ECLI:NL:TACAKN:2015:123 Accountantskamer Zwolle 15/361 Wtra AK

ECLI:	ECLI:NL:TACAKN:2015:123
Datum uitspraak:	20-11-2015
Datum publicatie:	20-11-2015
Zaaknummer(s):	15/361 Wtra AK
Onderwerp:
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Klacht van de Nba tegen voormalig directeur financiën en control van Vestia. Klaagster verwijt betrokkene dat hij in strijd met de beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid onvoldoende heeft gesignaleerd en geacteerd in zijn positie van financieel directeur en voorts dat de door de onderneming opgestelde jaarrekening 2010 niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen met name op het gebied van de verwerking van de derivatenpositie van de onderneming. De Accountantskamer wijst er allereerst op dat het handelen c.q. nalaten van betrokkene moet worden beoordeeld in de periode waarin dat heeft plaatsgehad en niet met de kennis van achteraf (geen “hindsight bias”). Door klaagster is niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene met al datgene, waarvan ten processe als niet weersproken is komen vast te staan dat hij aan toezichtshandelingen m.b.t. de treasury van de onderneming heeft uitgeoefend, tuchtrechtelijk verwijtbaar is tekort geschoten in de uitoefening van zijn taak. Hierbij is mede van belang dat andere toezichtsorganen zoals intern de raad van commissarissen, en extern het CFV en WSW het derivatenbeleid van Vestia steeds positief hebben beoordeeld en dat een extern deskundige, Deloitte FAS, positief heeft geadviseerd over de waardering van de derivatenportefeuille conform de methode van kostprijshedge-accounting en de controlerend accountants bij beide jaarrekeningen een goedkeurende verklaring hebben afgegeven en ook de administratieve organisatie en interne controle van de onderneming positief hebben beoordeeld. Voorts is niet door klaagster aannemelijk gemaakt dat betrokkene over onvoldoende deskundigheid beschikte voor zover het betrof zijn toezichthoudende taak op de treasury. Voorts heeft betrokkene terecht aangevoerd dat hij, als niet-bestuurder, niet verantwoordelijk was voor de door de onderneming op te stellen jaarrekening 2010. Hij heeft wel een verantwoordelijke rol gehad bij het opstellen van het concept van de samenstelling van deze jaarrekening. Klaagster heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit geconcludeerd zou moeten worden dat betrokkene ten tijde van zijn voorbereidende werkzaamheden betreffende de samenstelling van de jaarrekening 2010 er niet van heeft mogen uitgaan dat kostprijshedge-accounting op alle door de controller en de bestuurder tot stand gebrachte derivatencontracten kon worden toegepast. De klacht wordt in alle onderdelen ongegrond verklaard.

ACCOUNTANTSKAMER

BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra)

van 20 november 2015 in de zaak met nummer 15/361 Wtra AK van

de KONINKLIJKE NEDERLANDSE BEROEPSORGANISATIE VAN ACCOUNTANTS (Nba) ,

gevestigd te Amsterdam,

K L A A G S T E R ,

raadslieden: mr. A.M. Manshande-Nonhof en mr. A. Sukkel,

t e g e n

drs. Y ,

voorheen registeraccountant,

wonende te [woonplaats],

B E T R O K K E N E ,

raadslieden: mr. J.P.D. van de Klift en mr. M. Renes.

1.         Het verloop van de procedure

1.1       De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:

-        het op 18 februari 2015 ingekomen klaagschrift van 17 februari 2015, met bijlagen;

-        het op 13 mei 2015 ingekomen verweerschrift van 12 mei 2015, met bijlagen;

-        de op 12 juni 2015 ingekomen brief van 11 juni 2015 van de raadsman van betrokkene,  met als bijlage een complete versie van bijlage 31 van het verweerschrift.

1.2       De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 10 juli 2015 waar zijn verschenen ‑ aan de zijde van klaagster ‑ haar gemachtigde mr. A. Sukkel, vergezeld van G.J.A.H. van der Wielen AA, adviseur van klaagster, en ‑ aan de zijde van betrokkene ‑ drs. Y, tot bijstand vergezeld van mr. J.P.D. van de Klift, advocaat te Rotterdam, en mr. M. Renes, advocaat te Amsterdam.

1.3       Klaagster en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.

2.         De vaststaande feiten

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.

2.1       Betrokkene is van 10 oktober 1984 tot 1 maart 2014 als registeraccountant ingeschreven geweest in het accountantsregister van het NIVRA (vanaf 1 januari 2014 van de Nba) en wel, althans in de periode waarop deze klacht betrekking heeft, als accountant in business.

2.2       Stichting Vestia (hierna: Vestia) is een woningcorporatie. Zij heeft een hoofdkantoor, woonbedrijven die zich elk op een bepaalde regio richten, en vakbedrijven (projecten, onderhoudsdiensten en vastgoeddiensten). De heer [A] (hierna: [A]) was vanaf 1989 (met uitzondering van een korte periode) tot en met 1 februari 2012 de enige directeur en later bestuurder van Vestia en haar rechtsvoorgangers. Vestia heeft een Raad van Commissarissen (de "RvC").

