ECLI:NL:TGDKG:2017:25 kamer voor gerechtsdeurwaarders Amsterdam C/13/617633 / DW RK 16/1147

ECLI: ECLI:NL:TGDKG:2017:25
Datum uitspraak: 07-03-2017
Datum publicatie: 10-03-2017
Zaaknummer(s): C/13/617633 / DW RK 16/1147
Onderwerp: BFT
Beslissingen: Ontzetting uit het ambt
Inhoudsindicatie:   Bewaringstekort. Gerechtsdeurwaarderskantoor failliet verklaard. Op grond van (het systeem van) de Gerechtsdeurwaarderswet zijn de aan het kantoor verbonden (bij Koninklijk Besluit) benoemde gerechtsdeurwaarders (ook gerechtsdeurwaarders in loondienst) volledig verantwoordelijk voor de derdengelden en een ontstaan bewaringstekort. Verweer dat dat hen ter zake daarvan geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in  de laatste zinsnede van artikel 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet verworpen. Klacht ten aanzien van het bewaringstekort en het foutief informeren van het BFT gegrond verklaard. Ontzetting uit het ambt van gerechtsdeurwaarders 1 en 2. Geen gronden aanwezig ten aanzien van de aan gerechtsdeurwaarders 1 en 2 op te leggen maatregel voor toepassing van een kortere dan de in artikel 43 lid 8 GDW vermelde maximale termijn. Oud-gerechtsdeurwaarder 3 maatregel van berisping opgelegd. Klacht tegen oud-gerechtsdeurwaarder sub 4 ongegrond verklaard.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 7 maart 2017 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer C/13/617633 / DW RK 16/1147 ingediend door:

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT ,

gevestigd te Utrecht,

klager,

gemachtigden: mr. A. van den Brink , D.A. Steensma RA en M. Middelhof,

tegen:

1. [     ] ,

gerechtsdeurwaarder te [     ],

gemachtigde mr. J.P. Leijten,

2. [     ] ,

gerechtsdeurwaarder te [     ],

gemachtigde mr. C.M. van der Burg, advocaat te Zoetermeer,

3. [     ] ,

voormalig-gerechtsdeurwaarder te [     ],

gemachtigde mr. B. Martens, advocaat te Den Haag,

4. [     ] ,

voormalig-gerechtsdeurwaarder t[     ],

gemachtigde mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal,

beklaagden.

Ontstaan en loop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-      De klacht d.d. 26 oktober 2016 tevens houdende een verzoek tot schorsing ex artikel 38 van de Gerechtsdeurwaarders ingediend tegen beklaagden, hierna: de gerechtsdeurwaarders.

-      Het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van 3 november 2016.

-      De beslissing van de kamer van 3 november 2016 op het verzoek tot schorsing.

-      Een brief met bijlagen d.d. 10 januari 2017 van het BFT naar aanleiding van een door het BFT nader bij de gerechtsdeurwaarders ingesteld onderzoek

tevens houdende aanvullende klachten.  

-      Een verweerschrift met 3 producties waaronder een op 4 januari 2017 door gerechtsdeurwaarder sub 1 aan het BFT verzonden reactie op de concept-rapportage van het BFT ingediend door de gemachtigde van gerechtsdeurwaarder sub 1.

-      Een verweerschrift met 22 producties d.d. 12 januari 2017 ingediend door de gemachtigde van gerechtsdeurwaarder sub 2.

-      Een verweerschrift d.d. 17 januari 2017 waaronder een op 4 januari 2017 door gerechtsdeurwaarder sub 3 aan het BFT verzonden reactie op de concept-rapportage van het BFT ingediend door de gemachtigde van gerechtsdeurwaarder sub 3.

-      Een ongedateerd schrijven van gerechtsdeurwaarder sub 4 aan het BFT met een gedeelte reactie op de concept-rapportage van het BFT.

De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 17 januari 2017 alwaar de gerechtsdeurwaarders, hun gemachtigden en de gemachtigden van het BFT zijn verschenen. Het BFT en de gerechtsdeurwaarders hebben het verweer nader toegelicht aan de hand van de door hen ter zitting overgelegde pleitnota’s

Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

De uitspraak is bepaald op 7 maart 2017.

