Print
Download PDFECLI:NL:TNORDHA:2017:5 Kamer voor het notariaat Den Haag 16-50
| ECLI: | ECLI:NL:TNORDHA:2017:5 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-02-2017 |
| Datum publicatie: | 08-03-2017 |
| Zaaknummer(s): | 16-50 |
| Onderwerp: | Overig |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Klager verwijt de notaris bij casus “[C] ten minste grove onzorgvuldigheid, doordat zij meerdere onware gegevens in notariële aktes heeft opgenomen, danwel heeft doen opnemen en deze onware gegevens vervolgens middels processen-verbaal heeft getracht te corrigeren, waarbij wederom een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven. Klager verwijt de notaris bij casus “[X]” wederom grove onzorgvuldigheid, doordat de notaris middels een volmacht een aandelenoverdracht heeft gepasseerd, terwijl er geen identificatie van de nieuwe directeur/grootaandeelhouder (hierna: digra) heeft plaatsgevonden. |
Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag
Beslissing d.d. 15 februari 2017 inzake de klacht onder nummer 16-50 van:
Openbaar Ministerie (OM) ,
hierna ook te noemen: klager,
tegen
[notaris] ,
notaris te [vestigingsplaats],
hierna ook te noemen: de notaris,
advocaat mr. H.P. Schouten te Den Haag.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
· de klacht, met bijlagen, ingekomen op 24 juni 2016,
· het antwoord van de notaris, met bijlage,
· stelbrief 22 augustus 2016 van mr. H.P. Schouten,
· e-mailbericht van 27 september 2016 van klager aan mr. Schouten, met bijlagen,
· brief klager van 3 oktober 2016, met bijlage.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 december 2016. Daarbij waren aanwezig namens klager [A], [B] en mr. S. van den Kerkhof, en de notaris bijgestaan door mrs. H.P. Schouten en M.D. Winter. Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan de door beide partijen overgelegde pleitnotities gehecht.
De feiten
Aanleiding voor de klacht zijn de bevindingen die klager heeft opgedaan in twee separate strafrechtelijke onderzoeken.
Het eerste onderzoek betreft een casus met de codenaam “[C]”. Dit onderzoek naar vermoede omzetbelasting- en verbruiksbelastingfraude is in 2014 onder leiding van het Functioneel parket van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) uitgevoerd door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: FIOD). In het kader van dat onderzoek zijn op 31 oktober 2014 naar aanleiding van een gedane vordering tot uitlevering ter inbeslagname diverse documenten van de Kamer van Koophandel ontvangen, welke de basis zijn voor de onderhavige klacht.
De notaris heeft op 6 september 2011 een akte van aandelenoverdracht gepasseerd, waarbij de aandelen van [D] worden overgedragen aan [E].
Op 13 september 2011 heeft de notaris een akte van aandelenoverdracht gepasseerd, waarbij de aandelen van [D] van [E] aan de heer [F], met terugwerkende kracht vanaf 6 september 2011 wordt geleverd. Aan deze overdracht ligt ten grondslag een AVA besluit van 6 september 2011, waarin de verkoop en levering van de betrokken aandelen [D] tussen deze betrokkenen is vastgesteld.
Op 3 oktober 2011 heeft de notaris een proces-verbaal van verbetering gemaakt inzake de akte van 6 september 2011. In dit proces-verbaal van verbetering staat het volgende:
“Voor rekening van de koper zijn vanaf negen februari tweeduizend elf alle baten en lasten van de aandelen”.
Op 3 oktober 2011 heeft de notaris eveneens een proces-verbaal van verbetering gemaakt inzake de akte van 13 september 2011. In de akte had moeten staan:
“Voor rekening van de koper zijn vanaf tien februari tweeduizend elf alle baten en lasten van de aandelen”.
De notarissen heeft de benodigde op 13 september 2011 gedateerde wijzingsformulieren 11, 14 en 16 met dagtekening 13 oktober 2011 naar de Kamer van Koophandel gestuurd.
De notaris heeft vervolgens op 12 oktober 2011 een akte van waardeloosheid opgesteld, waarin is opgenomen dat het proces-verbaal van verbetering van 3 oktober 2011, waarbij [D] vanaf 10 februari 2011 voor rekening en risico van de heer [F] werd gedreven, juridisch niet juist is en daarom waardeloos wordt verklaard.
Het tweede onderzoek is een zaak van politie [naam]Haaglanden genaamd “[X]” dat onder leiding van het arrondissementsparket [naam] eveneens in 2014 is aangevangen.