2.3       Betrokkene was vanaf 15 juni 1992 werkzaam bij Vestia, sinds 1 januari 1999 in de functie van directeur Financiën en Control. Uit hoofde van die functie was betrokkene verantwoordelijk voor: financieel beleid en financiële kaderstelling, (financiële) planning & control, consolidatie van financiële gegevens, treasury financiële projecten, administratieve organisatie/interne controle, verzekeringen, financiële arbeidsvoorwaarden en het (in bijzondere situaties) op financieel terrein faciliteren van onderdelen van Vestia. Voorts was hij verantwoordelijk voor de begrotingsopstelling, managementrapportage, rekening en financiële administratie (inclusief salarisadministratie) van de Vestia Groep. Betrokkene heeft geen statutaire functie vervuld bij Vestia.

2.4       De heer [B] ("[B]") is in 1997 in dienst getreden als assistent-controller bij (een rechtsvoorganger van) Vestia. Vervolgens heeft hij sinds 2006 de functie van treasury & control manager vervuld. Op 29 mei 2012 is hij op staande voet ontslagen door Vestia, nadat hij eerder al op 16 april 2012 op non-actief was gesteld in verband met het feit dat hij in voorlopige hechtenis zat wegens een strafrechtelijk onderzoek in verband met door hem heimelijk in ontvangst genomen kickbackvergoedingen. Uit hoofde van de in overleg met [B] opgestelde functieomschrijving was [B] "op het hoogste niveau binnen Vestia, rekening houdend met het financieel statuut, eerstverantwoordelijk voor" het treasurybeheer en daarmee ook op het hoogste niveau, eerstverantwoordelijk voor het aangaan, het beheer en de administratie van de derivaatcontracten. [B] heeft geen statutaire functie vervuld bij Vestia. Hij stond bij de NBA ingeschreven als accountant-administratieconsulent.

2.5       [A] was op het hoogste niveau binnen Vestia verantwoordelijk voor het treasurybeleid. De uitvoering van het treasurybeleid had hij gemandateerd aan [B] als treasury & control manager. Bij de uitvoering van het treasurybeleid was [B] gebonden aan het financieel statuut, dat in 2002 is vastgesteld door [A] en goedgekeurd door de RvC. In dat financieel statuut is onder meer opgenomen dat Vestia kiest voor een voornamelijk risicomijdend beleid, dat ten minste 85% van het renterisico van de verwachte vermogensbehoefte moest zijn afgedekt, dat voor de afdekking van het renterisico verschillende soorten producten mochten worden gebruikt (opties, caps, floors, collars, futures, future rate agreements en swaps) al dan niet in combinatie, mits deze gecombineerde producten het renterisicoprofiel niet zouden vergroten, dat voor het aanwenden van deze producten vooraf toestemming nodig was van de treasurycommissie en dat de handtekeningen van twee functionarissen waren vereist voor het aangaan van elke transactie. Genoemde treasurycommissie  bestond uit [A], [B] en betrokkene.

Het financieel statuut is in 2011 gewijzigd.

2.6       Het Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijkrelaties is (eind)verantwoordelijk voor het toezicht op Vestia. Het financiële toezicht is door het ministerie gemandateerd aan het Centraal Fonds Volkshuisvesting (“CFV”). Het CFV ontving onder meer de jaarrekeningen, jaar- en treasuryverslagen van Vestia, alsmede de zogenaamde verantwoordingsinformatie met daarin informatie over de derivatenportefeuille van Vestia. Daarnaast werd toezicht uitgeoefend door het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (“WSW”), dat de door Vestia voor de financiering van haar volkshuisvestelijke taken aangetrokken financiering borgde. Het WSW diende te toetsen of Vestia voldoende kredietwaardig was en gaf in dat kader jaarlijks naast een kredietwaardigheidsoordeel een zogenaamd faciliteringsvolume af, het bedrag waarvoor het WSW garant wenste te staan. Ook het WSW ontving jaarlijks van Vestia een overzicht van alle derivatencontracten, de jaarrekening en de jaar- en treasuryverslagen.

2.7.1    In 2010, als ook de in voorafgaande jaren, heeft Vestia rentederivaten gekocht van en verkocht aan diverse financiële instellingen, bestaande uit onder meer renteswaps (plain vanilla swaps), opties op renteswaps (swaptions) en opzegbare renteswaps (cancellable swaps).

De meest basale vormen (plain vanilla) zijn de payer swap en de receiver swap. Indien Vestia een payer swap aangaat, betaalt zij een vaste rente en ontvangt zij een variabele rente. Indien Vestia een receiver swap aangaat, betaalt zij een variabele rente en ontvangt zij een vaste rente. Het aangaan van een receiver swap neutraliseert de payer swap voor zover het nominale bedrag, de looptijd en de aard van beide swaps gelijk zijn.

Bij de verkoop van een optie op een renteswap (payer of receiver swap) ontvangt Vestia een premie in ruil waarvoor de kopende partij het recht krijgt op een bepaald tijdstip of binnen een bepaalde periode van klaagster een renteswap in te roepen. Vestia heeft enkel swaptions geschreven en geen swaptions gekocht.

