ECLI:NL:TNORAMS:2016:11 Kamer voor het notariaat Amsterdam 594833/NT 15-73

ECLI: ECLI:NL:TNORAMS:2016:11
Datum uitspraak: 26-04-2016
Datum publicatie: 24-05-2016
Zaaknummer(s): 594833/NT 15-73
Onderwerp: Ondernemingsrecht
Beslissingen: Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:   Het is aan de notaris om partijen omtrent een door hen voorgenomen transactie te bevragen en die informatie te verkrijgen die nodig is om partijen te kunnen informeren. Dit alles geldt eens te meer nu klaagster aan de notaris een volmacht voor het verlijden van de akte had gegeven, zodat voor de notaris op voorhand duidelijk was dat zij de kans daartoe bij het passeren van de akte evenmin zou verkrijgen. Niet is gebleken dat de notaris enige toelichting op het concept van de akte aan klaagster heeft gegeven, waartoe gelet op de aanloop van het dossier, de afgegeven volmacht en de omstandigheid dat voor de notaris duidelijk moet zijn geweest dat klaagster op dit terrein niet deskundig was, alle aanleiding bestond. Klachtonderdeel gegrond, waarschuwing.  

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 26 april 2016 in de klacht met nummer 594833 NT 15-73

in de zaak van

[klaagster],

wonende te [plaats],

klaagster,

raadsman: mr. J.A. Meijer,

tegen:

[de notaris],

notaris te [plaats],

de notaris ,

raadsvrouw: mr. A.J. Mul.

Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als klaagster en de notaris .

1.          De procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        de klacht van 30 september 2015, met bijlage;

-        het verweerschrift van de notaris van 27 oktober 2015, met bijlagen;

-        de repliek van klaagster van 25 november 2015, met bijlage;

-        de dupliek van de notaris van 16 december 2015.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 15 maart 2016 (hierna: de zitting) zijn klaagster , vergezeld van haar zuster, en de notaris verschenen. Klaagster is bijgestaan door mr. J.A. Meijer, en de notaris door mr. A.J. Mul. Partijen hebben het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op heden.

2.          De feiten

2.1.       Klaagster is voornemens geweest de activa en de ledenbestanden van aan haar toebehorende fitness centra te [plaats] per 1 juni 2015 over te dragen aan een derde, de heer [X] (hierna: [X]), handelend onder de naam ‘[A]’. Deze overdracht zou plaatsvinden door middel van een overdracht van de aan klaagster toebehorende aandelen in de besloten vennootschap ‘[B B.V.]’ en de deelnemingen van die vennootschap in een drietal andere vennootschappen.

2.2.       Nadat [X] klaagster voor de overdracht van de aandelen had doorverwezen naar het kantoor van de notaris, heeft klaagster op 29 april 2015 een bespreking met de notaris op het kantoor van de notaris gehad. Bij die gelegenheid heeft de notaris klaagster aan de hand van haar paspoort geïdentificeerd en haar handtekening gelegaliseerd. Klaagster heeft de notaris voor verdere informatie verwezen naar [X].

2.3.       Begin juni 2015 heeft de heer [Y] (hierna: [Y]), net als [X] een cliënt van de notaris, zich gewend tot de notaris met enige, door de notaris eerder bij klaagster opgevraagde, informatie betreffende de van klaagster over te nemen vennootschappen, zoals aandeelhoudersregisters, oprichtingsaktes en de koopsom van de aandelen. [Y] heeft daarbij aan de notaris bericht dat hij de koper zou zijn van de aandelen.

2.4.       De notaris heeft daarop een concept akte levering aandelen opgesteld, gedateerd op 19 juni 2015, waarin [Y] als koper is opgenomen.  Bij e-mail van de notaris aan klaagster van diezelfde datum is onder meer het navolgende bericht:

“Geachte mevrouw [naam klaagster],

Hierbij zend ik u het concept van de akte van levering aandelen en de volmacht tot verkoop.

Graag ontvang ik uw akkoord op het concept alsmede de volmacht getekend van u retour.”

2.5.       Klaagster heeft per e-mail van 22 juni 2015 als volgt gereageerd:

“Hierbij mijn akkoord voor de concept akte ik zal morgen de volmacht opsturen.”

2.6.       Voorts heeft klaagster per e-mail van eveneens 22 juni 2015 de getekende volmacht aan de notaris gezonden voor het passeren van de akte.

2.7.       Op 29 juni 2015 heeft de notaris een op verzoek van [Y] aangepast concept van de akte levering aandelen aan [X] verzonden.

2.8.       De door klaagster afgegeven volmacht aan de notaris is door haar raadsman op 4 augustus 2015 ingetrokken.

2.9.       De akte levering aandelen is niet gepasseerd.

3.          De klacht

3.1.       Naar de kamer uit het klaagschrift en de door klaagster gegeven toelichting afleidt, valt de klacht in de navolgende onderdelen uiteen:

1.     klaagster heeft het vermoeden dat de notaris onrechtmatige, zelfs illegale praktijken faciliteert en helpt bij het onrechtmatig verijdelen van verhaal;

2.     de notaris heeft klaagster ondeugdelijk geadviseerd en, samen met [X], getracht klaagster op te lichten;

3.     de notaris had haar diensten dienen te weigeren dan wel klaagster moeten waarschuwen.