Per 24 juni 2009 wordt [P]. door [S](hierna: notaris [S]), notaris te [vestigingsplaats], bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Op 28 september 2010 is ten overstaan van notaris [S] onder andere [P] opgericht.
Per 14 december 2010 wordt [X] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als directeur en tevens enig aandeelhouder van [P] Het formulier is door de notaris ondertekend. Verder is per dezelfde datum het correspondentieadres van [P] gewijzigd naar [adres en vestigingsplaats] en wordt het telefoonnummer gewijzigd. Ook dit formulier is ondertekend door de notaris. Middels formulier 16 “Wijziging functionarisgegevens” wordt melding gemaakt van het feit dat [Y] per 14 december 2010 uittreedt als bestuurder en enig aandeelhouder. Ook dit formulier is ondertekend door de notaris.
Met dagtekening 20 december 2010 heeft de Kamer van Koophandel twee brieven aan [X] gestuurd, waarmee hij ervan in kennis wordt gesteld dat hij zowel bestuurder als enig aandeelhouder is geworden.
Twee weken nadat [X] directeur/enig aandeelhouder is geworden wordt het vestigings- en correspondentieadres van de rechtspersoon gewijzigd naar de [adres en vestigingsplaats]. Het formulier is getekend door mr. [naam], kandidaat-notaris in de hoedanigheid van waarnemer van de notaris.
Op 26 maart 2014 heeft [X] bij de politie [naam] aangifte van identiteitsfraude gedaan. [X] heeft de Belgische nationaliteit en bleek zonder medeweten per 14 december 2010 eigenaar te zijn geworden van het Nederlandse bedrijf [P].
Op 9 april 2014 is naar aanleiding van de aangifte van identiteitsfraude door [X], notaris [S] als getuige gehoord.
Op 30 maart 2016 is door klager van de Kamer van Koophandel te [vestigingsplaats] gevorderd om het hele dossier van [P] te verstrekken, inclusief alle documenten die van de notaris afkomstig zijn en de formulieren die betrekking hebben op wijzigingen, vanaf de oprichting tot aan het moment van de vordering.
Op 29 april 2016 is het hele dossier van de Kamer van Koophandel per e-mail verstrekt aan klager.
De klacht en het verweer van de notaris
Wat betreft de ontvankelijkheid heeft klager het volgende aangevoerd. De klacht dient het algemeen belang. Naast de “strafrechtelijke taak” heeft klager ook de verantwoordelijkheid om een effectieve bijdrage te leveren aan een veilige maar ook rechtvaardige samenleving. Klager is van mening dat zij enig redelijk belang heeft bij de klacht.
Wat betreft de vervaltermijn heeft klager het volgende aangevoerd. Uit het proces-verbaal “Verstrekking historische gegevens” blijkt voor casus “[C]” dat klager op 31 oktober 2014 de beschikking heeft gekregen over de bijlagen die de grond vormen voor de klacht.
Voor de casus “[X]” is de vervaltermijn niet eerder gaan lopen dan op 9 april 2014, de dag waarop notaris [S] als getuige is gehoord, waarbij voor het eerst de mogelijk laakbare betrokkenheid van de notaris ter sprake kwam. Ook de tweede klacht is daarmee tijdig ingediend.
Klager verwijt de notaris bij casus “[C] ten minste grove onzorgvuldigheid, doordat zij meerdere onware gegevens in notariële aktes heeft opgenomen, danwel heeft doen opnemen en deze onware gegevens vervolgens middels processen-verbaal heeft getracht te corrigeren, waarbij wederom een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven. Door de wijzigingen heeft het kunnen gebeuren dat een zogenaamde katvanger bestuurder van een rechtspersoon werd en de rechtspersoon als “missing trader” in een BTW-fraudeconstructie optrad. Door de rechtspersoon is vervolgens voor een bedrag van één miljoen euro aan valse facturen uitgeschreven waarmee ten onrechte vooraftrek van omzetbelasting is geclaimd.
Klager verwijt de notaris bij casus “[X]” wederom grove onzorgvuldigheid, doordat de notaris middels een volmacht een aandelenoverdracht heeft gepasseerd, terwijl er geen identificatie van de nieuwe directeur/grootaandeelhouder (hierna: digra) heeft plaatsgevonden. De heer [X] blijkt daardoor buiten medeweten op enig moment digra van een besloten vennootschap te zijn geworden, terwijl hij die aandelen nooit heeft gekocht. Sterker nog: hij heeft nooit van die rechtspersoon gehoord waarvan hij opeens digra is geworden. Vermoedelijk is hier sprake van identiteitsfraude. Het valt de notaris te verwijten dat zij de nieuwe digra nooit heeft geïdentificeerd, zoals de wet dat voorschrijft. Nadat de akte van aandelenoverdracht is gepasseerd, is door of namens de notaris een aandelenregister verstrekt, met daarin aantoonbaar onjuiste informatie.