Vestia heeft daarnaast ook gestructureerde (niet standaard) derivaten afgesloten, zoals ‘cancellable swaps’ en ‘callable swaps’.

Voormelde derivaten hebben een marktwaarde die samenhangt met het verschil tussen de variabele ofwel marktrente en de vaste rente van het betreffende derivaat, leidend tot een verschil in kasstromen van en naar Vestia. De contant gemaakte verwachte kasstromen vertalen zich in een positieve dan wel negatieve marktwaarde van het derivaat voor klaagster. Indien die marktwaarde onder een bepaald niveau komt, bepaalt de tussen Vestia en de financiële instelling afgesloten ‘Credit Support Annex’-overeenkomst dat Vestia op afroep door die instelling (ofwel het doen van een margin call) een bedrag in depot moet storten als onderpand voor de toekomstige verplichtingen. Bij een positieve marktwaarde boven een bepaald niveau bepaalt de CSA-overeenkomst dat ten behoeve van Vestia een ‘margin’ moet worden gestort.

De door Vestia ontvangen premies voor de door haar geschreven swaptions en cancellable swaps werden (doorgaans) in mindering gebracht op Vestia’s rentelasten door het verminderen van de door Vestia te betalen vaste rente op haar payer swaps.

2.7.2    In augustus 2011 daalde de rente fors en moest Vestia een aanzienlijk bedrag aan onderpand bij de banken storten. Dit leidde tot problemen. Op 19 augustus 2011 kondigde [B] per e-mail bij het WSW aan dat Vestia niet over voldoende middelen in kas beschikte ‑ onder meer als gevolg van het feit dat het WSW Vestia had opgedragen haar beleggingsportefeuille af te bouwen en vanwege het uitblijven van de vrijgave van het faciliteringsvolume voor 2011 ‑ voor de aankomende bijstortverplichtingen en verzocht hij het WSW om alvast het faciliteringsvolume voor 2011 vrij te geven. Het WSW informeerde Vestia daarop dat het faciliteringsvolume niet mocht worden gebruikt om te voldoen aan de bijstortverplichtingen bij de banken. Het WSW was alleen bereid om tijdelijk liquiditeiten te waarborgen op voorwaarde dat Vestia haar derivatenportefeuille zou afbouwen. WSW verstrekte de waarborg uiteindelijk op 26 september 2011. Vestia werd onder verscherpt toezicht geplaatst.

2.8       Eind januari/begin februari 2012 verschenen berichten in de pers over financiële problemen bij Vestia. Volgens die berichten zouden als gevolg van het rente- en valutamanagement bij Vestia grote tegenvallers zijn ontstaan bij de derivatenportefeuille als gevolg van jarenlange lage rentes op de kapitaalmarkt en zouden de verplichtingen van Vestia uit de derivatencontracten tot substantiële liquiditeitsproblemen hebben geleid.

2.9       Op 22 februari 2012 besloot het nieuwe interim-bestuur van Vestia, nadat [A] daartoe eerder al in het najaar van 2011 had besloten, tot een operatie waarbij Vestia samen met de banken de leningen en de hieraan gekoppelde derivaten met een negatieve marktwaarde omzette in een nieuwe lening met een hogere rente en waarin de negatieve marktwaarde van de derivaten werd uitgesmeerd over de resterende rentebetalingen.

2.10     Vervolgens besloot Vestia - betrokkene was inmiddels door langdurige ziekte uitgeschakeld - met de banken in onderhandeling te treden over het afkopen van (nagenoeg) de hele derivatenportefeuille. Deze onderhandelingen leidden op 18 juni 2012 tot een overeenkomst tussen Vestia en negen derivatenbanken om met onmiddellijke ingang de derivatencontracten met deze banken te beëindigen tegen een vast bedrag. Later tekende een tiende bank onder dezelfde voorwaarden.

2.11     Betrokkene is sedert 26 april 2012 arbeidsongeschikt. Bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam d.d. 27 mei 2013 is de arbeidsovereenkomst tussen betrokkene en Vestia op verzoek van Vestia ontbonden, onder toekenning aan betrokkene van een vergoeding van € 100.000,-. De kantonrechter is bij de bepaling van deze vergoeding ten nadele van betrokkene afgeweken van de neutrale correctiefactor (C = 1). Hij heeft daartoe overwogen in (r.o. 5.12):

“Zoals hierboven al overwogen, heeft Gedaagde gelet op zijn functie en de daarbij behorende verantwoordelijkheden onvoldoende gefunctioneerd door een te passieve houding aan te nemen. De thans ontstane situatie tussen partijen acht de kantonrechter dan ook in grote en overwegende mate verwijtbaar aan die houding van Gedaagde. Wel zij in dit verband opgemerkt dat niet onaannemelijk is dat de problemen bij Vestia zijn voortgekomen uit een bepaalde cultuur die heerste in de periode dat [A] bestuurder was. Mede in aanmerking genomen de duur van het dienstverband en de omstandigheid dat de arbeidsmarktpositie van Gedaagde niet bepaald rooskleurig te noemen is vanwege zijn leeftijd, zijn arbeidsongeschiktheid en ook alle media-aandacht die de situatie bij Vestia heeft gegenereerd, ziet de kantonrechter aanleiding naar billijkheid een ontbindingsvergoeding van € 100.000,00 bruto aan Gedaagde toe te kennen.”.

