen tot ruim € 250.000,--. PNL heeft aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door haar ter beschikking gestelde bedrag van € 100.000,--, met dien verstande dat verweerder hierop een bedrag van € 15.000,-- ter zake van verweerders honorarium in mindering mocht brengen.
4.18 Bij e-mailbericht d.d. 24 juli 2015 hebben klagers verweerder verzocht om in het dossier geen enkele actie meer te ondernemen.
4.19 Op 27 juli 2015 hebben klagers bij de politie tegen verweerder aangifte gedaan van het onttrekken van goederen aan beslag.
4.20 In september 2015 is de VOF gefailleerd.
5 BEOORDELING
5.1 De grieven van klagers en die van verweerder lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen alle de kwaliteit van de dienstverlening door verweerder ten gevolge waarvan de schuldsanering is mislukt en het faillissement is uitgesproken.
5.2 Klagers hebben bezwaar gemaakt tegen de door de raad vastgestelde klachtomschrijving. Zij stellen dat de raad de klacht te beperkt heeft opgevat door de klacht onder te verdelen in zeven klachtonderdelen, waardoor de onderliggende klacht (de kwaliteit van de dienstverlening) en het verband tussen de klachtonderdelen uit het oog is verloren. Klagers bestrijden voor het overige de beslissing van de raad ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen.
5.3 Verweerder bestrijdt de gedeeltelijke gegrondverklaring in de beslissing van de raad. Hij is van oordeel naar behoren te hebben gepresteerd en heeft daartoe aangevoerd dat klagers en PNL de betalingen gedaan van de derdenrekening, waaronder betaling van zijn honorarium, hebben goedgekeurd. Verweerder heeft weliswaar tweemaal aangegeven dat de concurrente crediteuren akkoord waren, maar hij heeft daarbij steeds uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat hij ter bevestiging alle stukken nog moest nazien. Verweerder heeft wel degelijk de e-mailberichten van PNL van 7 en 10 september 2014 doorgestuurd aan klagers. Verweerder grieft voorts tegen de door de raad aan hem opgelegde proceskostenveroordeling van € 1.000,--. Verweerder meent dat dit bedrag niet passend is gelet op hetgeen hem eventueel tuchtrechtelijk te wijten valt. Tenslotte verzoekt verweerder het hof om, voor zover de klacht niet ongegrond wordt verklaard, bij het bepalen van de sanctie rekening te houden met de negatieve berichtgeving van klagers over verweerder.
5.4 Het hof oordeelt als volgt.
Klagers stellen zich op het standpunt dat de raad hun klacht te beperkt heeft opgevat en de klacht ten onrechte heeft onderverdeeld in zeven klachtonderdelen. Het hof stelt voorop dat de klachtomschrijving niet door de deken, maar door de tuchtrechter wordt vastgesteld aan de hand van de klacht zoals deze is ingediend bij de deken en zoals deze uit het onderzoek door de deken blijkt. Het is de deken, die overeenkomstig artikel 46e Advocatenwet, de ingediende klacht en de resultaten daarvan ter kennis van de raad brengt. Uit de brief van de deken aan partijen van 25 april 2016, alsmede de aanbiedingsbrief van de deken aan de raad van 19 mei 2016, blijkt dat kern van de klacht is dat verweerder zodanig heeft gehandeld/nagelaten dat uiteindelijk het faillissement van de VOF is uitgesproken. De deken heeft deze klacht uitgewerkt in zeven klachtonderdelen. Verweerder heeft gereageerd op de door klagers ingediende klacht waarbij hij met name is ingegaan op de zeven klachtonderdelen. Hierna zijn deze zeven klachtonderdelen een eigen leven gaan leiden. Terecht stellen klagers dan ook dat hun klacht een meer uitgebreide klachtomschrijving bevatte dan alleen de zeven afzonderlijke klachtonderdelen. Verweerder heeft in hoger beroep het bezwaar van klagers dat de klacht te beperkt is opgevat door de raad overigens ook niet weersproken. Het hof zal daarom in zijn beoordeling ook betrekken in hoeverre verweerder zodanig heeft gehandeld/nagelaten dat uiteindelijk de schuldsanering is mislukt en het faillissement van de VOF is uitgesproken.
