ECLI:NL:TNORARL:2016:36 Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden AL/2015/117, 118 en 119

ECLI:	ECLI:NL:TNORARL:2016:36
Datum uitspraak:	18-01-2016
Datum publicatie:	28-07-2016
Zaaknummer(s):	AL/2015/117, 118 en 119
Onderwerp:	Registergoed
Beslissingen:	Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:	N u de koopovereenkomst met de heer [D] is gesloten na ondertekening van de akte van cessie, was geen sprake van een ten tijde van de ondertekening van de akte van cessie opeisbare vordering, waardoor de akte van cessie op de koopovereenkomst met de heer [D] niet van toepassing is. De (kandidaat-) notarissen hebben derhalve terecht de gehele verkoopopbrengst aan [B] uitbetaald. Dit neemt niet weg dat de (kandidaat-) notarissen door de inhoud van hun e-mail bij klaagster zonder meer het vertrouwen hebben gewekt dat de akte van cessie zou worden nageleefd. De kamer acht het onzorgvuldig dat de (kandidaat-) notarissen het feit dat zij niet aan het gestelde in de akte van cessie konden voldoen, niet aan klaagster hebben bericht op het tijdstip dat zij - op zich zelf terecht - tot het oordeel kwamen dat zij de koopsom niet aan klaagster zouden doorbetalen.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ARNHEM-LEEUWARDEN

Kenmerk: AL/2015/117, 118 en 119

Beslissing van de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden op de klacht van

de Stichting [A],

gevestigd te […],

vertegenwoordigd door […], directeur-bestuurder,

klaagster,

tegen

1.mr. […] ,

Notaris te […],

2.mr. […] ,

kandidaat-notaris te […],

3.mr. […] ,

kandidaat-notaris te […],

gemachtigde: mr. W.L.R. Schuurmans, advocaat te Roden.

Partijen zullen verder als ‘klaagster’ en ‘de notaris’ respectievelijk ‘kandidaat-notaris sub 2’ en ‘kandidaat-notaris sub 3’ worden aangeduid.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-        de brief met bijlagen van klaagster van 4 augustus 2015, waarin de klacht tegen de (kandidaat-) notarissen is neergelegd;

-        de brief van de (kandidaat-) notarissen van 31 augustus 2015;

-        de aanvullende klacht van klaagster bij brief met bijlage van 31 augustus 2015;

-        de brief met bijlagen van de gemachtigde van de (kandidaat-) notarissen van 16 september 2015;

-        de brief met bijlagen van klaagster van 7 oktober 2015;

-           de brief met bijlagen van klaagster van 23 oktober 2015;

-        de brief met bijlage van de gemachtigde van de (kandidaat-) notarissen van 3 november 2015;

-        de mondelinge behandeling van de klacht op 4 november 2015, waarbij zijn verschenen de vertegenwoordiger van klaagster, de notaris en de kandidaat-notarissen, vergezeld door hun gemachtigde.

2. De feiten

2.1 Gelet op hetgeen klaagster en de (kandidaat-) notarissen over en weer hebben aangevoerd en op basis van de daarbij overgelegde stukken en de behandeling ter zitting, gaat de kamer uit van de volgende feiten.

2.2 […] Notarissen N.V. is in 2015 als projectnotaris betrokken geweest bij het toen in aanbouw zijnde recreatiepark […] te […].

Dit project werd uitgevoerd door [B] B.V. te […], vertegenwoordigd door de heer […] (hierna ook: B). [B] is aangesloten bij klaagster. Dit betekent voor [B] dat zij gebruik kan maken van onder meer algemene voorwaarden, de model koop- en aannemingsovereenkomsten en de garantieregeling voor eengezinswoningen van klaagster. In het kader van deze garantieregeling wordt door klaagster aan de koper van een woning van [B] oplevering en kwaliteit van de gekochte woning gegarandeerd. Voor deze garantsstelling door klaagster moet [B] aan klaagster een contra-garantie geven en regreszekerheid stellen voor de nakoming van haar verplichtingen. Dit kan door een akte van cessie waarbij [B] vorderingen op (toekomstige) kopers overdraagt aan klaagster dan wel door een betalingsvolmacht, waarbij de bij het transport betrokken notaris (in casu de (kandidaat-) notarissen) gemachtigd wordt (een deel van) de koopsom aan klaagster te voldoen.