2.12     Op 26 april 2012 heeft het bestuur van Vestia een mededeling gedaan aangaande de jaarrekening 2010 van Vestia, inhoudende dat gerede twijfel was gerezen over de verantwoording van derivatentransacties in deze jaarrekening, dat Vestia de verantwoording van die transacties zou onderzoeken, dat dit onderzoek gevolgen kon hebben voor genoemde jaarrekening en dat uit dit onderzoek zou kunnen blijken dat de jaarrekening in ernstige mate tekort schoot als bedoeld in artikel 2:362 BW, waardoor op dat moment niet van de juistheid van de jaarrekening kon worden uitgegaan.

Diezelfde dag heeft KPMG, de accountant die de jaarrekening 2010 heeft gecontroleerd, medegedeeld dat zij in verband met meergenoemd onderzoek haar goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2010 niet langer handhaafde.

BDO, de opvolgend controlerend accountant van Vestia, heeft betreffende de jaarrekening 2012 een oordeelonthouding afgegeven. BDO heeft ten aanzien van deze oordeelonthouding opgemerkt dat haar was gebleken dat de interne organisatie van Vestia in de periode 2010 en 2011 rond derivatentransacties niet toereikend was en dat betrouwbare marktinformatie over de situatie zoals deze was per 31 december 2010 omtrent de derivatenposities ontbrak.

3.         De klacht

3.1       Betrokkene heeft volgens klaagster gehandeld dan wel nagelaten in strijd met het bij of krachtens de wet bepaalde dan wel in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

3.2       Ten grondslag aan de door klaagster ingediende klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klaagster gegeven toelichting, de verwijten dat betrokkene:

1. in de periode vanaf het voorjaar van 2009 tot en met april 2012 onvoldoende heeft gesignaleerd en geacteerd in zijn positie als directeur Financiën en Control,

en

2. verantwoordelijk was voor en/of betrokken was bij het opstellen van de jaarrekening 2010, die niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

4.         De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

             Ontvankelijkheid

4.1       Op grond van artikel 33 Wet op de Registeraccountants (oud, hierna: Wet RA) en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen, onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening, onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet RA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

4.2.1    Namens betrokkene is primair een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de klacht omdat deze volgens betrokkene niet is ingediend binnen de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 22 lid 1 Wtra. Daartoe heeft betrokkene onder meer gesteld dat in de periode van 30 januari tot en met 9 februari 2012 de problemen rond de derivatenportefeuille van Vestia, die hebben geleid tot een omvangrijke financiële crisis, aan het licht zijn gekomen. Op dat moment moet bij klaagster redelijkerwijze het vermoeden zijn gerezen van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van betrokkene. Klaagster heeft in ieder geval vanaf 9 februari 2012 drie jaar de tijd gehad om een onderzoek in te stellen naar het handelen van betrokkene en had uiterlijk 9 februari 2015 een klacht tegen hem moeten indienen, aldus betrokkene.

4.2.2    In artikel 22, eerste lid, Wtra, zoals dat luidt sinds 1 januari 2014, is bepaald dat de Accountantskamer een klacht niet in behandeling neemt indien tussen het moment van het verweten handelen of nalaten en het moment van indiening van de klacht een periode van zes jaar of meer is verstreken. Ook kan geen klacht meer worden ingediend indien op het moment van indienen van de klacht drie jaren zijn verstreken nadat klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wta of de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Naar het oordeel van de Accountantskamer is niet aannemelijk geworden dat klaagster meer dan drie jaren voor de datum van binnenkomst van het klaagschrift bij de Accountantskamer (18 februari 2015) het verweten handelen en/of nalaten van betrokkene heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren. Uit de aangehaalde krantenartikelen van 30 januari 2012 tot en met 9 februari 2012 kwam geen tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging van betrokkene zodanig naar voren, dat klaagster deze toen (redelijkerwijs) heeft kunnen constateren.

Indien en voor zover betrokkene heeft bedoeld zijn niet-ontvankelijkheidsverweer (mede) te gronden op de omstandigheid dat klaagster geen (tijdig) gebruik heeft gemaakt van de haar ter beschikking staande specifieke expertise en inlichtingenbevoegdheid om het handelen en/of nalaten van betrokkene zelf te kunnen beoordelen, waardoor betrokkene in zijn belangen is geschaad omdat hij nu geen toegang meer zou hebben tot essentiële gegevens, geldt het volgende. Een dergelijk nalaten van klaagster zou mogelijkerwijs onder zeer bijzondere omstandigheden gevolgen kunnen hebben voor de ontvankelijkheid van een door haar ingediende klacht, doch dergelijke omstandigheden zijn niet aannemelijk geworden. Overigens, in het onderhavige geval is door betrokkene ook niet aannemelijk gemaakt dat hij door de opgetreden vertraging in zijn verdediging is geschaad. Hij is immers al vanaf 26 april 2012 arbeidsongeschikt en de arbeidsovereenkomst met hem is in mei 2013 ontbonden, zodat hij al geruime tijd geen toegang tot de gegevens meer heeft gehad, terwijl uit het verweerschrift ook niet valt af te leiden dat dit voor betrokkene enige belemmering in zijn verweer heeft opgeleverd.

