ECLI:NL:TNORAMS:2014:17 Kamer voor het notariaat Amsterdam 556687/NT 13-84

ECLI: ECLI:NL:TNORAMS:2014:17
Datum uitspraak: 24-04-2014
Datum publicatie: 30-07-2014
Zaaknummer(s): 556687/NT 13-84
Onderwerp: Personen- en Familierecht
Beslissingen: Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie: 5.3 Naar huidig recht moet een codicil gegoten worden in een onderhands door de erflater geheel met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend stuk. Wanneer de erflater het codicil niet ondertekend heeft, is het nietig (artikel 4:109 lid BW) Wanneer het codicil niet handgeschreven is of niet gedagtekend is, dan is het vernietigbaar. Codicillen met een inhoud die buiten dit artikel vallen, zijn eveneens nietig voor zover het beschikkingen betreft die niet bij codicil gemaakt kunnen worden. Leed het codicil onder oud recht aan een vormgebrek, dan is op grond van artikel 127 Ow NBW het huidig recht van toepassing. Zo is een niet gedateerd codicil naar oud recht nietig, maar naar huidig recht vernietigbaar. Nu op het onderhavige codicil de datum niet door erflaatster zelf is ingevuld en het codicil bovendien niet alleen de handtekening van erflaatster, maar daarnaast ook de handtekening van de daarin benoemde executeur-testamentair bevat, is het naar de opvatting van de kamer zodanig aannemelijk dat het codicil niet rechtsgeldig is opgemaakt, dat de kandidaat-notaris klager – die immers de geldigheid van het codicil betwistte – tenminste de gelegenheid had moeten bieden de vraag omtrent de geldigheid van het codicil aan de rechter voor te leggen. Naar het oordeel van de kamer had de kandidaat-notaris de verklaring van executele dan ook niet zonder meer mogen afgeven en in ieder geval niet al daags na de aankondiging van zijn voornemen daartoe in de brief van 28 november 2013. Dit geldt te meer nu in de brief van de kandidaat-notaris van 13 november 2013 een alternatief werd geboden voor deze juridische strijd omtrent de geldigheid van het codicil en de aan klager geboden responstijd ten tijde van de afgifte van de verklaring van executele nog niet was verstreken. Voor zover de kandidaat-notaris van oordeel is dat het codicil aan alle wettelijke eisen voldoet, nu het door erflaatster is geschreven en ondertekend, miskent hij daarbij dat het codicil niet door erflaatster is gedateerd, zodat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het codicil op de op het codicil vermelde datum is gemaakt.   De kandidaat-notaris heeft – gezien het bovenstaande – onzorgvuldig jegens klager gehandeld. De klacht zal daarom gegrond worden verklaard.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 24 april 2014 in de klacht met nummer 556687/NT 13-84 Th van:

[klager],

wonende te [woonplaats],

klager,

tegen:

[de notaris],

kandidaat-notaris te [vestigingsplaats],

de kandidaat-notaris.

Bij de behandeling van de klacht op 20 februari 2014 zijn verschenen: klager, zijn echtgenote, en de kandidaat-notaris. Partijen hebben het woord gevoerd. Uitspraak is bepaald op 24 april 2014.

1. Het verloop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

-        klaagschrift met bijlagen van 16 december 2013, ingekomen op 23 december 2013;

-        verweerschrift van 17 januari 2014, ingekomen op 21 januari 2014;

-        brief van 10 februari 2014, ingekomen op 11 februari 2014.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

a.    Op 13 november 2013 heeft de kandidaat-notaris aan klager geschreven: “In verband met het overlijden op 21 september 2013 van uw moeder, mevrouw [naam], werd mij door haar kleindochter, uw nicht, mevrouw [naam] verzocht een verklaring van erfrecht of een verklaring van executele af te geven. Uit de mij verstrekte informatie is gebleken dat u notariskantoor Amson&Kolhoff Notarissen heeft benaderd met eenzelfde verzoek. Ik heb contact gehad met mevrouw [naam] hieromtrent. Van mevrouw [naam] vernam ik dat u in kennis bent gesteld van het door uw moeder opgestelde codicil, maar dat u de echtheid daarvan bestrijdt aangezien er geen origineel is en de datum niet door uw moeder is geschreven. (…) Er is echter niemand bij gebaat om deze juridische strijd omtrent de geldigheid van het codicil aan te gaan. (..) Het voorstel van uw nicht om uit deze impasse te komen is als volgt: De afwikkeling van de nalatenschap wordt opgedeeld in de woning en het financiële gedeelte. De woning Uw nichten zouden nog graag een keer door de woning gaan en in overleg met u enkele zaken waaraan zij emotionele waarde hechten uit de woning meenemen. Daarna is het aan u om de resterende goederen (ongeacht de waarde) aan uzelf toe te delen, weg te geven, te verkopen of weg te gooien.(…) Om hiertoe op praktische wijze te komen kan uw nicht, indien uw schriftelijk aangeeft akkoord te gaan met de executeursbenoeming, een zogenaamde verklaring van executele op laten stellen. Hiermee kunnen dan de financiële zaken afgewikkeld worden.