3.2.       Zowel hetgeen klaagster aan voormelde klachten ten grondslag heeft gelegd, als het verweer van de notaris , zal hierna voor zover van belang aan de orde komen.

4.          De beoordeling

4.1.       Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

4.2.       De notaris heeft -kort gezegd- betwist dat zij klachtwaardig heeft gehandeld.

4.3.       klachten 1 en 2: faciliteren illegale praktijken en oplichting

Klaagster heeft – samengevat – aan de klachten 1 en 2 ten grondslag gelegd dat de notaris wist althans had behoren te weten dat [Y] een katvanger was en als koper van de aandelen van klaagster geen verhaal zou bieden. Indien de overdracht zou hebben plaatsgevonden, dan zou klaagster ernstig in haar verhaalsmogelijkheden zijn geschaad nu de notaris ten onrechte niet heeft opgemerkt dat de door [Y] gedreven onderneming blijkens het handelsregister al sinds 27 januari 2014 niet meer bestond. Bovendien zou klaagster na de overdracht van de aandelen geen bestuurder van de vennootschappen meer zijn geweest. Het had op de weg van de notaris gelegen een nader onderzoek te doen naar de achtergrond van [Y].

4.4.       Verder blijkt [X] zich te bedienen van een groep onsamenhangende BV’s en stichtingen administratiekantoor (bestuurd door zijn broer), die alle zijn opgericht bij de notaris. [X] heeft al zijn in privé verworven rechten met betrekking tot de overdracht van activa en ledenbestanden doorgeschoven naar deze BV’s en op het moment dat één van die BV’s wordt aangesproken, worden vermogensbestanddelen waarop verhaal zou kunnen worden genomen weer doorgeschoven naar een volgende BV, aldus steeds klaagster.

4.5.       De kamer acht deze klachten ongegrond. Het standpunt van klaagster dat de notaris illegale praktijken van [X] faciliteert en helpt bij het onrechtmatig verijdelen van verhaal is niet concreet onderbouwd. Het enkele feit dat [X] over meerdere – kennelijk ten kantore van de notaris opgerichte – BV’s en stichtingen administratiekantoor (STAK’s) beschikt kan deze conclusie niet dragen. Ook wanneer daarbij wordt betrokken dat [Y] kennelijk later door [X] als koper van de aandelen van klaagster naar voren is geschoven, leidt dit nog niet tot de conclusie dat de notaris , al dan niet in samenspel met [X] en [Y], heeft getracht verhaalsmogelijkheden voor klaagster, althans de vennootschappen waarin klaagster aandelen houdt, te beperken. [X] noch een van zijn vennootschappen is uiteindelijk als koper in de door de notaris opgestelde aktes vermeld, zodat niet valt in te zien dat klaagster door het bestaan van dit conglomeraat van rechtspersonen dreigde te worden benadeeld. [X] is in deze procedure verder geen partij en de notaris heeft zich met betrekking tot de door hem opgerichte rechtspersonen beroepen op haar geheimhoudingsplicht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de kamer niet in dat aan de notaris een verwijt kan worden gemaakt ter zake de oprichting van deze rechtspersonen.

4.6.       Het verwijt dat de notaris, met [X], heeft getracht klaagster op te lichten kan evenmin worden gevolgd. Klaagster heeft onvoldoende concreet toegelicht dat aan haar door tussenkomst van [Y] verhaalsmogelijkheden zouden worden ontnomen, laat staan dat de notaris daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Dat de door [Y] gedreven onderneming niet meer bestond is in dit verband niet van belang aangezien [Y], zoals de notaris terecht aanvoert, in privé als koper zou optreden.

4.7.       klacht 3: ministerie weigeren/klaagster waarschuwen

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.5. en 4.6. is overwogen acht de kamer de klacht ongegrond voor zover deze inhoudt dat de notaris haar ministerie had behoren te weigeren.

4.8.       Voor zover de klacht gericht is op de mate waarin de notaris zich heeft ingespannen om de informatie van partijen te verkrijgen die benodigd is om niet alleen een behoorlijk concept van de akte op te kunnen stellen, maar ook om partijen daaraan voorafgaand adequaat te kunnen adviseren over de gevolgen van de akte en – in de mate waarin dat van een notaris mag worden verwacht – te kunnen doorgronden of met de overdracht geen kwalijke praktijken zijn beoogd, overweegt de kamer als volgt.

4.9.       Hoewel klaagster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht zij door de notaris is geadviseerd, laat staan kenbaar heeft gemaakt waarom door de notaris gegeven advies ondeugdelijk zou zijn, heeft ook de notaris geen opheldering kunnen geven over hetgeen zij met betrekking tot (de gevolgen van) de akte met klaagster heeft besproken. Ter zitting en in haar verweerschrift heeft de notaris – samengevat – betoogd dat [X] had aangekondigd dat klaagster op enig moment ten kantore van de notaris zou verschijnen in verband met een aandelenoverdracht, en dat klaagster vervolgens inderdaad alleen ten kantore is verschenen. Bij die gelegenheid heeft klaagster volgens de notaris te kennen gegeven dat zij deskundigen had ingeschakeld voor advies aangaande de voorgenomen overdracht van de aandelen. Verdere details over de overdracht, zoals wie als koper zou optreden en wat de koopsom zou zijn, zouden door [X], die als contactpersoon zou fungeren, worden aangeleverd. Enige tijd later is [Y] ten kantore van de notaris verschenen en heeft zich als koper van de aandelen gepresenteerd. Aangezien [Y] de voor de overdracht benodigde stukken had meegenomen, waaronder de aandeelhoudersregisters, de oprichtingsaktes, en de jaarstukken, meende de notaris , ook zonder nadere consultatie van klaagster , erop te mogen vertrouwen dat hij de koper was van de aandelen. Zij heeft dan ook niet meer bij klaagster geverifieerd of [Y] inderdaad de beoogde koper was en is op basis van de door [Y] verstrekte informatie overgegaan tot het opstellen van een concept akte van levering.

4.10.     De kamer neemt tot uitgangspunt dat voor het tot stand komen van authentieke akten op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. De notaris moet zorgen voor een rechtsgeldige akte waarin is verwoord wat partijen wensen. Partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling tot stand is gekomen zonder materieel gebrek en dat de akte niet nietig of vernietigbaar is. Daartoe moet de notaris onderzoek doen naar de bevoegdheid van partijen, naar hun bedoelingen en naar feitelijke gegevens, waarbij hij de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht dient te nemen. 

  4.11.    Ook dient de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling te doen van de zakelijke inhoud daarvan en dient hij daarop een toelichting te geven. Zo nodig wijst hij tevens op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Daarbij kan de notaris niet volstaan met een in algemene bewoordingen gegeven toelichting. Hij zal zijn informatie moeten concretiseren en duidelijk moeten maken wat de rechtshandeling voor consequenties heeft voor juist deze partijen, waarbij met name dient te worden gewezen op de specifiek aan de rechtshandeling verbonden risico’s.

4.12.     De hiervoor onder 4.9 weergegeven handelwijze van de notaris is naar het oordeel van de kamer zodanig afwachtend en onvolledig, dat de kamer niet goed denkbaar acht dat de notaris jegens de bij de akte betrokken partijen aan haar zorgplicht zou kunnen voldoen. De notaris heeft weliswaar ter zitting een nadere toelichting gegeven op haar handelwijze en de gang van zaken in dit dossier, maar daaruit is onvoldoende gebleken dat de notaris die informatie van klaagster heeft verkregen die in een dossier als het onderhavige minst genomen vereist was om te kunnen voldoen aan voornoemde zorgplicht, zoals de (werkelijke) koopsom van de aandelen, de wijze waarop deze voldaan zou worden en de financiële positie van de betreffende vennootschap. De notaris heeft ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen omtrent de wijze waarop zij is nagegaan of de door haar opgestelde akte de bedoeling van beide partijen weergaf. Dat de notaris – naar zij aanvoert – niet op de hoogte was van de financiële positie van klaagster , die zich kennelijk in privé borg had gesteld voor de bankschulden van de over te nemen vennootschappen, en van de verplichtingen die klaagster reeds met [X] was aangegaan, kan de notaris niet baten. Het is aan de notaris om partijen omtrent een door hen voorgenomen transactie te bevragen en die informatie te verkrijgen die nodig is om partijen te kunnen informeren Dit alles geldt eens te meer nu klaagster aan de notaris een volmacht voor het verlijden van de akte had gegeven, zodat voor de notaris op voorhand duidelijk was dat zij de kans daartoe bij het passeren van de akte evenmin zou verkrijgen. Niet is gebleken dat de notaris enige toelichting op het concept van de akte aan klaagster heeft gegeven, waartoe gelet op de aanloop van het dossier, de afgegeven volmacht en de omstandigheid dat voor de notaris duidelijk moet zijn geweest dat klaagster op dit terrein niet deskundig was, alle aanleiding bestond.

4.13.     Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht in zoverre gegrond zal worden verklaard. De kamer zal de notaris een maatregel opleggen, en acht die van een waarschuwing passend en geboden.

5.          De beslissing

De kamer voor het notariaat:

5.1.       verklaart de klacht als hiervoor onder 4.8 omschreven gegrond;

5.2.       legt notaris [naam] de maatregel van een waarschuwing op;

5.3.       verklaart de overige klachten ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. S.P. Pompe, voorzitter, M.V. Ulrici, J.P. van Harseler, Ch. F. Tasseron, L.G. Vollebregt, leden, in tegenwoordigheid van

mr. A. van Aldijk, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.