Op grond van het voorgaande wordt het niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen.

             Klachten - algemeen

4.3       Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet, nu dit plaatshad in de periode van 1 januari 2007 tot 4 januari 2014 worden getoetst aan de in die periode geldende Verordening gedragscode (RA’s) (hierna: de VGC) en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor “accountants in business” geldende) deel C.

4.4       Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klaagster is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

             Klachtonderdeel I

 4.5.1   Klaagster heeft ter onderbouwing van het eerste klachtonderdeel het volgende aangevoerd:

Betrokkene was onder eindverantwoordelijkheid van [A] verantwoordelijk voor het integraal functioneren van de (financiële) besturings- en beheersinstrumenten van Vestia. De wijze waarop [B] alle ruimte heeft gekregen om een portefeuille van meer dan 20 miljard euro aan derivaten op te bouwen, duidt volgens klaagster op een gebrek aan goed bestuur en toezicht.

Betrokkene is ook onvoldoende actief geweest in het reageren op en acteren naar aanleiding van brieven van drie banken, waarin deze hun zorgen uitten over de derivatenportefeuille bij Vestia.

Van betrokkene had bovendien verwacht mogen worden dat hij zijn deskundigheid op het gebied van derivaten op een zodanig niveau had gebracht en gehouden dat hij zijn taken als leidinggevende en controller van Vestia naar behoren kon uitvoeren. In dit verband is volgers klaagster van belang dat [B] wel een specialist was op het gebied van derivaten.

Betrokkene is, ten slotte, onvoldoende oplettend geweest toen het financieel statuut in 2011 werd gewijzigd. Door de wijzigingen kreeg [B] meer bevoegdheden en hoefde de organisatie niet meer de werking en de risico’s volledig te overzien van de door [B] afgesloten derivatencontracten.

Volgens klaagster heeft betrokkene zijn functie aldus uitgeoefend op een wijze die niet voldeed aan de fundamentele beginselen op het gebied van deskundigheid en zorgvuldigheid. Betrokkene heeft ten onrechte geen aandacht geschonken aan de bedreigingen voor zijn deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag.

4.5.2    De Accountantskamer stelt bij de bespreking van dit klachtonderdeel voorop dat het handelen en nalaten van betrokkene dient te worden beoordeeld naar hetgeen betrokkene ten tijde van het hem verweten handelen en nalaten wist of behoorde te weten en derhalve niet met de kennis van achteraf. Dat [B] ten behoeve van Vestia een zeer omvangrijke derivatenportefeuille heeft kunnen opbouwen, en dat achteraf is gebleken dat daarbij het nodige is misgegaan, betekent anders dan klaagster lijkt te veronderstellen,  dan ook nog niet dat betrokkene, onder wiens leiding [B] zijn werkzaamheden verrichtte, tuchtrechtelijk verwijtbare steken heeft laten vallen.