2.3 Klaagster heeft in april 2014 een kennismakingsgesprek gevoerd met kandidaat-notaris sub 3. Klaagster heeft in dit gesprek haar positie in relatie tot het project […] toegelicht. Verder heeft zij aangegeven een aantal vorderingen op [B] te hebben.

2.4 Op 16 februari 2015 hebben [B] en klaagster een akte van cessie ondertekend. In artikel 1 onder a van de akte is onder meer het volgende vermeld:

‘Onderwerp van onderhavige akte is de cessie van de opeisbare vordering op diverse opdrachtgevers 1^e fase […]. [B] B.V. wenst aan Stichting [A} te cederen een deel van de vordering en wel gelimiteerd tot € 97.143,26 (…).’

In de akte van cessie is een betalingsvolmacht aan de notaris opgenomen, waarin de notaris is gemachtigd bedragen rechtstreeks te voldoen aan klaagster bij toekomstige notariële transporten van bouwkavels van het project […].

2.5 Klaagster heeft bij brief van 23 februari 2015 een kopie van de akte van cessie aan het notariskantoor doen toekomen en daarbij verzocht conform het gestelde in de in deze akte c.q. de volmacht te handelen. 

2.6 In reactie op diverse verzoeken van klaagster aan kandidaat-notaris sub 3 om te bevestigen dat bij het eerstvolgende transport zal worden gehandeld overeenkomstig de in de akte van cessie gemaakte afspraken, heeft kandidaat-notaris sub 3 in zijn e-mailbericht van 17 maart 2015 aan klaagster meegedeeld dat ‘bij de uitkering van de verkoopopbrengst de cessie door ons in acht zal worden genomen’.

2.7 Het eerstvolgende transport betrof bouwkavel A05. Inzake deze kavel was op 18 februari 2014 een koopovereenkomst gesloten tussen [B] en [C] B.V. Deze overeenkomst is op 1 mei 2015 ontbonden. Op dezelfde datum is de kavel verkocht aan de heer [D].

2.8 Klaagster heeft bij e-mails van 8 en 12 mei en 25 juni 2015 kandidaat-notaris sub 3 gevraagd haar te informeren over de voorgenomen levering van kavel A05. Kandidaat-notaris sub 3 heeft hierop in zijn e-mails van 12 mei en 3 juli 2015 aan klaagster geantwoord dat het hem niet vrij stond informatie te verschaffen over de voorgenomen transactie en heeft klaagster verwezen naar de verkoopster, [B].

2.9 Kandidaat-notaris sub 3 heeft in zijn e-mailbericht van 11 juli 2015 aan verkoopster [B] meegedeeld dat aan de conceptakte van levering van kavel A05 is toegevoegd dat reeds door koper [D] een aanbetaling van de koopsom ter hoogte van € 30.000 rechtstreeks aan verkoopster is voldaan. [B] heeft deze e-mail doorgezonden naar klaagster.

2.10 Op 17 juli 2015 heeft mr. [Z], kandidaat-notaris en waarnemer van de notaris, de transportakte van bouwkavel A05 gepasseerd. De verkoopopbrengst is uitgekeerd aan [B]. Er heeft geen doorbetaling door [B] aan klaagster plaatsgevonden.

2.11 Klaagster heeft in haar e-mail van 21 juli 2015 aan het notariskantoor verzocht om in het totaal een bedrag van ongeveer € 78.000 van de verkoopopbrengst van kavel A05 naar haar over te boeken. Kandidaat-notaris sub 2 heeft in reactie hierop in zijn e-mail van 21 juli 2015 het volgende bericht:

‘Zoals reeds eerder aangegeven kunnen wij op grond van onze verplichting tot geheimhouding geen mededelingen doen aan derden omtrent al dan niet via ons kantoor lopende transacties. Uitbetaling van gelden uit een transactie aan derden, die niet rechtstreeks bij die transactie zijn betrokken, is ons op grond van onze beroepsregels niet toegestaan.