De notaris heeft het volgende aangevoerd voor zover het de ontvankelijkheid betreft. In beide klachtzaken hebben de gedragingen van de notaris plaatsgevonden in 2011 respectievelijk 2010. Klager heeft het over de “Verstrekking historische gegevens” waar hij op 31 oktober 2014 de beschikking over heeft gekregen. Klager verzuimt echter te melden, dat aan een proces-verbaal als genoemd een reeks van potentiële en/of justitiële handelingen vooraf is gegaan. Zo is niet duidelijk of/wanneer er aangifte is gedaan en door wie, wanneer bevelen door de FIOD bij de officier van justitie zijn opgevorderd en wanneer daadwerkelijk de vordering is gedaan. Dit alles is cruciale informatie om de bekendheid van klager met de verweten gedragingen te bepalen. Van belang in deze is het moment van kennisname van de verweten gedragingen en niet het moment dat een klager tot de opvatting is gekomen dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is.
Wat betreft [X] blijkt uit het bij de stukken gevoegde proces-verbaal dat hij op 20 december 2010 op de hoogte is geraakt van de door hem gestelde “vermoedelijke identiteitsfraude”. Pas op 26 maart 2014, ruim drie jaar later, doet hij aangifte. Uit het door klager overlegde klachtdossier kan niet worden opgemaakt wat voor [X] de directe aanleiding is geweest om pas in 2014 aangifte te doen. De aangifte zit niet bij de klacht.
Voor zover het casus “[C]” betreft heeft de notaris het volgende aangevoerd. Vastgesteld kan worden dat de verwerking door de notaris van de opdrachten van de betrokken cliënten, niet geheel vlekkeloos is verlopen. De notaris is er echter stellig van overtuigd dat zij niet grovelijk onzorgvuldig is geweest, laat staan dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan voorwaardelijke opzet.
Bij akte 1 was het de bedoeling dat de heer [O](hierna: [O]) de aandelen in privé zou verkrijgen. Op de dag van de aandelenoverdracht gaf [O] echter aan een stichting te willen oprichten. Deze stichting met [O] als bestuurder zou dan de verkrijger van de aandelen worden. De notaris heeft uitvoering gegeven aan de tussen partijen gemaakte afspraken. Bij deze transactie was het niet de bedoeling van partijen dat de feitelijke verkrijging van de aandelen met terugwerkende kracht zou plaatsvinden.
Bij akte 2, waarbij [O] als bestuurder van de houder van aandelen was vergezeld door de heren [D] en [F], is aan de notaris kenbaar gemaakt dat de aandelen overgedragen dienden te worden aan [F]. [F] was belast met het feitelijk beheer van de vennootschap. Zo heeft hij dat ook verklaard.
De fouten zijn ontstaan bij de opmaak van de akten door een medewerker van de notaris. Nadat partijen de notaris, achteraf, hadden gewezen op de in de akte 1 foutief opgenomen aanvangsdatum, heeft zij door middel van een proces-verbaal van verbetering deze fout hersteld. Daarbij is echter over het hoofd gezien dat [F] bij akte 1 geen partij was. Het eerste proces-verbaal bevatte derhalve op zich ook al een clerical error, omdat ten onrechte [F] als verkrijger van de aandelen op 6 september 2011 is genoemd. Feitelijk juridisch moest dat [E] zijn. De notaris heeft terecht een akte van waardeloosheid gemaakt.
De notaris betwist de stelling van klager dat uit de getuigenverklaringen van medewerkers van de Kamer van Koophandel blijkt dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan grove onzorgvuldigheid.
Nadat de Kamer van Koophandel de misslagen in de akten/proces-verbaal had ontdekt, heeft zij contact opgenomen met de notaris. De notaris heeft daarop aangegeven dat zij was geschrokken van de omissies in notariële stukken. Deze omissies trok zij zich aan. De notaris heeft welbewust de Kamer van Koophandel geïnformeerd over de doorgevoerde wijzigingen ten einde derdenwerking van de gedane transacties mogelijk te maken.