4.5.3    Betrokkene heeft in zijn verweerschrift uitvoerig uiteengezet dat [B] zeker niet naar eigen inzicht kon handelen, maar bij zijn handelen gebonden was aan de strikte kaders van het financieel statuut, welke kaders nader zijn ingevuld in de treasurycommissie. Die kaders kwamen er op neer dat het treasurybeleid risicomijdend moest zijn, dat het renteprofiel niet groter mocht zijn dan 15%, dat wel verschillende financiële producten mochten worden gebruikt maar dat deze producten het renterisicoprofiel niet mochten verhogen, dat vooraf toestemming nodig was van de treasurycommissie, handtekeningen van twee functionarissen vereist waren, alleen producten mochten worden gebruikt van banken die waren goedgekeurd door het WSW en die werden betrokken van door het WSW goedgekeurde banken en dat de basispuntgevoeligheid van de derivatenportefeuille beperkt moest zijn. Bovendien diende Vestia altijd te beschikken over voldoende financiële middelen om aan de bijstortingsverplichtingen jegens de banken te kunnen voldoen, diende kostprijshedge-accounting te worden toegepast en mocht geen sprake zijn van een overhedge. Betrokkene heeft er vervolgens op gewezen dat sprake was van een scheiding tussen frontoffice ([B]) en backoffice, waarbij de backoffice controleerde of de van [B] ontvangen (gewijzigde) preconfirmations overeenkwamen met de van de banken ontvangen confirmations en de confirmations daarna ter ondertekening werden voorgelegd aan [A] (en niet aan [B]). Door de backoffice werden de afgesloten derivatencontracten verwerkt in een administratief systeem en op initiatief van betrokkene werd dat systeem minstens eenmaal per jaar afgestemd met het Excelbestand waarin [B] de door hem afgesloten derivatencontracten bijhield. Daarbij zijn nooit afwijkingen geconstateerd, aldus betrokkene. Daarnaast hielden [A] en betrokkene op portefeuilleniveau  toezicht op de uitvoering van het treasurybeleid van [B]. [B] had op vragen van [A] en betrokkene altijd passende en plausibele verklaringen. Betrokkene toetste eenmaal per kwartaal steekproefsgewijs de afgesloten derivatencontracten en wanneer betrokkene [B] dan een vraag stelde over de looptijd en specifieke kenmerken van een contract, gaf [B] altijd een plausibele verklaring, aldus betrokkene, die er op wijst dat ook externe toezichthouders geen redenen zagen voor een waarschuwing (laat staan voor een ingrijpende verandering) ten aanzien van het gevoerde derivatenbeleid. In dat verband heeft betrokkene er op gewezen dat de RvC van Vestia [B] altijd gecomplimenteerd heeft met het succesvolle derivatenbeleid van Vestia, dat de controlerend accountants een goedkeurende verklaring hebben afgegeven bij de jaarrekeningen van Vestia, dat Deloitte FAS in 2009 en 2010 positief heeft geadviseerd over de waardering van de derivatenportefeuille conform kostprijshedge-accounting en dat deze accountants ook de administratieve organisatie en interne controle van Vestia in orde hebben bevonden. Betrokkene wijst er ook op dat het CFV en het WSW hem nooit hebben geïnformeerd dat zij geen goed inzicht hadden in de derivatenportefeuille van Vestia en dat deze organisaties juist de loftrompet hebben gestoken over de kennis en kunde van [B] en het derivatenbeleid van Vestia; Vestia werd op dit punt aan andere corporaties ten voorbeeld gesteld en [B] werd uitgenodigd om lezingen te houden over zijn werkwijze.

4.5.4    De Accountantskamer stelt vast dat klaagster de hiervoor vermelde door betrokkene aangevoerde feiten en omstandigheden niet heeft weersproken, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Klaagster heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling echter aangegeven dat zij toch twijfels heeft bij de grondigheid van het door betrokkene op [B] gehouden toezicht, nu pas toen het te laat was duidelijk werd dat het financieel statuut op de basispuntgevoeligheid niet werd nageleefd. Nu klaagster echter niet heeft aangegeven welke andere maatregelen betrokkene had kunnen en onder de gegeven omstandigheden (nog meer) had behoren te nemen om de basispuntgevoeligheid beter te monitoren, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Klaagster heeft er verder nog op gewezen dat [B] in staat is geweest swaptions te schrijven, terwijl volgens haar het financieel statuut voorschrijft dat het treasurybeleid risicomijdend diende te zijn. Naar het oordeel van de Accountantskamer volgt uit het financieel statuut niet dat geen swaptions mochten worden geschreven. Evenmin heeft klaagster aannemelijk gemaakt dat het enkele schrijven van swaptions op zich in strijd was met het door het financieel statuut voorgestane risicomijdende beleid.

4.5.5    Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Accountantskamer de stelling van klaagster dat betrokkene, hem tuchtrechtelijk verwijtbaar, aan [B] teveel ruimte heeft  geboden, onvoldoende onderbouwd acht.

4.5.6    Klaagster heeft aan dit klachtonderdeel ook ten grondslag gelegd dat betrokkene onvoldoende actief is geweest in het reageren op en acteren naar aanleiding van de brieven van drie banken, te weten ING (2009), ABN AMRO (2009) en Rabobank (2010). Klaagster baseert zich op dit punt, naar de Accountantskamer begrijpt, op het door de Parlementaire Enquêtecommissie uitgebrachte rapport naar aanleiding van de problemen bij Vestia. Ten aanzien van de brief van Rabobank volgt uit dat rapport dat deze brief door [A], en niet door betrokkene, is behandeld. Betrokkene heeft bij de enquêtecommissie verklaard dat hij de brief niet kende. Klaagster heeft niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene de brief wel kende.

De Accountantskamer volgt klaagster voorts niet in haar betoog dat dit er op wijst dat de administratieve organisatie van Vestia (naar de Accountantskamer klaagster begrijpt: mede door toedoen van betrokkene) niet op orde was. Het kan betrokkene niet verweten worden dat [A], de bestuurder van Vestia, een door hem ontvangen brief niet deelt met een van zijn ondergeschikten, betrokkene in dit geval.

Betrokkene stelt dat er gelet op de context van de brieven - de brief van ING moest worden bezien tegen de achtergrond van de onderhandelingen over een nieuw groot contract waarin ING haar positie wilde verbeteren en de brief van ABN AMRO had de fusie van ABN AMRO en Fortis als achtergrond, met welke beide banken Vestia contracten had afgesloten waardoor sprake was van een groter dan gewenste exposure voor de gefuseerde bank -  geen aanleiding was om maatregelen te nemen. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat in de brief van ABN AMRO uitdrukkelijk werd aangegeven dat deze bank een positief beeld had van, zoals in de brief staat vermeld, “de liquiditeit, solvabiliteit en professionaliteit van de Vestia Groep”, maar dat hij desalniettemin naar aanleiding van de brief van ABN AMRO Deloitte FAS heeft verzocht haar bevindingen inzake haar onderzoek naar de derivatenportefeuille van Vestia rechtstreeks aan Vestia te rapporteren. Het rapport is ook aan ABN AMRO verstrekt, naar tevredenheid van die bank, aldus betrokkene.