Weliswaar heeft u ons een kopie van een “akte van cessie” gedateerd 16 februari 2015 toegezonden. De toegezonden akte van cessie heeft echter niet tot gevolg (gehad) dat het ons vrij staat enige betaling in het kader van transacties, waar u niet zelf direct partij bij bent, in het project […] aan u te verrichten. ’

2.12 Bij brieven van 23 juli 2015 en 3 augustus 2015 heeft klaagster het notariskantoor aansprakelijk gesteld wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de akte van cessie en tevens aangekondigd een klacht te gaan indienen. Op deze brieven is door de notaris bij brief van 7 augustus 2015 gereageerd met de mededeling dat hij de stukken heeft doorgeleid naar de verzekeraar van het notariskantoor.

3. De klacht en het verweer

3.1 De klacht van klaagster valt in vier onderdelen uiteen.

Klachtonderdeel 1

Ondanks het e-mailbericht van kandidaat-notaris sub 3 van 17 maart 2015, waarin is bevestigd dat bij de uitkering van de verkoopopbrengst de cessie door het notariskantoor in acht zou worden genomen, heeft het notariskantoor toch de gehele verkoopopbrengst van bouwkavel A05 rechtstreeks aan [B] uitbetaald. Hiermee hebben de (kandidaat-) notarissen in strijd gehandeld met de gemaakte afspraken, de akte van cessie en de betalingsvolmacht.

Klachtonderdeel 2

De (kandidaat-) notarissen hebben met een onterecht beroep op hun geheimhoudingsplicht klaagster onvoldoende geïnformeerd en vragen van klaagster over de levering van kavel A05 niet beantwoord. Klaagster is immers vanwege de akte van cessie tussen haar en [B] partij geworden bij het transport van kavel A05 en had als zodanig recht op informatie over de levering en de uitbetaling van de koopsom.

Klachtonderdeel 3

De (kandidaat-) notarissen hebben ten onrechte klaagster niet op de hoogte gesteld van de aanbetaling van € 30.000 die de koper rechtstreeks aan [B] had gedaan. Nu klaagster door de akte van cessie partij was geworden in het proces van de levering van kavel A05, hadden de (kandidaat-) notarissen klaagster hiervan op de hoogte moeten stellen, temeer daar dit bedrag ten gunste van klaagster was gekomen indien de aanbetaling niet was gedaan.

Klachtonderdeel 4 :

In reactie op de brieven van klaagster van 23 juli en 3 augustus 2015, waarin het notariskantoor aansprakelijk werd gesteld, heeft de notaris zich slechts beperkt tot de mededeling dat hij de stukken naar zijn verzekeraar had doorgezonden. Naar de mening van klaagster is dit een te summiere reactie.

3.2 De (kandidaat-) notarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De kamer zal daarop hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Allereerst moet worden vastgesteld welke klachten tegen welke (kandidaat-) notarissen gericht zijn. Klaagster heeft tijdens de mondelinge behandeling van de klacht verklaard dat zij dit moeilijk vond om aan te geven, omdat de (kandidaat-) notarissen die erbij betrokken waren, gedurende het hele proces telkens wisselden. De kamer constateert dat de kandidaat-notarissen beiden daadwerkelijk betrokken zijn geweest, dit in ieder geval deels - als waarnemer - onder verantwoordelijkheid van de notaris.

De kamer zal om deze reden de klacht aanmerken als een klacht die in al haar onderdelen is gericht tegen alle drie (kandidaat-) notarissen.

4.2 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de (kandidaat-) notarissen verwijtbare gedragingen in de zin van dit artikel opleveren.

Klachtonderdeel 1: ondanks toezegging geen rekening gehouden met cessie

4.3 De (kandidaat-) notarissen hebben in hun verweer aangevoerd dat bouwkavel A05 in eerste instantie op 18 februari 2014 was verkocht aan [C]. De koopovereenkomst met [C] is echter op 1 mei 2015 ontbonden. Daarna is op 1 mei 2015 een nieuwe overeenkomst betreffende de bouwkavel A05 gesloten waarbij deze kavel aan de heer [D] is verkocht. Deze nieuwe koopovereenkomst viel niet onder de akte van cessie, omdat de betalingsverplichting van de heer [D] geen opeisbare vordering was die reeds bestond ten tijde van het tot stand komen van de cessie.

4.4 De kamer stelt vast dat blijkens de bewoordingen in de akte van cessie van 16 februari 2015 alleen opeisbare vorderingen van [B] aan klaagster zijn gecedeerd. De vordering op de heer [D] bestond op het moment van ondertekening van de akte van cessie echter niet. De koopovereenkomst tussen [B] en de heer [D] dateert immers pas van 1 mei 2015. De kamer onderschrijft het oordeel van de (kandidaat-) notarissen dat - nu de koopovereenkomst met de heer [D] is gesloten na ondertekening van de akte van cessie - geen sprake was van een ten tijde van de ondertekening van de akte van cessie opeisbare vordering, waardoor de akte van cessie op de koopovereenkomst met de heer [D] niet van toepassing is. De (kandidaat-) notarissen hebben derhalve terecht de gehele verkoopopbrengst aan [B] uitbetaald.

4.5 Klaagster heeft in reactie op het verweer van de (kandidaat-) notarissen naar voren gebracht dat geen sprake was van een nieuwe koper van de kavel A05, omdat de rechtsverhouding tussen de heer [D] en [B] al bestond ten tijde van de ondertekening van de akte van cessie op 16 februari 2015. Zij heeft daarvoor verwezen naar de aan de heer [D] gerichte nota van afrekening van het notariskantoor van 5 februari 2015 inzake kavel A05.

De (kandidaat-) notarissen hebben in reactie op deze stelling tijdens de mondelinge behandeling van de klacht aangevoerd dat in het door het notariskantoor gehanteerde automatiseringssysteem de datum van een eenmaal aangemaakte factuur niet meer kan worden gewijzigd, indien op een later tijdstip een koper door een andere koper wordt vervangen.

De kamer ziet als feit van algemene bekendheid dat de gebruikelijke automatiseringssystemen (kunnen) werken zoals door de (kandidaat-) notarissen wordt gesteld en is dan ook van oordeel dat een voldoende geloofwaardige verklaring is gegeven voor het feit dat de heer [D] in een factuur van 5 februari 2015 als koper is vermeld. De stelling van klaagster dat de koopovereenkomst met de heer [D] reeds op 5 februari 2015 bestond, wordt derhalve verworpen.

4.6 De kamer wijst erop dat zij heeft geconstateerd dat in de leveringsakte van 17 juli 2015 een verkeerde datum is vermeld waarop de koopovereenkomst zou zijn gesloten, namelijk de datum waarop de eerdere koopovereenkomst tussen [B] en [C] B.V. was gesloten. Nu klaagster hier geen beroep op heeft gedaan, gaat de kamer hieraan voorbij, mede vanwege het feit dat in de koopovereenkomst tussen [B] en de heer [D] wel de juiste datum is vermeld.

4.7 Overigens gaat de kamer voorbij aan het door de (kandidaat-) notarissen tijdens de mondelinge behandeling van de klacht verder naar voren gebrachte verweer dat zij niet aan klaagster konden uitbetalen omdat [B] de betalingsvolmacht vóór de levering had ingetrokken, aangezien dit verweer niet strookt met de pleitnota van de (kandidaat-) notarissen; daarin is opgenomen dat kandidaat-notaris sub 2 aan de vertegenwoordiger van [B] had meegedeeld dat betaling aan klaagster niet mogelijk was, waarop de vertegenwoordiger van [B] heeft toegezegd zelf voor de betaling aan klaagster zorg te dragen.

4.8 Conclusie is dat de (kandidaat-) notarissen terecht de gehele opbrengst van kavel A05 aan [B] hebben uitbetaald, nu de akte van cessie niet van toepassing is op de koopovereenkomst die ten grondslag lag aan het transport van kavel A05 aan de heer [D]. In zoverre is dit klachtonderdeel ongegrond.

4.9 Het voorgaande neemt echter niet weg dat de (kandidaat-) notarissen met het emailbericht van kandidaat-notaris van 17 maart 2015 bij klaagster onmiskenbaar de indruk hadden gewekt dat bij een transport van een bouwkavel - dus ook van bouwkavel A05 - de akte van cessie zou worden nageleefd.