Voor zover de klacht ziet op casus “[X]” heeft de notaris het volgende aangevoerd. [X] heeft ruim drie jaar gewacht met het doen van aangifte van de vermeende identiteitsfraude. De omstandigheid dat [X] blijkens het door klager overgelegde proces-verbaal geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven voor dat tijdsverloop als ook de omstandigheid dat [X] zich nimmer persoonlijk bij de notaris heeft gemeld om de transactie vernietigd te krijgen, zijn omstandigheden die het verhaal van [X] ongeloofwaardig maken en daarmee de grondslag voor de klacht flinterdun.
Op 2 november 2010 is [X] in verband met de aandelenoverdracht persoonlijk bij de notaris op kantoor verschenen en heeft zich daar gelegitimeerd met een geldige Belgische identiteitskaart. De notaris heeft geconstateerd dat de voor haar verschenen persoon daadwerkelijk degene was wiens foto op de identiteitskaart stond. Vervolgens heeft de notaris een kopie gemaakt en deze kopie voorzien van een “WWFT stempel”. Daarna heeft zij de stempel voorzien van datum en haar naam en vervolgens haar handtekening geplaatst. Diezelfde dag heeft [X] een volmacht getekend en is de door hem geplaatste handtekening gelegaliseerd. De geplaatste handtekening kwam overeen met de handtekening op de identiteitskaart. De notaris heeft wel degelijk voldaan aan de wettelijke identificatieplicht.
De naam van [X] is vanaf het begin van het dossier verkeerd gespeld. Gezien het feit dat [X] in België woonde en de notaris dus het GBA niet kon raadplegen, is de persoonskaart handmatig ingevoerd waarbij een spellingsfout is ontstaan die helaas niet is opgemerkt en in alle stukken is doorgevoerd.
De wijziging van het vestigingsadres na twee weken heeft kennelijk te maken met het feit dat het adres van de overdragende aandeelhouder op verzoek van partijen diende te worden aangehouden.
In januari 2011 heeft [X] contact opgenomen met de notaris naar aanleiding van de ontvangst van de door de notaris aan hem gezonden factuur, met de mededeling dat hij “van niets wist” en dat er sprake zou zijn van identiteitsfraude. De notaris heeft hem toen verzocht persoonlijk langs te komen om zijn legitimatiebewijs te controleren. [X] heeft dit toen geweigerd, omdat hij te ver weg woonde. Ook wilde hij in verband met de identiteitsfraude zijn legitimatiebewijs niet opsturen. Vervolgens werden de antwoorden op de vragen van de notaris steeds vager en heeft de notaris [X] geadviseerd aangifte te doen en haar een kopie van die aangifte te sturen, zodat de notaris ook aangifte kon doen. Omdat de kopie aangifte nimmer door de notaris werd ontvangen en de notaris ernstig twijfelde aan het waarheidsgehalte van het verhaal van [X] heeft zij er verder niets meer mee gedaan.
Voor wat betreft de klacht over het inhoudelijk onjuiste aandeelhoudersregister is de notaris van mening dat het klager ontbreekt aan enig redelijk belang. Verder ontbreekt het aan iedere feitelijke onderbouwing van deze klacht. De notaris ontkent bij gebrek aan wetenschap dat het door klager overgelegde aandeelhoudersregister van haar kantoor afkomstig is. De notaris herkent het handschrift in het aandeelhoudersregister niet, het is zeker haar handschrift niet en ook niet het handschrift van een medewerker. Het opmaken en afgeven van een duplicaat aandeelhoudersregister komt ook niet voor op de aan [X] gestuurde factuur, zodat het standpunt van klager nog onwaarschijnlijker wordt.
Medio 2010 werden op het kantoor van de notaris geen kopieën gemaakt van aandeelhoudersregisters en bewaard, zodat het niet na te gaan is of de overdragende aandeelhouders destijds over het aandeelhoudersregister beschikten dan wel of er een duplicaat is gemaakt.
De notaris is zich er wel van bewust dat er in het verleden met name administratief en organisatorisch zaken fout zijn gegaan op haar kantoor waarvoor zij verantwoordelijk is, een verantwoordelijkheid die zij zonder meer aanvaardt. De notaris betreurt dat en heeft er de afgelopen jaren veel aan gedaan om het maken van dezelfde fouten te voorkomen, waaronder extra scholing van het op kantoor werkzame personeel en een strikte handhaving van de regelgeving en aanbevelingen die er in de loop van tijd is gekomen vanuit het BFT en KNB.