Klaagster heeft dit betoog van betrokkene niet weersproken. Zij heeft niet aangegeven wat van betrokkene na kennisname van de brieven van ING en ABN AMRO, mede gelet op de context van deze brieven, meer had mogen worden verwacht. Aldus heeft betrokkene ook dit verwijt onvoldoende onderbouwd, zodat de Accountantskamer eraan voorbij zal gaan.

4.5.7    Naar het oordeel van de Accountantskamer is het betoog van klaagster over het gebrek aan deskundigheid van betrokkene ongegrond. Betrokkene heeft er terecht op gewezen dat het voor de uitoefening van zijn functie niet vereist was dat hij over specialistische kennis van derivaten diende te beschikken. Betrokkene was niet belast met het afsluiten van derivatentransacties, maar diende leiding te geven aan en toezicht uit te oefenen op een afdeling, waarin ook (voor zeer hoge bedragen) derivatentransacties werden afgesloten. Hij diende er voor zorg te dragen dat degenen die deze transacties sloten over specifieke kennis en kunde betreffende deze transacties beschikten. Dat [B] over deze deskundigheid beschikte staat – wederom daargelaten of hij deze deskundigheid op de juiste wijze en met het juiste doel heeft benut - niet ter discussie. Betrokkene diende er vervolgens voor zorg te dragen dat binnen de organisatie voldoende toezicht kon worden uitgeoefend op het functioneren van [B]. Zoals hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk geworden dat betrokkene daarin is tekortgeschoten. Daarnaast diende betrokkene zelf over voldoende kennis te beschikken om te kunnen begrijpen waarom [B] een bepaald product, met juist die looptijd en kenmerken, had afgesloten en om [B] kritisch te kunnen bevragen. Betrokkene heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, als registeraccountant met zijn ervaring, over die (basis)kennis beschikte. Het enkele feit dat, naar achteraf is gebleken, toch zeer risicovolle producten zijn afgesloten, betekent niet dat betrokkene niet over de noodzakelijke kennis beschikte. De Accountantskamer verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.5.2 heeft overwogen over de rol van ‘hindsight bias’.

4.5.8    Aan het ter onderbouwing van dit klachtonderdeel als laatste ten grondslag gelegde verwijt, dat betrokkene onvoldoende oplettend is geweest bij de wijziging van het financieel statuut in 2011, ligt de veronderstelling ten grondslag dat [B] door deze wijziging meer bevoegdheden kreeg dan hij reeds had. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de Accountantskamer de vertegenwoordigers van klaagster gevraagd om aan de hand van de tekst van het oorspronkelijke en het gewijzigde financieel statuut toe te lichten dat deze veronderstelling juist is. De vertegenwoordigers van klaagster hebben de Accountantskamer toen niet duidelijk kunnen maken dat de in het statuut aangebrachte wijzigingen er toe hebben geleid dat aan [B] meer bevoegdheden en/of meer speelruimte werden/werd toegekend. Nu de veronderstelling waarop het verwijt is gebaseerd niet aannemelijk is geworden, behoeft, mede gezien hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, het verwijt zelf verder geen bespreking meer.

4.5.9    De slotsom is dat de verwijten waarop het klachtonderdeel is gebaseerd niet aannemelijk zijn geworden dan wel onjuist zijn gebleken, zodat het klachtonderdeel ongegrond is.

            Klachtonderdeel II

4.6.1    Met het tweede klachtonderdeel verwijt klaagster betrokkene dat hij betrokken is geweest bij het samenstellen van de jaarrekening 2010 van Vestia, die op meerdere punten niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Dat deze jaarrekening niet voldeed blijkt uit de (hiervoor in rechtsoverweging 2.12 gereleveerde) mededelingen  van Vestia en KPMG en uit de oordeelsonthouding van BDO bij de jaarrekening 2012, gebaseerd op door haar bevonden tekortkomingen van de interne organisatie over de jaren 2010 en 2011. Volgens klaagster is zeer aannemelijk dat in de jaarrekening 2010 (in elk geval gedeeltelijk) ten onrechte kostprijshedge-accounting is toegepast op delen van de derivatenportefeuille, hetgeen heeft geleid tot een zeer omvangrijke en daardoor materiële fout in de jaarrekening.

