Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2016:206 Raad van Discipline Amsterdam 16-542/A/A
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2016:206 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 17-10-2016 |
| Datum publicatie: | 08-11-2016 |
| Zaaknummer(s): | 16-542/A/A |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen eigen advocaat deels gegrond. Verweerder heeft nadat hij had geconstateerd dat de door zijn kantoor geadviseerde constructie onoorbaar was, zich dienen terug te trekken. Waarschuwing.. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 17 oktober 2016
in de zaak 16-542/A/A
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
tegen:
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 17 december 2015 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Bij brief aan de raad van 9 juni 2016 met kenmerk 4015-0880, door de raad ontvangen op 10 juni 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 5 september 2016 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennis genomen van:
- de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad;
- de stukken genummerd 1 t/m 13 zoals vermeld op de bij die brief gevoegde inventarislijst.
2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.
2.1 Klaagster is een franchiseorganisatie in de incassobranche. In verband daarmee had zij twee overeenkomsten gesloten met BV X, waaronder een master-franchiseovereenkomst. Op grond van deze overeenkomsten ontving klaagster regelmatig gelden van BV X.
2.2 Verweerder heeft klaagster als advocaat bijgestaan in een procedure tegen mevrouw D. Bij vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank Amsterdam klaagster veroordeeld tot betaling aan mevrouw D van in hoofdsom (afgerond) een bedrag van € 37.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.
2.3 Mevrouw D heeft in april 2014 executoriaal beslag doen leggen onder BV X.
2.4 Verweerder had een samenwerkingsovereenkomst met mr. S. in de vorm van een coöperatieve vereniging onder de naam SBS Legal U.A., waarbij ook een notaris was aangesloten. Mr. S. is geen advocaat. Verweerder en de heer S. waren overeengekomen dat de heer S. zelfstandig juridische werkzaamheden ten behoeve van cliënten van SBS Legal zou verrichten, maar dat zulks gebeurde onder verantwoordelijkheid en zeggenschap van verweerder.
2.5 Bij e-mail van 23 april 2014 van mr. S. aan klaagster met cc aan verweerder heeft de heer S. geschreven:
Mannen, nogmaals. Ik heb met [naam bestuurder klaagster] besproken dat hij het contract pro-forma moet verkopen aan iemand die hij vertrouwt tegen bijvoorbeeld EUR 24.000,-- waarvan EUR 10K direct en de rest in termijnen. Met dit verhaal gaan we naar de dw. Voorts moet er een nieuwe vennootschap worden opgericht. Zodra jullie iemand weten stel ik wel een overeenkomst op.
De oprichting van een besloten vennootschap kan op ieder gewenst moment zodra jullie een naam hebben verzonnen. Alle activa c.q. I.E. wordt ondergebracht in een Stichting. De kosten voor beide vennootschappen bedragen gemodereerd ca EUR 1.000,-- ex incl leges. M.b.t. [klaagster] stel ik voor dat deze vennootschap (leeg) stand alone blijft en de naam wordt gewijzigd in [Y BV] waar vanuit louter de juridisch advies wordt gegeven.
2.6 Bij e-mail van 1 mei 2014 van klaagster aan mr. S met cc aan verweerder heeft klaagster mr. S laten weten dat oprichting van de BV en de stichting voor
€ 1.000,-- ex BTW akkoord is. Verder heeft klaagster in betreffende e-mail meegedeeld dat zij een partij heeft gevonden die bereid is om het franchisecontract over te nemen en gevraagd of SBS Legal de koopovereenkomst en de akte van cessie wilde opstellen.
2.7 Op 6 mei 2014 is de nieuwe BV opgericht, waarna de rechten en plichten uit de master-franchiseovereenkomst tussen klaagster en BV X zijn overgedragen aan deze nieuwe BV. Deze overdracht is bij een driepartijen-overeenkomst van 24 juli 2014 door BV X aanvaard. De overdracht had tot gevolg dat de inkomsten onder de master-franchiseovereenkomst niet (meer) onder het door mevrouw D gelegde executoriaal beslag vielen.
2.8 Bij brief van 7 oktober 2014 heeft verweerder de samenwerking met de heer S. opgezegd wegens een vertrouwensbreuk.
2.9 Verweerder is namens klaagster blijven onderhandelen met de advocaat van mevrouw D teneinde een minnelijke schikking te bereiken.