b.   In het bedoelde codicil is de nicht van klager, mevrouw [naam] (hierna: [de nicht van klager]) benoemd tot executeur van het testament van mevrouw [naam].

c.    In zijn brief van 28 november 2013 heeft de kandidaat-notaris aan klager geschreven dat hij van klager nog geen reactie heeft ontvangen en dat [de nicht van klager] het originele codicil had gevonden. De kandidaat-notaris heeft voorts gemeld dat op basis van het codicil op 29 november 2013 een verklaring van executele zal worden afgegeven. Met het oog op het leeg opleveren van de huurwoning van erflaatster per 1 januari 2014 heeft de kandidaat-notaris klager verzocht uiterlijk 6 december 2013 op zijn brieven te reageren.

d.   In een brief, gedateerd 4 december 2013, heeft de raadsman van klager, mr. J.F.M. Kappé, aan de kandidaat-notaris geschreven: “De suggestie wordt gedaan om cliënt akkoord te laten gaan met de executeursbenoeming. Cliënt kan deze suggestie echter niet volgen aangezien een executeursbenoeming bij testament (al dan niet bij wijze van een depottestament) had moeten geschieden. Het staat niet ter vrije bepaling van de erfgenamen om na het overlijden een executeur te benoemen. Wat cliënt wil voorstellen is dat de afwikkeling van de nalatenschap zal worden gedaan door een derde. Cliënt denkt daarbij aan een professioneel bewindvoerder c.q. vereffenaar zoals bijvoorbeeld De Die Financieel Beheer en Bewindvoering te Amstelveen. Cliënt heeft daar een beter gevoel bij dan bij een afwikkeling door zijn nicht, mevrouw [naam], waarvan ik op voorhand kan zeggen dat cliënt zich zal verzetten tegen een afwikkeling door haar. Ten aanzien van de woning lijkt het cliënt geraden om de huur te beëindigen tegen 1 januari 2014. Voor wat betreft het verzoek van de nichten om een keer door de woning te gaan kan ik u melden dat cliënt daar geen bezwaar tegen heeft, doch zal hij daarbij wel aanwezig zijn. Als mogelijke data stelt cliënt voor 9,10 of 11 december a.s. en niet later in verband met het leeg opleveren van de woning.

e.    De kandidaat-notaris heeft voornoemde brief in een e-mailbericht van 6 december 2013 te 18:40 uur van de raadsman ontvangen.

f.    Op 10 december 2013 is klager met zijn echtgenote op het notariskantoor van de kandidaat-notaris geweest voor een gesprek.

3. De klacht

Klager bestrijdt de geldigheid van het codicil op grond waarvan [de nicht van klager] tot executeur is benoemd. Klager verwijt de kandidaat-notaris daarom dat hij een verklaring van executele heeft afgegeven.

Na het afgeven van de verklaring van executele heeft [de nicht van klager] de deur van de woning van erflaatster laten openbreken en is van alles verdwenen uit de woning.

Klager voelt zich niet gehoord door de kandidaat-notaris en voelt zich door hem buitenspel gezet.

4. Het verweer

De kandidaat-notaris meent dat geen sprake is van klachtwaardig handelen, maar dat er eerder sprake is van beperkte communicatie tussen klager en diens raadsman.

Klager ging ervan uit dat zijn raadsman de kandidaat-notaris zou berichten.

In eerste instantie had [de nicht van klager] alleen een kopie van het codicil in haar bezit, later vond zij het origineel. De brieven van de kandidaat-notaris waren erop gericht om een praktische oplossing te vinden voor de afwikkeling van de nalatenschap. De afgifte van de verklaring van executele staat daar voor de kandidaat-notaris in beginsel buiten; die verklaring had hij ook afgegeven zonder dat hij een reactie had gekregen van klager. In zijn brief van 28 november 2013 had hij immers vermeld dat de verklaring op 29 november 2013 zou worden afgegeven.

De kandidaat-notaris is van mening dat hij, nadat hij een origineel codicil van vóór de wetswijziging van 2003 overhandigd had gekregen van [de nicht van klager], hij niet kon weigeren een verklaring van executele af te geven. 

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 (wet op het Notarisambt, hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

5.2 Ten aanzien van de klacht oordeelt de kamer het volgende.

Naar huidig recht dient een codicil te voldoen aan de vereisten van artikel 4: 97 BW, dat luidt als volgt: “Bij een onderhands, door de erflater geheel met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend stuk kunnen zonder verdere formaliteiten beschikkingen worden gemaakt tot:

a het maken van legaten van:

1 kleren, lijfstoebehoren en bepaalde lijfsieraden;

2 bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken;

b bepaling dat goederen, bedoeld onder a. buiten een huwelijksgemeenschap vallen

c aanwijzing van een persoon als bedoeld in artikel 25, tweede en vierde lid, van de Auteurswet en artikel 5, tweede lid, van de Wet op de naburige rechten.

