ECLI:NL:TNORAMS:2016:24 Kamer voor het notariaat Amsterdam 601319/NT 16-9 Th 601321/NT 16-10 Th

ECLI: ECLI:NL:TNORAMS:2016:24
Datum uitspraak: 04-08-2016
Datum publicatie: 15-08-2016
Zaaknummer(s):
  • 601319/NT 16-9 Th
  • 601321/NT 16-10 Th
Onderwerp: Registergoed
Beslissingen: Klacht gegrond zonder maatregel
Inhoudsindicatie: Klacht deels gegrond verklaard, geen maatregel opgelegd. Naar zeggen van de notarissen hebben zij het aan klaagster gemelde voornemen om het depot geheel uit te keren aan de kopende partij als bericht van klaagster zou uitblijven slechts opgenomen om beweging in de zaak te krijgen, maar zouden zij het voornemen nooit hebben uitgevoerd. De kamer is van oordeel dat het een notaris niet past om op deze wijze, in strijd met zijn onafhankelijke positie te handelen, maar houdt rekening met het feit dat de notarissen bij de uitkering van het depot wel juist hebben gehandeld.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 4 augustus 2016 in de klachten met nummer 601319/NT 16-9 en 601321/NT 16-10 TH van:

[naam B.V.] ,

gevestigd te [plaats],

klaagster ,

gemachtigde: S. Filipovic,

tegen:

1) [notaris] ,

notaris te [vestigingsplaats] ,

2) [kandidaat-notaris] ,

kandidaat-notaris te [plaats]

de notarissen .

1. Het verloop van de procedure

De Kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen, ingekomen op 21 januari 2016;

- verweerschrift met bijlagen, ingekomen op 15 februari 2016.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 23 juni 2016 zijn S. Filipovic en de notarissen verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op 4 augustus 2016.

2. De feiten

De Kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a.         Klaagster is eigenaresse van het bedrijfspand [ligging bedrijfspand] (hierna te noemen: het bedrijfspand).

b.         Eén van de notarissen heeft op verzoek van klaagster een koopakte opgesteld met betrekking tot het bedrijfspand.

c.         Op 4 maart 2011 heeft de kandidaat-notaris aan klaagster alsmede haar makelaar medegedeeld dat voor het aanpassen van de erfpachtbestemming een procedure dient te worden gevolgd die resulteert in een notariële akte van (erfpacht)bestemmingswijziging.

d.         Op 25 maart 2011 heeft klaagster het bedrijfspand verkocht. In artikel 2 van de koopakte staat:

  ‘verkoper zal voor zijn rekening vóór de levering de erfpachtbestemming zodanig laten wijzigen, dat de erfpachtbestemming overeenstemt met het door koper beoogde gebruik.’

In verband hiermee is in artikel 9 sub d van de koopakte een ontbindende voorwaarde opgenomen dat als het niet tijdig (vóór de afgesproken leveringsdatum) zou lukken om deze bestemmingswijziging te bewerkstelligen de koop ontbonden kon worden. In het verlengde van deze garantie staat in artikel 16 van de koopovereenkomst dat de koper het bedrijfspand beoogt te gebruiken voor circa 40% showroom/bedrijfsruimte en circa 60% kantoorruimte.

e.         Op 11 mei 2011 heeft de erfpachtafdeling van de gemeente Amsterdam (hierna te noemen: de erfpachtafdeling) een indicatie gegeven waaruit kan worden opgemaakt dat de bestemmingswijziging van het bedrijfspand een canonverhoging met zich mee zal kunnen brengen. Naar aanleiding van dit bericht zijn klaagster en de koper (buiten de notarissen om) met elkaar in overleg getreden om te bezien hoe zij hiermee om zouden gaan.

f.         Bij e-mail van 13 mei 2011 is aan de kandidaat-notaris medegedeeld dat klaagster en de koper met elkaar zijn overeengekomen dat er een bedrag van € 11.250,00 in mindering zal worden gebracht op de koopsom en dat een bedrag van         € 11.250,00 in depot zal worden gehouden.

g.         Op 19 mei 2011 heeft de overdracht van het bedrijfspand plaatsgehad waarbij, zoals tussen klaagster en de koper onderling werd overeengekomen een bedrag van € 11.250,00 op de eerder overeengekomen koopsom in mindering werd gebracht en een bedrag van € 11.250,00 van de koopsom in depot werd gehouden. Hierbij is van belang dat in de desbetreffende depotovereenkomst is opgenomen:

‘(…) b. In gemelde koopovereenkomst zijn verkoper en koper overeengekomen dat verkoper uiterlijk op heden zou zorgdragen dat voor rekening en risico van verkoper de bestemming van de erfpacht onherroepelijk en zonder canonverhoging zou worden gewijzigd in het door koper beoogde gebruik, (…).

  h.         Op 19 april 2012 heeft de erfpachtafdeling een aanbieding aan klaagster en de koper gedaan waarbij als (publiekrechtelijk maximaal haalbare) bestemming is opgenomen ‘bedrijfsruimte’, echter met de specifieke aanvulling ‘30% kantoorvloer’ en ‘30% showroom’, en 40% onbenoemde bestemming.