De ontvankelijkheid – belang
Ingevolge artikel 99 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) kan ieder die daarbij enig
redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden
opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het
belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben
op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat. Klager heeft gesteld dat de klacht het algemeen belang dient. In onderhavig geval bestaat er een belang bij de
handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat met het oog op het voorkomen
en bestrijden van criminaliteit. De notaris is een onmisbare schakel in de totstandkoming van transacties.
De Kamer is van oordeel dat het gestelde algemene belang, voldoende grond is om als belanghebbende te worden aangemerkt. Klager kan in zoverre dan ook worden ontvangen in zijn klacht.
De ontvankelijkheid – vervaltermijn
Ingevolge artikel 99 lid 15 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft.
In ieder geval staat vast dat wegens het strafrechtelijk onderzoek klager op 31 oktober 2014 de beschikking heeft gekregen over de opgevraagde stukken bij de Kamer van Koophandel. Aangenomen wordt dat klager toen voor het eerst kennis heeft genomen van de naam van de notaris. In het tuchtrecht wordt getoetst of een notaris zich heeft gedragen zoals van een notaris mag worden verwacht. De Kamer kan mee gaan in de redelijke uitleg van klager dat in geval in het kader van een ander onderzoek een andere, nieuwe (naam van een) notaris uit de stukken blijkt, eerst op dat moment de definitieve conclusie getrokken kan worden over het handelen van de betreffende notaris. De Kamer is daarom van oordeel dat klager kan worden ontvangen in zijn klacht. Verder zijn er geen concrete aanwijzingen dat klager eerder op de hoogte was van het handelen van de notaris in onderhavige dossiers. De Kamer komt derhalve toe aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.
De beoordeling van de klacht
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
Voor zover de klacht betrekking heeft op casus “[C]” overweegt de Kamer het volgende. De notaris heeft erkend dat de behandeling van het dossier niet geheel vlekkeloos is verlopen. Vast is komen te staan dat er slordigheden zijn gemaakt en dat de notaris niet voldoende navraag heeft gedaan naar de manier waarop de clerical error akte is opgemaakt. Het ging echter niet om een kennelijke misslag of verschrijving. De notaris had daarom een rectificatieakte moeten passeren. Hiervoor had zij de medewerking van partijen nodig en had zij kunnen volstaan met het opmaken van een proces-verbaal-akte.
De Kamer zal verder de voorwaardelijke opzet (strafrecht) niet toetsen, omdat in het tuchtrecht alleen wordt beoordeeld of een notaris zich heeft gedragen zoals het een redelijk handelend notaris betaamt. Dit is het geval. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Voor zover de klacht betrekking heeft op casus “[X]” overweegt de Kamer het volgende. Niet is komen vast te staan dat er daadwerkelijk identiteitsfraude heeft plaatsgevonden. De verklaring van de notaris is met betrekking tot de feitelijke gang van zaken wezenlijk anders dan de verklaring van [X], waarop klager de klacht heeft gebaseerd. De Kamer acht de onderbouwing van dit klachtonderdeel onvoldoende. De Kamer heeft de feitelijke juistheid van hetgeen klager aan de klacht ten grondslag gelegd niet kunnen vaststellen. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Wat betreft het aandeelhoudersregister overweegt de Kamer als volgt. De notaris heeft aangevoerd dat medio 2010 op het notariskantoor geen kopieën van door aandeelhouders aangeleverde aandeelhoudersregisters werden gemaakt en bewaard, zodat niet te verifiëren is of de overdragende aandeelhouders destijds over het aandeelhoudersregister beschikten dan wel of er een duplicaat is gemaakt. De notaris betwist, dat het overgelegde aandeelhoudersregister van haar kantoor afkomstig is. Dit klachtonderdeel is door klager niet nader en in ieder geval onvoldoende gesubstantieerd, zodat ook dit klachtonderdeel feitelijke grondslag mist. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Maatregel
Klacht “[C]” is gegrond. Gelet op het tijdsverloop zal de Kamer volstaan met het opleggen van de maatregel van waarschuwing en het openbaar maken van de maatregel.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht voor zover het “[X]” betreft op beide onderdelen ongegrond;
verklaart de klacht voor zover het “[C]” betreft gegrond;
legt de notaris de maatregel van waarschuwing op en besluit tot openbaarheid van de maatregel;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.F.L. Geerdes, voorzitter, A.A. Muilwijk-Schaaij, R.J. Groenhof, J.P. van Loon en H.M. Kolster.
Deze beslissing is uitgesproken door mr. G.P. van Ham en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2017.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.