2.10 Bij e-mail van 29 juni 2015 aan verweerder heeft de advocaat van mevrouw D klaagster gesommeerd tot betaling en aangekondigd dat bij het uitblijven van betaling het faillissement van klaagster zal worden aangevraagd en alsdan de bestuurders van klaagster privé aansprakelijk zullen worden gesteld.
2.11 Bij e-mail van 1 juli 2015 aan klaagster heeft verweerder meegedeeld dat hij op grond van de hem beschikbare informatie concludeert dat als gevolg van overdracht van de master-franchiseovereenkomst een bedrag van € 44.914,49 is onttrokken aan het door mevrouw D gelegde beslag. Verder heeft verweerder meegedeeld dat de advocaat van mevrouw D naar zijn inschatting gelijk heeft op het punt van de bestuurdersaansprakelijkheid, maar ook dat de adviseurs (waaronder verweerder) mogelijk persoonlijke aansprakelijkheid treft. Ten slotte heeft verweerder klaagster meegedeeld dat hij voornemens is om zich terug te trekken en heeft hij klaagster in overweging gegeven om in de onderhandelingen met mevrouw D een forsere stap te doen.
2.12 Op 2 juli 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bestuurders van klaagster en verweerder. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij
e-mail van 7 juli 2015 onder meer geschreven:
Voor de goede orde bevestig ik hierbij nog het op 2 juli jl. op mijn kantoor besprokene.
(…)
De overdracht van de master franchiseovereenkomst en de medewerking van [BV X] daaraan per 24 juli 2014 kwalificeert als paulianeus en onrechtmatig handelen, met het effect dat alle bij die transactie betrokken personen en/of entiteiten persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn. Er zijn wel door de wederpartij de nodige bewijsrechtelijke hobbels te nemen alvorens een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheid ook werkelijkheid wordt.
Gezien de bemoeiingen van [mr. S] met de constructie en de omstandigheid dat hij en ik destijds aan SBS Legal verbonden waren, is het denkbaar dat, indien de wederpartij lucht krijgt van de constructie, ook ikzelf aansprakelijk word gesteld. Indien dat het geval is of indien een dergelijke ontwikkeling aannemelijk is, zal ik mijzelf terug moeten trekken als advocaat van [klaagster] aangezien ik volledige vrijheid wil hebben bij het voeren van verweer en er zodoende dan een tegenstrijdig belang tussen mij en [klaagster] ontstaat.
Wat betreft de honorering van de voortgaande werkzaamheden hebben jullie gesteld dat er een fixed fee afspraak is. Bestaande afspraken met betrekking tot dit dossier worden vanzelfsprekend door mij geëerbiedigd. Ik wil nog wel even na gaan wat er destijds precies is afgesproken en kom daar zo nodig nog op terug.
Zodra ik weer bericht heb van [advocaat mevrouw B] laat ik weer van mij horen.
2.13 Verweerder heeft de onderhandelingen met de advocaat van mevrouw D voortgezet tot half december 2015.
2.14 Op 16 december 2015 heeft klaagster verweerder per e-mail laten weten van mening te verschillen over het feit dat volgens verweerder sprake zou zijn van paulianeus handelen. Klaagster heeft in deze e-mail gesteld dat de constructie op advies van verweerder is gekozen. Daarop heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen verweerder en een van de bestuurders van klaagster, waarin verweerder heeft betwist de constructie te hebben geadviseerd. Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden, waarin de bestuurder van klaagster stelt dat verweerder hem heeft geschoffeerd door drie keer “flikker op” te zeggen en verweerder de bestuurder van klaagster ervan beschuldigt hem te intimideren en chanteren.
2.15 Op 17 december 2015 heeft klaagster de onderhavige klacht jegens verweerder ingediend.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:
a) achteraf ontkent dat hij van de boven omschreven constructie op de hoogte was en ontkent dat hij deze heeft bedacht;
b) achteraf stelt dat de constructie paulianeus en onrechtmatig is;
c) zijn werkzaamheden in december 2015 heeft neergelegd terwijl klaagster een fixed fee had voldaan en de zaak nog niet was afgewikkeld;
d) aantoonbaar zaken heeft getraineerd en e-mailberichten lang onbeantwoord heeft gelaten;
e) in een telefoongesprek met de bestuurder van klaagster heeft gescholden.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft de klachten gemotiveerd betwist. Daartoe heeft verweerder het volgende aangevoerd. Klaagster werd via mr. S cliënte bij SBS Legal.