5.5 Evenals de raad stelt het hof voorop dat gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes die hij maakt zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Deze maatstaf brengt mee dat de tuchtrechter een klager die klaagt over de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden niet zonder meer doorverwijst naar de civiele rechter, maar dat de tuchtrechter zich over de geleverde kwaliteit een eigen oordeel vormt vanuit het oogpunt van de voor advocaten geldende gedragsrechtelijke normen, voor zover de tuchtprocedure daartoe de mogelijkheden biedt. De tuchtrechter beoordeelt niet of een tot aansprakelijkheid leidende beroepsfout is gemaakt, maar of een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
5.6 Toen verweerder de opdracht om klagers bij te staan aanvaardde, bevonden klagers zich in een penibele situatie. PNL was als grote opdrachtgever van de VOF weggevallen, de schulden van de VOF liepen op en een faillissement voor de VOF en klagers als vennoten van de VOF dreigde. Uit de stukken blijkt dat verweerder hiervan doordrongen was. Uit het dossier komt echter het beeld naar voren dat verweerder de door hem voorgestelde crediteurensanering niet voortvarend en met onvoldoende zorgvuldigheid heeft uitgevoerd en klagers niet tijdig en juist heeft geïnformeerd.
5.7 In zijn brief van 29 augustus 2014 sprak verweerder richting PNL de verwachting uit dat hij de sanering binnen twee tot vier weken kon afronden. Verweerder was toen reeds in het bezit van een crediteurenlijst. Eind november 2014 liet verweerder weten dat hij nog twee weken zou nodig hebben. Ondanks klachten van PNL en de lease-maatschappij over de voortgang liet verweerder de zaak voortslepen. Verweerder heeft klagers en PNL hierover niet juist en onvoldoende geïnformeerd. Verweerder heeft twee maal richting klagers en PNL per e-mail aangegeven dat de crediteuren akkoord waren. Verweerder stelt dat hij daarbij het voorbehoud heeft gemaakt dat hij dit moest controleren. Nu klagers dit betwisten en vaststaat dat verweerder in de betreffende mededelingen per e-mail geen enkel voorbehoud heeft gemaakt, passeert het hof de stelling van verweerder. Verweerder heeft door zijn handelwijze het risico geschapen dat bij klagers en PNL geen volledig en juist beeld van de situatie bestond en dat de mededeling van verweerder in juli 2015 dat de totale kosten van de afwikkeling van de sanering waren opgelopen tot € 250.000,-- bij PNL volkomen verkeerd viel.
5.8 Het hof constateert dat verweerder klagers reeds kort na aanvang van de opdracht niet volledig heeft geïnformeerd. Verweerder heeft begin september 2014 met PNL afspraken gemaakt over de crediteurensanering, welke zijn vastgelegd in onder meer het e-mailbericht van PNL d.d. 7 september 2014 en het e-mailbericht van verweerder aan PNL d.d. 10 september 2014. Klagers beklagen zich erover dat verweerder deze e-mailberichten niet ter kennis heeft gebracht. Verweerder betwist dit en stelt dat hij alle e-mailberichten met klagers heeft besproken en dat zij op de hoogte waren van de inhoud van die e-mailberichten. Hij beroept zich in dat verband op de door hem overgelegde e-mailcorrespondentie verstuurd in de periode van 5 tot en met 7 september 2014. Klagers betwisten de stellingen van verweerder gemotiveerd. Het hof stelt vast dat uit de door verweerder overgelegde stukken niet blijkt dat hij voormelde e-mailberichten van 7 en 10 september 2014 heeft doorgestuurd naar klagers. Een advocaat is gehouden zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Nu niet is gebleken dat verweerder klagers op de hoogte heeft gebracht van de betreffende e-mailberichten met voor klagers belangrijke informatie heeft verweerder niet de zorgvuldigheid betracht die van een advocaat mag worden verwacht.
