ECLI:NL:TNORDHA:2017:24 Kamer voor het notariaat Den Haag 17-31

ECLI:	ECLI:NL:TNORDHA:2017:24
Datum uitspraak:	25-10-2017
Datum publicatie:	06-11-2017
Zaaknummer(s):	17-31
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie:	Op 29 maart 2015 heeft klaagster de notaris per e-mail bericht dat [G] een oplichter is. Desondanks heeft de notaris toch de akten gepasseerd. De notaris was op de hoogte van frauduleus handelen. Zij heeft de zorgvuldigheidseisen geschonden

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 25 oktober 2017 inzake de klacht onder nummer 17-31 van:

[klaagster] ,

hierna ook te noemen: klaagster,

gemachtigde [N],

tegen

[notaris] ,

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris,

advocaat mr. D. Brand te Amsterdam.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, met bijlagen, ingekomen op 6 april 2017,

·         het antwoord van de notaris, met bijlagen

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 september 2017. Daarbij waren aanwezig namens klaagster de heer [N] en de notaris bijgestaan door mr. P. Wanders (mr. Brand was afwezig). Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan de door klaagster ter zitting overgelegde “overeenkomst tot vestiging optierecht aandelen” en “kopie ondertekening formulier KvK van 15 februari 2015” gehecht.

De feiten

Op 2 oktober 2013 worden [M]. (hierna te noemen: [M]), [Y] (hierna te noemen: [Y]) en [Z] (hierna te noemen: [Z] opgericht. [M] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] en [Z]. Enig aandeelhouder van [M] is de heer [O] (hierna te noemen: [O]). [O] is de toenmalige partner van klaagster.

[Z] exploiteert een [Z]. [Y] is eigenaar van een zwembad dat is gelegen te [vestigingsplaats]. Het zwembad is aan [Y]verkocht door de gemeente [vestigingsplaats] (hierna te noemen: gemeente) voor een koopsom van € 226.000,-. In de koopovereenkomst is een eerste recht van (terug)koop opgenomen ten behoeve van de gemeente.

Op 1 september 2014 is klaagster enig aandeelhouder en bestuurder van [M] geworden en hiermee  indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] en [Z]. [O] is om gezondheidsredenen gestopt met zijn werkzaamheden.

Na enige tijd was er sprake van een schuld van € 110.000,- wegens achterstallige energienota`s.

In januari 2015 is de heer [G] (hierna te noemen:[G]) op verzoek van klaagster te hulp geschoten. [G] is de echtgenoot van een vriendin van klaagster.

Op 3 februari 2015 verleent klaagster aan [G] een machtiging om namens [Y] en [Z] te onderhandelen met de gemeente. Om de zaken verder te formaliseren sluiten partijen een overeenkomst tot vestiging optierecht aandelen. In de considerans van de optieovereenkomst is vastgelegd dat [G] zich zal inzetten tot herfinanciering van [Y] en administratieve ordening van de vennootschappen met als beoogd resultaat een gezonde verantwoorde financiële situatie.

Op 27 maart 2015 heeft de notaris twee akten van levering van aandelen gepasseerd aan [O] inzake de aandelen [Y] en [Z].

Op 2 april 2015 heeft de notaris een akte van levering aandelen gepasseerd waarbij aandelen [X] (vennootschap waar [O] zelfstandig bevoegd bestuurder en directeur was) van [O] aan [G] worden geleverd.

Op 2 april 2015 heeft de notaris een akte van levering van 30 aandelen [Y] gepasseerd van [O] aan [G] en zijn echtgenote.

Bij vonnis van 12 oktober 2016 is door de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [G] onbevoegd was om [M] te vertegenwoordigen en dat hij nimmer bestuurder is geworden van [M]. Klaagster is bestuurder en 100% aandeelhouder van [M]. Hieruit volgt dat [G] de aandelen [Y] niet had mogen leveren. Dat neemt niet weg dat de aandelen zijn overgedragen. De vordering tot teruglevering kan volgens de rechtbank niet worden toegewezen, omdat [O] en [Y] geen partij zijn bij de betreffende procedure.

Bij vonnis van 9 november 2016 is dit vonnis hersteld als volgt:

“(…)

2. Beslissing

De rechtbank

2.1. herstelt het vonnis van 12 oktober 2016 en bepaalt dat het dictum onder 5.1 als volgt dient te luiden:

“5.1 verklaart voor recht dat:

-          [G] niet bevoegd was om [M] te vertegenwoordigen en de aandelen van [Y] te vervreemden;

-          [klaagster]de bestuurder en 100% aandeelhoudster is van [M];”

In het vonnis van 12 oktober 2016 stond nog dat [M] de aandeelhouder en bestuurder is van [Y].

Tegen dit vonnis hebben [G] en zijn echtgenote appel ingesteld.

De klacht en het verweer van de notaris

Klaagster verwijt de notaris het volgende. Op 29 maart 2015 heeft klaagster de notaris per e-mail bericht dat [G] een oplichter is. Desondanks heeft de notaris toch de akten gepasseerd. De notaris was op de hoogte van frauduleus handelen. Zij heeft de zorgvuldigheidseisen geschonden en dat blijkt uit het volgende:

1. klaagster had de notaris zowel telefonisch als per e-mail gewaarschuwd;

2. de notaris had klaagster als zijnde enig aandeelhouder moeten vragen of er een overnamecontract was en of klaagster dat zelf had ondertekend;

3. de koopsom was € 1,- en dus had de notaris nadere vragen moeten stellen. Er werd immers een dochtervennootschap verkocht. In die dochtervennootschap zat een zwembad met een taxatiewaarde van € 1.200.000-, terwijl er een hypotheek op rust van € 380.000,-.

Ter zitting heeft klaagster nog aangevoerd dat de notaris in december 2015 een akte van aandelenoverdracht heeft gepasseerd zonder klaagster daarin te kennen.

De notaris heeft het volgende aangevoerd. De notaris vraagt zich af of klaagster wel voldoende belang heeft bij het indienen van de klacht. De klacht is ingediend door klaagster, terwijl [M] de gelaedeerde partij zou zijn. [M] is echter geen partij bij deze klachtprocedure.

Verder betwist de notaris dat er sprake zou zijn van tuchtrechtelijk laakbaar handelen. De notaris is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft de noodzakelijke checks en recherches uitgevoerd. Daaruit bleek onomstotelijk dat [G] bestuurder van [M] was en hij derhalve bevoegd was om de aandelen van [Y] en [Z] over te dragen. Dat de rechtbank Den Haag achteraf anders beslist, maakt dat niet anders. Dat is wijsheid achteraf en tegen die beslissing loopt hoger beroep. Voor het handelen van de notaris moet worden gekeken naar de informatie die haar ten tijde van de aandelenoverdracht ter beschikking stond en het onderzoek dat zij destijds heeft verricht. Uit een recente beslissing van het Hof Amsterdam van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2008) blijkt dat een notaris in beginsel mag vertrouwen op het uittreksel uit het handelsregister waarin staat vermeld wie de bestuurder is, tenzij er sprake is van een concrete aanleiding voor nader onderzoek. In het onderhavige geval bestond er geen aanleiding om aan de bevoegdheid van [G] te twijfelen. Daarbij was er grote haast geboden bij de transactie. De gemeente [vestigingsplaats] stond op het punt het zwembad te sluiten en [Y] stond op de rand van een faillissement. Deze situatie heeft klaagster zelf volledig in de hand gewerkt door in vijf maanden tijd rond de € 100.000,- aan privé-opnames te doen, het zwembad op een oneigenlijke manier te gebruiken en de (hygiëne) voorschriften te overtreden.

De notaris heeft zich in beginsel terughoudend opgesteld. Uiteindelijk heeft zij besloten mee te werken aan de “redding van het zwembad”, echter pas na het verrichten van de noodzakelijke recherches. Zo heeft de notaris de diverse documenten bestudeerd, meerdere malen telefonisch overleg met [G] gehad, contact opgenomen met de gemeente [vestigingsplaats] en de accountant en navraag gedaan bij haar collega’s van ondernemingsrecht naar eventuele juridische obstakels van deze transactie. Uit het contact met de accountant bleek dat de vennootschap een negatief eigen vermogen had. Uit alle gegevens bleek dat de aandelentransactie doorgang kon vinden en in dat kader heeft de notaris de benodigde besluitvorming opgesteld teneinde de aandelenoverdracht mogelijk te maken.

De notaris benadrukt dat zij pas nadat de aandelentransactie had plaatsgevonden bericht van klaagster ontving. Niet daarvoor. De aandelentransactie was toen al een feit en kon niet meer worden teruggedraaid. Pas nadat [G] orde op zaken had gesteld door middel van een herfinanciering en de vennootschappen weer levensvatbaar waren, heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat hij nooit bestuurder zou zijn geworden. De notaris ontving ook pas anderhalf jaar na de overdracht een aansprakelijkstelling van de advocaat van klaagster. Het is ongeloofwaardig dat het zwembad in twee jaar tijd bijna € 1.000.000,- in waarde zou zijn gestegen. Zeker gelet op de staat waarin het zwembad verkeerde nadat klaagster het had overgenomen.

De notaris betwist uitdrukkelijk dat klaagster schade zou hebben geleden door het handelen van de notaris. Als de notaris haar ministerie had geweigerd, waren alle vennootschappen vrijwel zeker failliet gegaan. Een persoonlijk faillissement van klaagster zou dan ook onafwendbaar zijn geweest, aldus de notaris.

De beoordeling van het belang

Artikel 99, eerste lid van de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt, voor zover hier van belang, dat klachten kunnen worden ingediend door “een ieder met enig redelijk belang”. Daarmee is een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep.

Vast staat dat op 1 september 2014 klaagster enig aandeelhouder en bestuurder van [M] is geworden en hiermee indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [Y] en [Z]. Nu in onderhavige klacht de aandelentransactie van [Y] ter discussie staat heeft klaagster haar (indirect en/of afgeleid) belang dan ook naar het oordeel van de Kamer voldoende onderbouwd en gesubstantieerd. Nu het redelijk belang van klaagster voldoende is komen vast te staan is de Kamer van oordeel dat klaagster kan worden ontvangen in haar klacht. De Kamer komt toe aan een verdere inhoudelijke behandeling.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 

De Kamer overweegt het volgende. Klaagster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de notaris nader onderzoek had moeten verrichten naar de bevoegdheid van de bestuurder. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel bleek niet dat klaagster bestuurder was, maar [G]. Verder is niet gebleken dat klaagster de notaris telefonisch danwel per e-mail voor of tijdens het passeren van de akte heeft gesproken om haar te waarschuwen voor de aandelenoverdracht. De e-mail waar klaagster zich op beroept is niet alleen niet aan de notaris gericht, maar ook het e-mailadres is onjuist, zodat deze e-mail de notaris niet zal hebben bereikt.

De notaris heeft contact gehad met de gemeente waaruit de spoedeisendheid bleek en met de accountant waaruit het negatieve eigen vermogen van de vennootschap bleek. Overigens moet op grond van hetgeen de notaris - onweersproken - heeft aangevoerd worden aangenomen dat zij in de gegeven omstandigheden voldoende navraag en onderzoek heeft gedaan. De klacht is derhalve ongegrond.

Het gaat bij de beoordeling door de Kamer niet om de vraag of [G] bevoegd was, maar om de vraag of de notaris daarnaar voldoende onderzoek heeft gedaan. Dat de rechtbank in een later vonnis heeft geoordeeld dat [G] niet bevoegd was om de aandelen te vervreemden, betekent dan ook niet dat de notaris meer navraag of onderzoek had moeten doen.

De Kamer zal niet kunnen oordelen over het klachtonderdeel over de overdracht in december 2015, nu dit klachtonderdeel pas ter zitting is aangedragen.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.H.M. Smelt, voorzitter, R.R. Roukema, L.G. Vollebregt, J.P. van Loon en E.S. Voskamp en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.