Mr. S verrichtte zijn werkzaamheden zelfstandig, maar onder verantwoordelijkheid en zeggenschap van verweerder. De overeenkomst waarbij de activa van klaagster, waaronder de rechten en plichten uit de master-franchiseovereenkomst, zijn overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, is opgesteld door mr. S. Verweerder heeft van mr. S begrepen dat het de bedoeling was om met de koopsom de vordering van mevrouw D te voldoen. Later begreep verweerder van mr. S dat het helemaal niet de bedoeling was om mevrouw D te betalen, maar om de betalingen van BV X naar de nieuw opgerichte vennootschap te laten vloeien. Verweerder heeft
mr. S in een gesprek op 18 juni 2014 verboden om hiermee door te gaan. Later bleek dat mr. S buiten medeweten van verweerder was doorgegaan met deze constructie, zulks in de hoedanigheid van bedrijfsjurist van klaagster. Dit bleek uit een brief van 24 juni 2014 van de advocaat van BV X aan mr. S, welke brief verweerder op de kamer van mr. S aantrof. In deze brief maakt de advocaat van BV X bezwaar tegen de overdracht, nu BV X daarmee niet had ingestemd.
Verweerder heeft mr. S tevergeefs om uitleg gevraagd. Daarop heeft verweerder de advocaat van BV X gebeld. Uit dat telefoongesprek bleek dat inmiddels een driepartijen-overeenkomst was gesloten tussen klaagster, de nieuw opgerichte vennootschap en BV X. Volgens de advocaat van BV X moest een en ander absoluut vertrouwelijk blijven. Volgens verweerder wilde hij zich op dat moment uit de zaak terugtrekken vanwege de vertrouwensbreuk die tussen hem en klaagster was ontstaan door het achter zijn rug om inhuren van mr. S, maar heeft hij zulks niet gedaan omdat er nog een kans lag om de zaak met mevrouw D alsnog te regelen. Verweerder is vervolgens met de advocaat van mevrouw D in onderhandeling getreden zonder deze in de constructie te kennen. Hoewel verweerder zich daarbij ongemakkelijk voelde, was het kwaad al geschied en had hij zich te houden aan zijn geheimhoudingsverplichting.
5 BEOORDELING
Ad klachtonderdeel a)
5.1 Met dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder dat hij de constructie waardoor gelden aan het door mevrouw D gelegde beslag werden onttrokken heeft bedacht en geadviseerd, maar dat achteraf ontkent. Verweerder betwist dat hij de constructie heeft bedacht en geadviseerd. Volgens verweerder was het mr. S die de constructie heeft bedacht en buiten medeweten van verweerder om heeft opgezet. De raad oordeelt als volgt. Uit de e-mail van
mr. S aan klaagster van 23 april 2014 blijkt dat mr. S klaagster heeft geadviseerd om het franchisecontract te verkopen. Verweerder was daarmee bekend of had daarmee bekend kunnen zijn, nu hij een kopie van deze e-mail in cc heeft ontvangen. Verweerder heeft echter onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de bedoeling van de constructie was om met de koopsom de vordering van mevrouw D te voldoen. Vast staat verder dat mr. S de overeenkomst waarbij de master-franchiseovereenkomst is overgedragen heeft opgesteld en dat de driepartijen-overeenkomst, als gevolg waarvan gelden aan het beslag werden onttrokken, buiten medeweten van verweerder tot stand is gekomen. Verweerder kan derhalve niet worden verweten dat hij de gewraakte constructie heeft bedacht en geadviseerd. Het klachtonderdeel is mitsdien ongegrond.
Ad klachtonderdeel b)
5.2 De raad verstaat dit klachtonderdeel zo dat verweerder ook op het moment dat hij de constructie had ontdekt en vond dat deze ongepast was, zich had dienen terug te trekken. In plaats daarvan heeft verweerder zijn werkzaamheden voor klaagster voortgezet. Evenmin heeft verweerder klaagster meegedeeld dat hij mr. S heeft verboden om met de constructie door te gaan en/of zijn negatief advies ter zake schriftelijk aan de cliënt kenbaar gemaakt, terwijl zulks op zijn weg lag om te doen.