4.6.2    Betrokkene heeft erop gewezen dat niet hij maar [A] verantwoordelijk was voor het opstellen van de jaarrekening 2010. Hij was slechts verantwoordelijk voor het samenstellen van het eerste concept van de jaarrekening 2010. Daarbij is de keuze gemaakt om, net als in 2008 en 2009, de methode van kostprijshedge-accounting toe te passen bij de waardering van de derivaten. Betrokkene is daarbij niet over één nacht ijs gegaan. Er is nagegaan of de derivatenportefeuille binnen de kaders voor de uitvoering van het treasurybeleid viel, hetgeen het geval was en of de generieke documentatie voor de derivaten aanwezig waren, hetgeen ook het geval was. Ook is vastgesteld dat geen sprake was van overhedge. Naar de vraag of kostprijshedge-accounting mocht worden toegepast, was in het verleden bij de controle van de jaarrekening 2008 al onderzoek gedaan door de toenmalige controlerend accountant, Deloitte. Daarbij zijn toen de derivatenspecialisten van Deloitte FAS ingeschakeld, aldus betrokkene, die erop wijst dat ook ten aanzien van de jaarrekening 2009 door Deloitte is onderzocht of kostprijshedgeaccouning toegepast mocht worden, hetgeen het geval was. De Accountantskamer heeft de klacht tegen de controlerend accountant van Deloitte over toepassing van kostprijshedge-accounting ongegrond verklaard, aldus betrokkene. De nieuwe accountant, van KPMG, kon ook instemmen met kostprijshedge-accounting en heeft vervolgens een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2010 afgegeven. Onder deze omstandigheden kan hem geen verwijt worden gemaakt van het toepassen van kostprijshedge-accounting in het proces van totstandkoming van de jaarrekening 2010, meent betrokkene.

4.6.3    De Accountantskamer heeft in haar beslissing van 19 augustus 2013 in de klachtzaak tegen de controlerend accountant van Deloitte [1] , die de jaarrekeningen 2008 en 2009 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, in de rechtsoverwegingen 4.9 e.v. zich in bevestigende zin uitgelaten over de vraag of die controlerend accountant die verklaringen bij de jaarrekeningen 2008 en 2009 heeft mogen afgeven. In hetgeen van de zijde van klaagster in de onderhavige klachtprocedure is aangedragen vindt de Accountantskamer geen aanleiding om van haar oordeel in die zaak af te wijken. Aangezien thans ‑ onbetwist ‑ is gesteld dat betrokkene bij het samenstellen van de jaarrekening 2010 niet anders heeft gehandeld dan bij het samenstellen van de jaarrekeningen 2008 en 2009, moet klachtonderdeel II., dat ervan uitgaat dat de door betrokkene samengestelde jaarrekening 2010 niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, ongegrond worden verklaard. Daaraan kan niet afdoen het oordeel van de Accountantskamer in de klachtzaak tegen de controlerend accountant van KPMG [2] , die de jaarrekening 2010 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien. De Accountantskamer heeft de klachten tegen deze accountant weliswaar (grotendeels) gegrond verklaard, maar niet omdat de Accountantskamer van oordeel was dat de methode van kostprijshedge-accounting per definitie niet mocht worden toegepast, maar omdat genoemde accountant de controle van de jaarrekening 2010 van Vestia met onvoldoende diepgang en met een onvoldoende professioneel-kritische instelling heeft gepland en uitgevoerd, waardoor diens oordeel dat in 2010 kostprijshedge-accounting kon worden toegepast onvoldoende was onderbouwd.

In dit kader overweegt de Accountantskamer nog dat, mede als gevolg van de scherpe rentedaling in de loop van 2011, de situatie ten tijde van het afgeven van de controleverklaring niet (zonder meer) gelijk was aan de situatie ten tijde van de (door betrokkene verrichte) voorbereidende werkzaamheden betreffende de samenstelling van de jaarrekening 2010.

Het is aan klaagster om in voldoende mate aannemelijk te maken dat voor betrokkene in het kader van zijn toezichtfunctie duidelijk was of duidelijk had moeten zijn dat niet op alle door [B] tot stand gebrachte en door [A] geaccordeerde derivatencontracten kostprijshedge-accounting kon worden toegepast en dat hij daarom bij zijn samenstelling van de conceptjaarrekening 2010 daarvan niet had mogen uitgaan. De Accountantskamer moet echter constateren dat klaagster daartoe, bijvoorbeeld door het mede instellen van een eigen onderzoek en het maken van een analyse van de derivatenportefeuille afgezet tegen de toenmalige wet- en regelgeving, zoals onder meer vastgelegd in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, noch haar stelling anderszins aannemelijk heeft gemaakt. Derhalve dient ook dit klachtonderdeel ongegrond te worden verklaard.

             Conclusie

4.7        Op grond van het hiervoor overwogene dient de klacht in beide onderdelen ongegrond te worden verklaard, zodat als volgt moet worden beslist.

5.         Beslissing

De Accountantskamer verklaart de klacht - in beide onderdelen - ongegrond

Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. E.F. Smeele en mr. H. de Hek (rechterlijke leden) en P. van de Streek AA en mr. drs. J.B. Backhuijs RA (accountantsleden), in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 20 november 2015.

_________                                                                                          __________

secretaris                                                                                            voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kunnen klaagster en/of betrokkene tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen door het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA  Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.

---

[1] zaaknummer 12/1524 Wtra AK, ECLI:NL:TACAKN:2013:23

[2] zaaknummer 12/2221 Wtra AK, ECLI:NL:TACAKN:2013:24