5.9 Uit de stukken volgt dat PNL van meet af aan en herhaaldelijk richting verweerder heeft aangegeven de lease-auto’s over te nemen. In de opdrachtbevestiging van verweerder aan klagers is vastgelegd dat dit onderdeel van zijn opdracht is. Onbegrijpelijk is dan ook de ontkenning van verweerder dat het buiten zijn opdracht viel. Indien verweerder werkelijk de mening was toegedaan dat voor hem op dit punt geen taak was weggelegd, had het voor de hand gelegen dat hij de lease-maatschappij en PNL hiervan in kennis had gesteld. Dit heeft hij verzuimd. Sterker nog, hij heeft niet gereageerd op de verzoeken van de lease-maatschappij een bevestiging te mogen ontvangen van de overname door PNL van de lease-auto’s. De handelwijze van verweerder heeft ertoe geleid dat de lease-maatschappij conservatoir beslag heeft gelegd op de auto’s.
5.10 Naar het oordeel van het hof heeft verweerder ook in financieel opzicht onzorgvuldig gehandeld. Vaststaat dat verweerder in september en november 2014 zijn declaraties ten bedrage van totaal € 15.000,-- (exclusief BTW en kantoorkosten) heeft betaald uit de derdengelden. Verweerder voert aan dat hij hiervoor de goedkeuring van klagers en PNL had. Klagers betwisten dit. Verrekening van een openstaande factuur met op de derdenrekening ontvangen gelden is slechts mogelijk indien de cliënt daarvoor zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven (vergelijk gedragsregel 28 lid 2 en artikel 6.19 lid 5 Verordening op de advocatuur). Vaststaat dat toen verweerder zijn declaraties in september en november 2014 betaalde uit de derdengelden, verweerder met klagers en PNL de volgende afspraken had gemaakt: (i) verweerder zou zijn werkzaamheden voor een vaste prijs van € 15.000,-- (exclusief BTW en kantoorkosten) verrichten, (ii) dit vaste honorarium zou bovenop het beschikbare bedrag van € 100.000,-- komen en zou door PNL worden betaald na overlegging van de urenstaten en (iii) indien de sanering geen doorgang zou vinden zou verweerder het beschikbare bedrag van € 100.000,-- terugbetalen aan PNL. Verweerder heeft in strijd met deze afspraken gehandeld door zijn declaraties te betalen uit de derdengelden en bovendien op het moment dat nog onzeker was of de sanering zou plaatsvinden. Niet gebleken is dat verweerder met instemming van klagers en PNL van de gemaakte afspraken mocht afwijken en toestemming had om zijn declaraties, die hij bewust niet heeft toegezonden aan klagers en PNL, te verrekenen met de op zijn derdenrekening ontvangen bedrag van € 100.000,--. Het e-mailbericht van de advocaat van PNL van 25 november 2016 waarop verweerder in dit verband een beroep doet, toont enkel en alleen aan dat PNL het honorarium van verweerder zou voldoen en niet dat PNL in september en november 2014 toestemming heeft gegeven om de drie declaraties van verweerder te betalen vanuit het beschikbaar gestelde bedrag van € 100.000,--. Onder deze omstandigheden acht het hof voldoende aannemelijk dat verweerder het op zijn derdengeldenrekening gestorte bedrag voor andere doeleinden heeft aangewend dat afgesproken. Het hof acht de handelwijze van verweerder onzorgvuldig.
5.11 Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat niet is gebleken dat verweerder de zaak van klagers als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft behandeld. Het hof oordeelt dat de raad de klachtonderdelen 3, 4 en 7 terecht gegrond heeft verklaard. De grieven van verweerder treffen geen doel.
5.12 Ten aanzien van klachtonderdelen 1, 2, 5 en 6 oordeelt het hof dat de verweten gedragingen ook in hoger beroep niet zijn komen vast te staan. Het onderzoek in hoger beroep met betrekking tot deze klachtonderdelen heeft niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. De klachtonderdelen zijn ongegrond. De grieven van klagers worden verworpen.
Maatregel
5.13 Gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld is het hof van oordeel dat verweerder ernstig is te kort geschoten in de uitvoering van zijn opdracht nu verweerder zonder toestemming van klagers en tegen de gemaakte afspraken in zijn eigen financiële positie heeft veiliggesteld door zijn declaraties te betalen uit het op zijn derdengeldenrekening gestorte bedrag bestemd voor de crediteuren van klagers, klagers belangrijke informatie heeft onthouden en voorts klagers onjuist en ontijdig heeft geïnformeerd over de stand van zaken van de sanering en, ondanks de opdracht, niets gedaan heeft aan de overdracht van de lease-wagens. De gevolgen voor klagers zijn aanzienlijk geweest en bovendien is door het handelen van verweerder het aanzien van de advocaat in het algemeen geschaad. Een zwaardere maatregel dan de berisping die de raad passend heeft geacht, acht het hof echter niet aangewezen vanwege de negatieve uitlatingen die klagers over verweerder hebben gedaan in de (sociale) media. Het hof zal mitsdien de door raad opgelegde maatregel bekrachtigen.
5.14 Nu de klacht gedeeltelijk gegrond is verklaard en een maatregel is opgelegd zal het hof overeenkomstig artikel 48 lid 6 Advocatenwet bepalen dat de kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken door verweerder aan klagers worden vergoed. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten.
5.15 De raad heeft verweerder tevens overeenkomstig artikel 48 lid 6 Advocatenwet veroordeeld in de kosten van de Nederlandse orde van advocaten in verband met de behandeling van de zaak ad € 1.000,-. Artikel 48 is in artikel 57 lid 2 Advocatenwet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit brengt mee dat verweerder in hoger beroep wederom in de betreffende kosten moet worden veroordeeld. Hij heeft immers als de ‘in het ongelijk’ gestelde partij te gelden. Ook deze kosten kunnen redelijkerwijze op € 1.000,- worden gesteld.
5.16 Ten aanzien van de hoogte van de proceskostenveroordelingen overweegt het hof nog het volgende.
5.17 De proceskostenveroordelingen zijn gegrond op de omstandigheid dat de kosten van een tuchtprocedure moet worden gedragen door de beroepsgroep en dat – bij gegrondverklaring van een bezwaar - het redelijk is van de verweerder een bijdrage te verlangen en niet de beroepsgroep voor de kosten te laten opdraaien. De vervuiler betaalt, is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt (amendement Van der Steur, 32 382 kamerstuk 16, 13 september 2013).
5.18 In dit verband wordt opgemerkt dat het bedrag van € 1.000,- wel een deel, maar (bij lange na) niet de volledige kosten dekt. Het hof hanteert dit bedrag als forfaitair bedrag, te vergelijken met het (civiele) liquidatietarief rechtbanken en hoven. Het hof ziet (nog) geen aanleiding om een ander tarief te hanteren dan door de raden wordt gebezigd.
5.19 Afwijking van dit tarief is in beginsel mogelijk, in het bijzonder op de gronden in de toelichting op het amendement genoemd, namelijk de eisen van proportionaliteit, de ernst van de gedraging, eventuele recidive en de draagklacht van verweerder. Het is daarbij aan de verweerder om de gronden voor de matiging op te geven. In de onderhavige zaak ziet het hof geen aanleiding voor matiging, te meer nu klachtonderdelen 3, 4 en 7 gegrond worden bevonden.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 17 oktober 2016, gewezen onder nummer 16-461/DB/L met verbetering van de gronden.
veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 50,00 aan klagers.
veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten te betalen binnen vier weken na deze uitspraak door overmaking op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hoger beroep zaaknummer HvD 160283”.
Aldus gewezen door mr. J.C. van Dijk, voorzitter, mrs. G.W.S. de Groot, J.S.W. Holtrop, J. Italianer en J.A. Schaap, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2017.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 10 april 2017.