5.3 Uit de aan de raad overgelegde stukken en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder al in augustus 2014 op de hoogte was van de door mr. S geadviseerde en opgezette constructie. Desondanks heeft verweerder het naar eigen zeggen toen maar even gelaten voor wat het was. Weliswaar heeft verweerder gesteld dat hij de ontstane vertrouwensbreuk met klaagster heeft besproken, maar daarvan is niet gebleken. Uit de e-mail van 2 juli 2015 aan klaagster (zie 2.13) blijkt dat verweerder er wel op wijst dat de constructie paulianeus is, maar niet dat hij daarvan expliciet afstand neemt. Door zijn werkzaamheden voor klaagster onverkort voort te zetten, heeft verweerder naar het oordeel van de raad tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Het klachtonderdeel is mitsdien gegrond.
Ad klachtonderdeel c)
5.4 Klaagster verwijt verweerder dat hij in december 2015 zijn werkzaamheden heeft neergelegd, terwijl klaagster een fixed fee had voldaan en de zaak nog niet was afgewikkeld. Uit de door verweerder in het geding gebrachte opdrachtbevestiging aan klaagster blijkt, zoals verweerder ook heeft gesteld, dat geen fixed fee is overeengekomen, maar een gemaximeerd tarief. Voorts heeft verweerder onweersproken gesteld dat een vertrouwensbreuk was ontstaan, zodat verweerder gehouden was om de opdracht neer te leggen. Het klachtonderdeel is ongegrond.
Ad klachtonderdeel d)
5.5 In dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder dat hij aantoonbaar zaken heeft getraineerd en e-mails lang onbeantwoord heeft gelaten. De raad stelt voorop dat een advocaat gehouden is de aan hem toevertrouwde belangen met de nodige voortvarendheid te behartigen. Van een advocaat mag verwacht worden dat hij reageert op berichten van (de advocaat van) zijn cliënt. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moet beoordeeld worden of een handelen of nalaten in deze zin tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Verweerder heeft er op gewezen dat sprake was van zeer lange en uitvoerige discussies, met veel herhalingen, met klaagster en met de advocaat van de wederpartij. Verweerder erkent dat de zaak door drukte in de praktijk van beide advocaten wel eens wat vertraging heeft opgelopen, maar betwist – gelet op de duur van het onderhandelingstraject - dat sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Daarbij wijst verweerder er bovendien op dat ook klaagster zaken had kunnen bespoedigen door meer te bewegen. Met verweerder is de raad van oordeel dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen zijdens verweerder geen sprake is. Het klachtonderdeel is mitsdien ongegrond.
Ad klachtonderdeel e)
5.6 Met dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder ten slotte dat hij in een telefoongesprek met de bestuurder van klaagster heeft gescholden en drie keer ‘flikker op’ heeft gezegd. Verweerder erkent dat hij zich mogelijk in die zin heeft uitgelaten, omdat hij boos was en primair reageerde. Ter zitting heeft verweerder daarvoor zijn excuses gemaakt. Hoewel de raad dergelijke uitlatingen jegens een cliënt niet gepast acht, is de raad gelet op de door verweerder gegeven uitleg en de door hem gemaakte en door klaagster aanvaarde excuses, van oordeel dat geen sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Het klachtonderdeel is ongegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Ten aanzien van klachtonderdeel b) overweegt de raad dat de advocaat in geval de vertrouwensbasis is vervallen, gehouden is om zijn werkzaamheden te beëindigen. Dat heeft verweerder niet (tijdig) gedaan. De raad acht in de gegeven omstandigheden de maatregel van waarschuwing passend en geboden.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1. Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.
7.2. De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 25,00 aan reiskosten.
7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klachtonderdeel b gegrond;
- verklaart klachtonderdelen a, c, d en e ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50,00 aan klaagster;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van EUR 25,00 aan klaagster;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;
Aldus beslist door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, voorzitter, mrs. A. de Groot,
B. Roodveldt, leden, bijgestaan door mr. A. Lof als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 17 oktober 2016.
Griffier Voorzitter
mededelingen van de griffier ter informatie:
verzending
Deze beslissing is in afschrift op 17 oktober 2016
verzonden aan:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten
- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten
rechtsmiddel
Van deze beslissing staat, ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 85452, 2508 CD Den Haag
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres:
Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag
Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701
Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
d. Per e-mail
Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl.
Tegelijkertijd met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl