ECLI:NL:TNORARL:2017:7 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2015/124 en AL/2015/125

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2017:7
Datum uitspraak:	08-03-2017
Datum publicatie:	10-03-2017
Zaaknummer(s):	AL/2015/124 en AL/2015/125
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Het BFT verwijt de notarissen in de eerste plaats dat hun liquiditeits- en solvabiliteitpositie negatief is en dat er geen uitzicht bestaat op een spoedige verbetering. In de tweede plaats maakt het BFT de notarissen het verwijt dat zij moeizaam voldoen aan het verzoek van het BFT om informatie te verstrekken. De kamer constateert dat de notarissen – in ieder geval vanaf 2013 – (binnen hun kantoor) een oplopende negatieve liquiditeitspositie hebben laten ontstaan. Ook het kantoorvermogen van de notarissen werd verder negatief. Naar het oordeel van de kamer had het op de weg van de notarissen gelegen om na 2013 onverwijld stringente maatregelen te treffen om het liquiditeits- en vermogenstekort terug te dringen. Dit hebben de notarissen niet althans onvoldoende gedaan. Zij hebben het tekort zelf aanzienlijk laten oplopen. De notarissen hebben ook geen gevolg gegeven aan de suggesties van het BFT om tot een positieve liquiditeits- en vermogenspositie te komen. De notarissen hebben blijk gegeven, aldus de kamer, van een onvoldoende besef van de ernst van de financiële situatie waarin zij zijn komen te verkeren. Verder stelt de kamer vast dat de notarissen na 30 april 2015 het BFT niet meer hebben geïnformeerd. Door niet althans niet volledig en tijdig te voldoen aan het verzoek van het BFT om informatie te verstrekken, hebben de notarissen, volgens de kamer, het BFT belemmerd in zijn toezichthoudende taak. De beide klachtonderdelen zijn naar het oordeel van de kamer gegrond. De kamer heeft overwogen de notarissen de maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen. Toch heeft de kamer daartoe niet beslist, omdat haar is gebleken dat de notarissen in de loop van de behandeling van de klacht doordrongen zijn geraakt van hun financiële noodsituatie en serieus vereiste maatregelen hebben genomen om uit de negatieve spiraal te geraken. Een schorsing van acht weken voor ieder van de notarissen acht de kamer passend en geboden.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: AL/2015/124 en 125

Beslissing van de kamer voor het notariaat op de klacht van

Bureau Financieel Toezicht ,

gevestigd te Utrecht,

klager,

gemachtigden: mr. A.T.A. Tilleman en drs. H. Mannessen RA,

tegen

1. mr. (…),

notaris te (…),

en

2. mr. (…),

notaris te (…).

Partijen worden hierna genoemd: het BFT, de notaris onder 1., de notaris onder 2. dan wel laatstgenoemden tezamen de notarissen.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt onder andere uit:

-      de brieven van 25 augustus 2015, met bijlagen, van het BFT

-      de brief van 24 september 2015, met bijlagen, van de notaris onder 2. mede namens de notaris onder 1.

-      een proces-verbaal van het verhandelde ter openbare zitting van de kamer van 13 november 2015

-      een proces-verbaal van het verhandelde ter openbare zitting van de kamer van 15 april 2016

-      een proces-verbaal van het verhandelde ter openbare zitting van de kamer van 20 juli 2016

-      een e-mail van mr. (A) van 14 augustus 2016

-      twee e-mails van 12 januari 2017, met bijlage, van de notaris onder 2.

-      een e-mail van 16 januari 2017, met bijlagen, van het BFT.

1.2 De klacht is nader behandeld ter openbare zitting van de kamer van 20 januari 2017. Namens het BFT zijn verschenen zijn gemachtigden. De notarissen zijn eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. De gemachtigden van het BFT en de notarissen overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Verder is gehoord oud-notaris mr. (A).

1.3 De kamer constateert dat in de hiervoor genoemde processen-verbaal van 13 november 2015,

15 april 2016 en 20 juli 2016 als vestigingsplaats van de notarissen (X) wordt vermeld. De kamer zal voor (X) lezen (Y).