De (kandidaat-) notarissen hebben tijdens de mondelinge behandeling van de klacht bevestigd dat zij klaagster niet hebben meegedeeld dat zij ondanks de mededeling van 17 maart 2015 van oordeel waren dat de cessie niet op het transport van bouwkavel A05 van toepassing was en dus niet aan klaagster zou worden uitbetaald. De kamer is van oordeel dat de (kandidaat-) notarissen klaagster wel van deze opvatting in kennis hadden moeten stellen. Immers door de inhoud van de e-mail van 17 maart 2015 hebben de (kandidaat-) notarissen bij klaagster zonder meer het vertrouwen gewekt dat de akte van cessie zou worden nageleefd. De kamer acht het onzorgvuldig dat de (kandidaat-) notarissen het feit dat zij niet aan het gestelde in de akte van cessie konden voldoen, niet aan klaagster hebben bericht op het tijdstip dat zij - op zich zelf terecht - tot het oordeel kwamen dat zij de koopsom niet aan klaagster zouden doorbetalen. Zeker geldt dit nu klaagster meerdere malen aan de (kandidaat-) notarissen naar de voortgang van het transport heeft gevraagd.

Voor zover het eerste klachtonderdeel het achterwege laten van een dergelijke mededeling betreft, treft het klachtonderdeel doel.

Klachtonderdeel 2: onvoldoende geïnformeerd en vragen onbeantwoord gelaten.

4.10 Zoals reeds is overwogen onder 4.9, hadden de (kandidaat-) notarissen, zeker gelet op de mededeling van kandidaat-notaris sub 3 in zijn e-mail van 17 maart 2015, naar het oordeel van de kamer expliciet moeten meedelen dat de opbrengst van bouwkavel A05 niet aan klaagster zou worden uitgekeerd alsmede de reden daarvan. Ter zake van de uitbetaling hadden de (kandidaat-) notarissen klaagster uitgebreider moeten informeren. Voor het overige deelt de kamer de mening van de (kandidaat-) notarissen dat hun geheimhoudingsplicht eraan in de weg stond om klaagster te informeren over het transport, aangezien klaagster hierbij geen betrokkene was.

Ook dit klachtonderdeel is gegrond voor zover het de informatieverstrekking over het niet betalen overeenkomstig de cessie betreft.

Klachtonderdeel 3: aanbetaling niet aan klaagster gemeld

4.11 De aanbetaling betrof de koopovereenkomst van 1 mei 2015 tussen [B] en de heer [D]. Zoals is overwogen onder 4.4, was de akte van cessie niet van toepassing op deze koopovereenkomst. Dit betekent dat klaagster over de aanbetaling van de koopsom niet door de (kandidaat-) notarissen hoefde te worden geïnformeerd.

Dit klachtonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Klachtonderdeel 4: magere reactie op aansprakelijkstelling

4.12 Doorzending van de stukken naar de verzekeraar is naar het oordeel van de kamer een gebruikelijke en vaak zelfs door de verzekeraar voorgeschreven handelwijze in geval van een aansprakelijkstelling.

Dit klachtonderdeel dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Conclusie

4.13 Het eerste en het tweede klachtonderdeel zijn derhalve terecht voorgesteld voor zover het de informatieverstrekking over de uitbetaling van de koopsom van bouwkavel A05 betreft. De Kamer is van oordeel dat de mate van onzorgvuldigheid de maatregel van waarschuwing rechtvaardigt.

5. De beslissing

De Kamer voor het notariaat

verklaart klachtonderdeel 1 gegrond voor zover dit betrekking heeft op het daarin als onjuist aangeduide handelen van de notaris en de kandidaat-notarissen;

verklaart klachtonderdeel 2 gegrond voor zover dit betrekking heeft op het daarin als onjuist aangeduide handelen van de notaris en de kandidaat-notarissen;

legt de notaris en de kandidaat-notarissen de maatregel van waarschuwing op;

verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. M.L.J.C. van Emden-Geenen, voorzitter,

mrs. O. Nijhuis, F.L.M. van de Graaff, A.W. Drijver en F. Drost, leden en in tegenwoordigheid van mr. W.E. Markus-Burger, secretaris, in het openbaar uitgesproken op

De secretaris                           De voorzitter