Artikel 4:982 oud BW gaf een vergelijkbare regeling met als belangrijkste verschil dat in het codicil ook een executeur-testamentair kon worden aangewezen, zoals in het onderhavige codicil is gedaan.

Ter zitting heeft de kandidaat-notaris bevestigd dat de datum op het codicil niet door erflaatster zelf is ingevuld. Daarbij heeft de kandidaat-notaris medegedeeld dat op het betreffende codicil zowel de handtekening van erflaatster als de handtekening van [de nicht van klager] zijn geplaatst. Voorts heeft de kandidaat-notaris ter zitting medegedeeld dat het waarschijnlijk is dat de datum op het codicil door [de nicht van klager] is ingevuld.

5.3 Naar huidig recht moet een codicil gegoten worden in een onderhands door de erflater geheel met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend stuk. Wanneer de erflater het codicil niet ondertekend heeft, is het nietig (artikel 4:109 lid BW) Wanneer het codicil niet handgeschreven is of niet gedagtekend is, dan is het vernietigbaar. Codicillen met een inhoud die buiten dit artikel vallen, zijn eveneens nietig voor zover het beschikkingen betreft die niet bij codicil gemaakt kunnen worden. Leed het codicil onder oud recht aan een vormgebrek, dan is op grond van artikel 127 Ow NBW het huidig recht van toepassing. Zo is een niet gedateerd codicil naar oud recht nietig, maar naar huidig recht vernietigbaar.

Nu op het onderhavige codicil de datum niet door erflaatster zelf is ingevuld en het codicil bovendien niet alleen de handtekening van erflaatster, maar daarnaast ook de handtekening van de daarin benoemde executeur-testamentair bevat, is het naar de opvatting van de kamer zodanig aannemelijk dat het codicil niet rechtsgeldig is opgemaakt, dat de kandidaat-notaris klager – die immers de geldigheid van het codicil betwistte – tenminste de gelegenheid had moeten bieden de vraag omtrent de geldigheid van het codicil aan de rechter voor te leggen.

Naar het oordeel van de kamer had de kandidaat-notaris de verklaring van executele dan ook niet zonder meer mogen afgeven en in ieder geval niet al daags na de aankondiging van zijn voornemen daartoe in de brief van 28 november 2013. Dit geldt te meer nu in de brief van de kandidaat-notaris van 13 november 2013 een alternatief werd geboden voor deze juridische strijd omtrent de geldigheid van het codicil en de aan klager geboden responstijd ten tijde van de afgifte van de verklaring van executele nog niet was verstreken. Voor zover de kandidaat-notaris van oordeel is dat het codicil aan alle wettelijke eisen voldoet, nu het door erflaatster is geschreven en ondertekend, miskent hij daarbij dat het codicil niet door erflaatster is gedateerd, zodat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het codicil op de op het codicil vermelde datum is gemaakt.  

De kandidaat-notaris heeft – gezien het bovenstaande – onzorgvuldig jegens klager gehandeld. De klacht zal daarom gegrond worden verklaard.

5.4 De kamer komt tot de volgende maatregel.

De kamer rekent het de kandidaat-notaris aan dat hij door zijn handelwijze klager in het geschil met [de nicht van klager] over de rechtsgeldigheid van het codicil feitelijk buitenspel heeft geplaatst. Door in zijn brief van 13 november 2013 klager een voorstel te doen waarbij de vraag over de rechtsgeldigheid van het codicil in feite werd geparkeerd en vervolgens de verklaring van executele af te geven terwijl de aan klager geboden termijn om op het voorstel te reageren nog niet was verstreken heeft de kandidaat-notaris niet alleen het vertrouwen in hemzelf als kandidaat-notaris, maar ook het vertrouwen in het gehele notariaat geschaad. Voorts kleven er aan (de totstandkoming van) het codicil dermate gebreken dat de rechtsgeldigheid daarvan ernstig kan worden betwijfeld. Ook ter zitting heeft de kandidaat-notaris dit niet ingezien. Dat baart de kamer zorgen. Aangezien het codicil niet door erflaatster is gedateerd had de kandidaat-notaris niet alleen op zijn eigen oordeel omtrent de rechtsgeldigheid van het codicil mogen afgaan, maar zich daarover bij voorbeeld moeten verstaan met een vertrouwensnotaris of de door klager zelf in dit kader benaderde notaris. Nu de kandidaat-notaris dit heeft nagelaten heeft hij niet gehandeld met de zorg die hij als kandidaat-notaris behoorde te betrachten. De kamer acht het handelen van de kandidaat-notaris – mede gezien de gevolgen voor klager – zodanig ernstig verwijtbaar, dat de kandidaat-notaris de maatregel van berisping zal worden opgelegd.

Beslissing

De kamer voor het notariaat:

-        verklaart de klacht gegrond en legt de maatregel van berisping op .

Deze beslissing is gegeven door mr. W.S.J. Thijs, voorzitter, mrs. A.H. Schotman, J.H.M. Erkamp, Ch.F. Tasseron en W.R. Bruinink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2014.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.