2. De feiten

2.1 Het BFT heeft als toezichthouder een onderzoek ingesteld naar de financiële positie van de notarissen. Op 10 februari 2015 heeft het BFT aan ieder van de notarissen een eindrapport  uitgebracht over hun financiële positie, zowel zakelijke als privé. In vervolg op de rapportage heeft het BFT op 19 maart 2015 een pré-tuchtrechtelijk gesprek met de notarissen gevoerd. In het gesprek heeft het BFT aan de notarissen meegedeeld dat zij niet voldeden aan de eis van een positieve liquiditeit en een positieve solvabiliteit. De notarissen hebben aangegeven aan een herstelplan te werken. Verder zijn er afspraken gemaakt met de notarissen. Het BFT heeft een en ander bevestigd in zijn brief aan de notarissen van 24 maart 2015.

2.2 Op 9 en 30 april 2015 en op 1 mei 2015 heeft de notaris onder 2. aan het BFT informatie gezonden op welke wijze de notarissen een herstelplan vorm wensen te geven. Naar aanleiding daarvan heeft het BFT aan de notarissen meegedeeld dat de documentatie met betrekking tot de contacten met (bijvoorbeeld) de bank niet zijn meegezonden. Tevens heeft het BFT de notarissen in overweging gegeven de hoogte van de managementfee(s) aan te passen en heeft het de notarissen erop gewezen dat het verzoek om (pro actief, volledig en tijdig) informatie te verstrekken nog onverminderd geldt.

2.3 Bij brief van 19 juni 2015 heeft het BFT aan de notarissen bericht dat sinds 1 mei 2015 van hen geen nadere informatie is ontvangen over een herstelplan en dat uit de toegezonden cijfers per einde april en einde mei 2015 blijkt dat onverminderd sprake is van een negatieve liquiditeitspositie.  Daarbij heeft het BFT aangegeven dat bij het voortduren van de normoverschrijdingen een klacht zal worden ingediend.

2.4 Op 27 juli 2015 hebben de notarissen de kwartaalcijfers over de eerste zes maanden van 2015 ingediend. Uit een vergelijking van de cijfers volgde dat de liquiditeitspositie op 30 september 2014 (negatief) € 102.000,- bedroeg en op 30 juni 2015 (negatief) € 152.986,-. Daarnaast bleek per 30 juni 2015 een bedrijfsresultaat van (negatief) € 132.638,-. Per die datum was er voor de notarissen geen kredietruimte meer bij de bank.

3. De klacht

Het BFT maakt de notarissen de volgende verwijten.

Klachtonderdeel 1

De continuïteit van de praktijk van de notarissen is in gevaar. De liquiditeit en de solvabiliteit zijn negatief. Er is geen uitzicht op spoedige verbetering. De notarissen handelen hiermee in strijd met artikel 23 Wet op het notarisambt (Wna) in verbinding met artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 en de toelichting daarop.

Uit de beschikbare cijfers volgt dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie in de afgelopen jaren voortdurend is verslechterd. Per 31 december 2014 bedroegen de kortlopende schulden circa € 643.238,-. De beschikbare activa waren op dat moment € 610.996,-. De beschikbare kredietlimiet van € 470.000,- was volledig opgenomen. Per 30 juni 2015 was de liquiditeitspositie (negatief) € 152.986,- en het kantoorvermogen (negatief) € 90.162,-. De notarissen verkeerden in een financiële situatie die ertoe kon leiden dat zij niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen. Een faillissement was niet denkbeeldig. Het door de notarissen voorgestelde plan van aanpak/verbetering had nog geen voldoende effect bewerkstelligd.

Klachtonderdeel 2

De notarissen voldoen moeizaam aan een verzoek van het BFT om informatie verstrekken. De notarissen handelen in strijd met (in ieder geval) de artikelen 110 en 111a Wna en artikel 2 Administratieverordening.

Aan de notarissen is bij de rapportage van 10 februari 2015 verzocht een herstelplan op te stellen. In de brief van 24 maart 2015, het e-mailbericht 1 mei 2015 en de brief van 19 juni 2015 is aan de notarissen verzocht - en is ook gewezen op het belang van het BFT daarbij - (proactief en tijdig) het  BFT te informeren over een (verbeterd) herstelplan, de relatie met (en de vorderingen van) de bank (waaronder ontwikkelingen over de kredietfaciliteit) en met de fiscus, over de eventuele betalingsregelingen en over de liquiditeits- en solvabiliteitsprognose(s). Het BFT heeft die informatie niet ontvangen. Ook is geen reactie ontvangen op de opmerking van het BFT in het mailbericht van 1 mei 2015 om de hoogte van de managementfee(s) in heroverweging te nemen.

Aldus voldoen de notarissen niet c.q. moeizaam en in ieder geval onvolledig aan een verzoek van het BFT om informatie aan de toezichthouder te verstrekken. Er is geen sprake van een incidenteel verzuim.

4. Het verweer

De notarissen voeren het volgende aan.

Er is gestart met het herstelplan. Een onderdeel daarvan was het vervroegd terugtreden van notaris mr. (B). Dit heeft op 1 juni 2015 plaatsgevonden. Een kostenreductie was hiervan het gevolg, zoals op het terrein van contributies en verzekeringen. Dit leverde een besparing op van € 48.000,- per jaar. Het terugtreden is tijdig gemeld aan het BFT. Mr. (B) blijft wel tot eind 2017 aan het kantoor verbonden als kandidaat-notaris.

In het e-mailbericht van 30 april 2015 is ingegaan op de kostenreducties en het beoogde herstelplan. Documentatie van de advocaat van de notarissen was bijgevoegd. Door de invoering van het nieuwe arbeidsrecht per 1 juli 2015 is enige vertraging ontstaan in de afhandeling van personeelsreducties. In het e-mailbericht is ook ingegaan op de aflossingen op de rekening-courantverplichtingen van de B.V.’s. Gekozen is voor handhaving van de managementfee(s), waarbij is afgesproken dat een deel hiervan zal worden bestemd voor aflossing op genoemde verplichtingen. Met ingang van april 2015 wordt € 750,- per maand ingehouden op de fees van de B.V.’s van de notarissen.

Door de vakantieperiode is enige vertraging ontstaan in het actieplan. (C) Management(…) (C), de adviseur, heeft een meerjarenbegroting opgesteld. Deze is op 6 augustus 2015 aan de (D) Bank verzonden. De begroting werd abusievelijk niet aan het BFT toegezonden. Uit de prognose blijkt dat werd gewerkt aan een rendements- en liquiditeitsherstel.

Inmiddels werd met (C) gesproken om te komen tot meer ingrijpende kostenreductie op korte termijn. Er waren echter tegenvallende resultaten in de zomermaanden. De omzet van het kantoor had te lijden van prijsconcurrentie. De prijzen voor standaardmatige werkzaamheden zijn inmiddels naar beneden bijgesteld. Hierdoor zijn meer koopakten en hypotheekopdrachten ingekomen. In het najaar zou dit tot meer omzet moeten leiden. Verder is begonnen met een avondspreekuur op donderdag en het mogelijk maken van besprekingen via skype en facetime. De website wordt geschikt gemaakt voor digitale communicatie.

De genoemde kostenreductie bestond uit de volgende elementen:

- aan vijf werknemers is ontslag aangezegd; dit zou leiden tot een besparing in 2016 van € 200.000,-;

- aan de overige werknemers is een salarisreductie van 15% per maand, ingaande september 2015 aangezegd;

-  de managementfees van de B.V.’s zijn voor de maand september 2015 gehalveerd, hetgeen een besparing opleverde van € 11.000,-; met ingang van oktober 2015 zou de managementfeereductie worden verhoogd van € 750,- naar € 1.250,- per maand;

- lidmaatschappen zouden per 1 oktober 2015 worden opgezegd; een besparing van € 4.000 per jaar.

In overleg en onder leiding van (C) zouden de kostenreducties worden geëffectueerd en uitgebreid. (C) zou gaan rapporteren aan het BFT over de voortgang om zo de communicatie met het BFT te verbeteren. Op 24 september 2015 is er overleg geweest met de (D) Bank. De bank wilde een nieuwe meerjarenprognose zien, zodra meer vast zou staan over de personeelsreductie.

Er is overlegd met de (D) Bank over het rentederivaat dat is gekoppeld aan de euroflexlening. Er werd gekeken voor hoeveel het notariskantoor zou worden gecompenseerd (dit is inmiddels bepaald op ruim € 81.000,-). De renteswap eindigt in 2018. Dat levert dan een besparing op van € 40.000,-.

Dit jaar is een eenmalige uitgave gedaan voor het vervangen van hard- en software. Dit is ten nadele gegaan van de liquiditeit.

Sinds het begin van de crisis in 2008 is de helft van het personeel vertrokken en zijn vele besparingen doorgevoerd. Het terugbrengen van de managementfees wordt nu meer serieus in gang gezet. Het herstelplan zal zeker na 2016 leiden tot een verbeterde situatie, zowel privé als zakelijk. Het verzoek is om het herstelplan een kans te geven.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient daarom te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1

5.2 De hiervoor weergegeven norm wordt nader ingevuld door artikel 23 lid 1 Wna. Daarin is bepaald dat het een notaris is verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.

5.3 Uit de toelichting op artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 volgt dat de liquiditeit van een notariskantoor bestaat uit geldmiddelen, een eventuele vordering op de bijzondere rekeningen en andere vlottende activa, zoals kortlopende vorderingen en onderhanden werk te verminderen met de overige kortlopende schulden van het kantoor. Verder wordt in de toelichting vermeld dat de liquiditeitspositie van het kantoor positief dient te zijn.

5.4  Vaststaat dat de notarissen – in ieder geval vanaf 2013 – (binnen hun kantoor) een oplopende negatieve liquiditeitspositie hebben laten ontstaan. Was die positie ultimo 2013 (negatief) € 48.427,-, aan het einde van het tweede kwartaal 2015 bedroeg deze (negatief) € 152.986,-. In dezelfde periode daalde het kantoorvermogen van (negatief) € 1.536,- naar (negatief) € 90.162,-.

De omstandigheid dat een liquiditeits- en/of vermogenspositie binnen een relatief korte termijn verslechtert en negatief wordt, behoeft niet noodzakelijkerwijs mee te brengen dat een notaris  tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt. Plotseling opgekomen onvoorziene gebeurtenissen kunnen een nadelige invloed hebben op de financiële positie van een notariskantoor. Het is dan echter wel zaak dat de notaris vervolgens onverwijld alles in het werk stelt om aan de normschending een einde te maken.  

In het voorliggende geval zijn de notarissen, naar hun zeggen, door de economische crisis in financieel slecht weer terecht gekomen. Dit heeft geresulteerd in een negatieve liquiditeits- en vermogenspositie aan het einde van 2013. Het had op de weg van de notarissen gelegen om op dat moment onverwijld stringente maatregelen te treffen teneinde het liquiditeits- en vermogenstekort terug te dringen. Dit hebben de notarissen niet althans onvoldoende gedaan. Zij hebben het tekort zelf aanzienlijk laten oplopen. Hiermee hebben de notarissen klachtwaardig gehandeld. Hun kwalijk te nemen handelwijze wordt nog versterkt doordat zij ontoereikend gevolg hebben gegeven aan de  aanwijzingen en suggesties van het BFT, bijvoorbeeld op het terrein van verlaging van  managementfees, om tot een positieve liquiditeits- en vermogensposities te geraken. De notarissen  hebben blijk gegeven van een onvoldoende besef van de ernst van de financiële situatie waarin zij zijn komen te verkeren. Dit gebrek aan besef werd bevestigd door de (aanvankelijke) houding van de notarissen tijdens de eerste mondelinge behandeling van de klacht, waarbij zij de indruk wekten dat het allemaal wel goed zou komen. Daarvoor bestond geen aanleiding mede gelet op de omstandigheid dat hun liquiditeits- en vermogenspositie in het derde kwartaal van 2015 inmiddels was gedaald tot (negatief) € 204.211,- respectievelijk (negatief) € 143.577,-.

De kamer acht het eerste klachtonderdeel gegrond.

Klachtonderdeel 2

5.5 In artikel 110 lid 1 Wna wordt onder meer bepaald dat het BFT verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens de Wna.

5.6 In artikel 2 Administratieverordening staat vermeld dat de notaris verplicht is zijn administratie zodanig in te richten dat de verslaglegging kan geschieden conform door het bestuur van de KNB vastgestelde staten voor de indeling van de balans en de staat van baten en lasten en voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie.

5.7 Het BFT heeft de notarissen verzocht om (proactief, volledig en tijdig) het BFT te informeren over een (verbeterd) herstelplan met overlegging van afschriften van documentatie en correspondentie met de bank(en) en de fiscus alsmede van een liquiditeits- en solvabiliteitsprognose.

Gelet op de taak die de wetgever aan het BFT heeft toegekend en in aanmerking genomen de precaire financiële situatie waarin (het kantoor van) de notarissen zich bevond, acht de kamer een dergelijk verzoek alleszins gerechtvaardigd.

Geconstateerd wordt dat de notarissen na hun e-mail van 30 april 2015, waarin enige geplande kostenreducties werden opgesomd, het BFT niet meer hebben geïnformeerd, ook niet na de brief van het BFT van 19 juni 2015. Voor zover de notarissen als verweer aanvoeren dat er enige vertraging was ontstaan in het opstellen van het herstelplan, had het op hun weg gelegen het BFT daarvan op de hoogte te brengen. Dat de meerjarenbegroting abusievelijk niet aan het BFT is toegezonden, komt voor de verantwoordelijkheid van de notarissen. Verder valt niet in te zien waarom een (voorlopige) liquiditeits- en solvabiliteitsprognose niet door de notarissen had kunnen worden opgesteld en toegestuurd.

De kamer is van oordeel dat de notarissen niet althans niet volledig en tijdig aan het verzoek van het BFT tot het verstrekken van informatie hebben voldaan en daarmee het BFT hebben belemmerd in zijn toezichthoudende taak. Ook het tweede klachtonderdeel is gegrond.

6. Slotbeschouwing

6.1 Zoals hiervoor is overwogen hebben de notarissen onvoldoende adequate maatregelen getroffen toen bleek dat sprake was van een hachelijke liquiditeits- en vermogenspositie. De ernst van hun financiële positie, waarbij een faillissement tot de mogelijkheden behoorde, drong niet (voldoende) tot hen door. Binnen deze zorgelijke situatie hebben de notarissen verder geen, althans niet voortvarend gevolg gegeven aan verzoeken van het BFT om (financiële) informatie te verstrekken. Slechts onder grote druk van de kamer hebben de notarissen de nodige maatregelen genomen en is er van hun kant een informatiestroom naar het BFT op gang gekomen. De ernst van de financiële situatie en de aanvankelijke attitude van de notarissen zijn in beginsel een goede grond om aan de notarissen de maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen. De kamer heeft dit serieus overwogen en ook eerder aan de notarissen te kennen gegeven dat zo'n maatregel tot de mogelijkheden behoort. 

De kamer is evenwel gebleken dat de notarissen in de loop van de behandeling van de klacht doordrongen zijn geraakt van hun financiële noodsituatie en serieus vereiste maatregelen zijn gaan nemen om uit de negatieve spiraal te geraken. Geconstateerd wordt dat 2016 is afgesloten met een positief bedrijfsresultaat en er lijkt aan het einde van dat jaar sprake te zijn van een nog slechts geringe negatieve kantoorliquiditeit. De lopende verplichtingen worden nagekomen en de verwachting is dat dit zich zal voortzetten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat binnenkort de fee van mr. (B) en de transitievergoedingen aan het afgevloeide personeel niet meer behoeven te worden voldaan, dat de belastingschulden zijn betaald, dat de financieel-economische situatie binnen het notariaat zich positief ontwikkelt en dat de notarissen in staat zijn gebleken hun lasten, ook in privé, te blijven voldoen. De kamer stelt verder vast dat de notarissen de regel, dat de bewaringspositie te allen tijde positief dient te zijn, steeds in acht hebben genomen.

Het hiervoor overwogene in aanmerking genomen acht de kamer het passend en geboden dat aan ieder van de notarissen wordt opgelegd de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van acht weken.     

6.2 De notarissen hebben aan het slot van de laatste mondelinge behandeling aan de kamer verzocht

de eerder aan hen opgedragen maatregelen te wijzigen respectievelijk te beëindigen. De kamer overweegt dat met de voorliggende beslissing de zaak bij de kamer is geëindigd. Dit brengt mee dat zij zich niet meer over het verzoek kan uitlaten. Het is aan het BFT om te beoordelen of en op welke wijze het toezicht op de notarissen moet plaatsvinden.

7. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

verklaart de klacht tegen de notarissen gegrond en legt aan ieder van hen op de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van acht (8) weken.

Deze beslissing is gegeven door mrs. D. Vergunst, voorzitter, D.T. Boks, V. Oostra, J.G.T.M. Castrop en A.W. Drijver, leden, en in tegenwoordigheid van mr. J.G.W. Oor, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2017.

de secretaris                                       de voorzitter

Tegen deze beslissing van de kamer van toezicht kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam. Postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.