i.          Vervolgens heeft de kandidaat-notaris aan klaagster dan wel diens makelaar medegedeeld dat het depot toekomt aan de koper. Bij e-mail van 9 mei 2012 heeft de makelaar van klaagster aan de kandidaat-notaris medegedeeld dat het standpunt dat het depot aan de koper zou toekomen onjuist is.

j.          Bij e-mail van 16 mei 2012 heeft de erfpachtafdeling aan de kandidaat-notaris medegedeeld dat een eventuele bestemmingswijziging zeker zal leiden tot canonverhoging.

k.         Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft de kandidaat-notaris klaagster en de koper medegedeeld dat de uitkering van het depot moeilijk te beoordelen is gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. In deze e-mail zijn klaagster en de koper uitgenodigd voor een bespreking op het notariskantoor om gezamenlijk uit deze impasse te komen.

l.          Op 23 mei 2012 is er onder leiding van [naam collega-notaris] en in aanwezigheid van de kandidaat-notaris een bespreking geweest met de koper, klaagster en haar makelaar. Er is tijdens deze bespreking geen overeenstemming bereikt.

m.        Op 20 september 2013 heeft de advocaat van de koper een brief naar de advocaat van klaagster gestuurd waarin wordt medegedeeld dat de bestemmingswijziging niet voldoet aan de door koper beoogde bestemming en dat koper schade lijdt, omdat de waarde van het pand met 60% kantoorruimte op die locatie meer waard is dan een pand met maar 30% kantoorruimte.

n.         Omstreeks september 2015 heeft klaagster de kandidaat-notaris benaderd met het verzoek het depot aan haar uit te keren.

o.         bij brief van 3 september 2015 heeft de kandidaat-notaris aan klaagster medegedeeld dat de depotovereenkomst niet uitvoerbaar is, omdat de bestemming niet conform het door de koper beoogde gebruik is en geen van partijen een onvoorwaardelijke vordering op de notaris heeft.

Voorts heeft zij klaagster in deze brief bericht dat zij zonder tegenbericht van klaagster voornemens is om het depot geheel uit te keren aan de koper.

p.         Bij brieven van 10 en 14 september 2015 heeft de heer Van Vliet, namens klaagster,  de kandidaat-notaris nogmaals benaderd met het verzoek om het depot aan klaagster uit te keren.      

q.         Bij e-mail van 16 september 2015 heeft de kandidaat-notaris de door haar ontvangen reactie namens klaagster [ de Kamer begrijpt: voormelde brief van 14 september 2015] doorgestuurd naar de koper.

r.         Bij e-mail van 28 september 2015 heeft de kandidaat-notaris hierop richting alle betrokkenen gereageerd en medegedeeld dat zonder eensluidende uitboekingsopdracht dan wel gerechtelijk vonnis niet kan worden overgegaan tot uitboeking van het depot.

3. De klacht

Klaagster beklaagt zich er samengevat over dat:

I:         de notarissen de met hun gevoerde correspondentie direct met derden c.q. de koper hebben gedeeld;

II:        de notarissen zich ten onrechte op het standpunt stellen dat klaagster enige garantie en/of medewerking aan de koper heeft gegeven indien deze alsnog een wijziging van de verdeling van bedrijfsruimte, showroom en kantoor zouden wensen;

III:       de notarissen hebben geweigerd om het depotbedrag van € 11.250,00 (hierna te noemen: het depotbedrag) aan haar over te maken, terwijl aan de voorwaarden is voldaan. De notarissen dienen het depotbedrag alsnog aan haar over te maken;

IV:       op grond van de opstelling en berichtgeving van de notarissen bij haar de indruk is ontstaan dat zij veelvuldig contact met de koper hebben en hun niet aan de orde zijnde standpunt verdedigen, terwijl zij een onafhankelijke rol zouden moeten vervullen;

V:        de kandidaat-notaris een onjuiste uitleg van de bedoeling van partijen bij de depotovereenkomst heeft gegeven, omdat er wordt gekeken ‘hoe het bedoeld zou zijn’ en er niet wordt gekeken naar de werkelijkheid.

4. Het verweer

4.1 De notarissen stellen zich samengevat op het standpunt dat de onderhavige depotovereenkomst een vrijwillige tussen klaagster en de koper gesloten overeenkomst is, waarbij zij slechts houder zijn van de depotgelden en geen onderdeel van het geschil tussen klaagster en de koper. Klaagster heeft zelf besloten deze depotovereenkomst met de koper aan te gaan. Daarnaast stellen de notarissen zich op het standpunt dat zij meerdere malen aan klaagster en de koper hebben medegedeeld dat een eensluidende uitboekopdracht dan wel een gerechtelijk vonnis nodig is om tot uitboeking van de depotgelden over te kunnen gaan. Daarbij merken de notarissen op dat dit een civielrechtelijke kwestie is. Klaagster dient zich, bij gebreke van onderlinge overeenstemming, dan ook te wenden tot de gewone rechter.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

5.2 De Kamer gaat in de eerste plaats in op de ontvankelijkheid van klaagster in haar klacht. Hiervoor is artikel 99 lid 15 Wna van belang, zoals geldend ten tijde van het gewraakte handelen. Dit artikel bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven heeft kennisgenomen.

Uit de overgelegde producties volgt dat de klachtonderdelen II, III en V betrekking hebben op handelen of nalaten van de notarissen waarvan klaagster langer dan drie jaar geleden kennis heeft genomen. Gelet op het vorenstaande kan klaagster met betrekking tot deze drie klachtonderdelen niet worden ontvangen in haar klacht.

Dit is anders voor de klachtonderdelen I en IV. Uit de overgelegde producties kan worden opgemaakt dat deze klachtonderdelen betrekking hebben op de door de notarissen verstuurde brief van 3 september 2015 en de door klaagster verstuurde brief van 14 september 2015, welke brief de notarissen op 16 september 2015 hebben doorgestuurd naar de koper. Klaagster kan met betrekking tot deze twee klachtonderdelen dan ook worden ontvangen in haar klacht.

5.3 Gelet op het gevoerde verweer gaat de Kamer er van uit dat de notaris zich verantwoordelijk acht voor de handelingen van de kandidaat-notaris, dan wel dat in overleg tussen de kandidaat-notaris en de notaris is gehandeld, zodat het handelen van de kandidaat-notaris ook aan de notaris wordt toegerekend.

5.4 Met betrekking tot klachtonderdeel I overweegt de Kamer dat het in beginsel in strijd is met de zorg die een notaris moet betrachten, om aan hem gerichte correspondentie zonder uitdrukkelijke toestemming van de afzender door te sturen naar anderen. In het onderhavige geval hebben de notarissen de brief namens klaagster van 14 september 2015 doorgestuurd naar de koper van het onroerende goed. Nu de brief slechts het standpunt van klaagster bevat ten aanzien van de uitleg van de depotovereenkomst ‑ welk standpunt gelet op de eerdere bespreking inmiddels bij de koper bekend was ‑ was het weliswaar beter geweest als de notarissen slechts het standpunt van klaagster aan de koper hadden medegedeeld, dan wel aan klaagster toestemming hadden gevraagd voor het doorsturen van de brief, maar acht de Kamer het in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat zij dat niet hebben gedaan.

5.5 Met betrekking tot klachtonderdeel IV overweegt de Kamer het volgende. De notarissen hebben bij brief van 3 september 2015, voor zover hier van belang, het volgende aan klaagster medegedeeld:

‘Zoals bekend is deze depotovereenkomst destijds gebaseerd op gegevens die achteraf onvolledig bleken te zijn. Daardoor is het in die depotovereenkomst gestelde niet uitvoerbaar. Op grond hiervan acht ik het niet redelijk om van de notaris te verlangen dat dit depot aangehouden dient te worden, terwijl er naar mijn weten geen pogingen gaande zijn om tot een oplossing te komen.

Zonder tegenbericht uwerzijds ben ik daarom voornemens om het depot drie weken na dagtekening van deze brief geheel uit te keren aan de kopende partij.’

Het is begrijpelijk dat (mede) hierdoor bij klaagster de indruk is ontstaan dat de notarissen het standpunt van de koper verdedigen. De notarissen hadden zich gelet op hun onafhankelijke positie niet in deze zin mogen uitlaten, ook al niet omdat zij ‑ zoals zij ook later aan klaagster en de koper hebben laten weten ‑ in dit geval pas tot uitkering van het depot kunnen overgaan op basis van een eensluidende opdracht van klaagster en de koper, of een onherroepelijk vonnis. Het betoog van de notarissen dat zij het voornemen om het depot geheel uit te keren aan de kopende partij als bericht van klaagster zou uitblijven alleen maar hebben opgenomen om beweging in de zaak te krijgen, maar dat zij dat voornemen nooit zouden hebben uitgevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het past een notaris niet om op deze wijze, in strijd met zijn onafhankelijke positie, te handelen. De Kamer volstaat met de constatering dat dit klachtonderdeel gegrond is en acht het opleggen van een maatregel in dit geval niet nodig. Daarbij neemt zij in aanmerking dat de notarissen feitelijk ten aanzien van de uitbetaling van het depot op correcte wijze hebben gehandeld, door te wachten op een eensluidende opdracht van klaagster en de koper, of een onherroepelijk vonnis.  

5.6 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De Kamer voor het Notariaat:

-       verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen II, III en V,

-       verklaart klachtonderdeel I ongegrond,

-       verklaart klachtonderdeel IV gegrond, zonder oplegging van een maatregel.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.S.J. Thijs, voorzitter, M.V. Ulrici, L.A. Galman, C.E. Jonker, en N.T. Vink, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van Sintemaartensdijk, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2016.

Tegen deze beslissing van de Kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).