1. De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:

a)     Het BFT heeft op 18 januari 2014 een onderzoek ingesteld op het kantoor van de gerechtsdeurwaarders ([     ]). De naar aanleiding van dat onderzoek geconstateerde bevindingen, samengevat een zorgwekkende financiële situatie van het kantoor, zijn opgenomen in een rapportage van 24 juli 2014. Naar aanleiding van het onderzoek zijn de gerechtsdeurwaarders verzocht een herstelplan in te dienen. Op 29 september 2014 hebben de gerechtsdeurwaarders dat herstelplan ingediend bij het BFT.

b)    Op 2 november 2015 heeft op het kantoor van het BFT een pré-tuchtrechtelijk gesprek plaatsgevonden met gerechtsdeurwaarders sub 1 tot en met sub 3. De financieel directeur van het kantoor van de gerechtsdeurwaarders was ook bij het gesprek aanwezig. Een verslag van dit gesprek is naar de gerechtsdeurwaarders verzonden.

c)     Bij brief van 3 december 2015 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarders onder meer de gelegenheid gegeven tot herstel van de financiële posities binnen de termijn van één jaar (tot en met 31 december 2016). Gezien de zorgwekkende financiële positie is de gerechtsdeurwaarders verzocht een taakstellende begroting op te stellen voor de komende vier kwartalen. Naast die taakstellende begroting diende de gerechtsdeurwaarders cijfers maandelijks bij het BFT in te dienen.

d)    In een door de gerechtsdeurwaarders op 18 juli 2016 bij het BFT ingediende tussentijdse balans staat een bewaringspositie vermeld van € 236.484,00. In een door de gerechtsdeurwaarders op 30 juni 2016 ingediende bewaringspositie staat als bewaringspositie vermeld een bedrag van € 17.687,00.

e)     Naar aanleiding van het verschil in de hoogte van de bewaringspositie heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het BFT en de gerechtsdeurwaarders op 6 oktober 2016.

f)     Bij email van 16 oktober 2016 heeft de financieel directeur van [     ] het BFT onder meer het volgende medegedeeld: “Naar aanleiding van onze afspraak dd. 6 oktober 2016 treft u als bijlage aan het kwaliteitsoverzicht per 30 juni 2016 inclusief extra comptabele wijzigingen. In de afgelopen week hebben wij het kwaliteitsoverzicht aan interne controles (specifieke contract afspraken opdrachtgevers) onderworpen hetgeen in een veel vroeger stadium had moeten plaatsvinden. Wij hebben door vele prioriteiten en toename werkdruk verzuimd de exacte bewaarpositie vanuit de dossieradministratie voldoende te bewaken. De complexe conversie naar een nieuwe dossieradministratie en het niet tijdig inregelen van maatwerk inzake specifieke tariefafspraken in grote incassoportefeuilles hebben gezorgd voor vertraging en onvoldoende inzicht in de portefeuilles. Uit het overzicht blijkt dat wij in tegenstelling tot eerdere berichten een fors tekort ad € 1.564.181 hebben op onze bewaarpositie, waardoor er voor ons kantoor een toenemende zorgwekkende situatie is ontstaan. Wij zijn volledig verantwoordelijke voor een juiste, volledige en tijdige BLOS implementatie en bewust van de situatie die nu is ontstaan. Onze excuses voor wat betreft de foutieve berichtgevingen in voorgaande rapportages.”

g)    Naar aanleiding van deze email heeft het BFT een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders wegens handelen in strijd met artikel 19 (lid 3) van de Gerechtsdeurwaarderswet en een verzoek tot schorsing ex artikel 38 van de Gerechtsdeurwaarderswet gedaan.

h)    Het verzoek tot schorsing is toegewezen bij beslissing van 3 november 2016 waarbij gerechtsdeurwaarders sub 1 en sub 2 met ingang van

3 november 2016 zijn geschorst voor een periode van zes maanden in afwachting van de behandeling van de klacht. Gerechtsdeurwaarder sub 2 heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing.

i)      In de beslissing van 3 november 2016 op het verzoek tot schorsing staat onder 2 h) van de feiten vermeld dat de financieel-directeur van [     ] ter zitting heeft verklaard dat het bewaringstekort op 2 november 2016 is opgelopen tot € 1.900.000,00.    

j)      In de beslissing van 3 november 2016 heeft de kamer onder 5.2. onder meer overwogen: “dat op grond van de erkenning, althans onvoldoende betwisting door de gerechtsdeurwaarder van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden alsmede op grond van de door het BFT overgelegde stukken en hetgeen ter zitting over en weer is aangevoerd, jegens hem een ernstig vermoeden in de zin van artikel 38, eerste lid, van de Gdw is gerezen. De gerechtsdeurwaarders hebben op vragen van de Kamer onvoldoende inzicht gegeven in het moment van ontstaan en de oorzaak van het bewaringstekort. Zij wekken daarmee de indruk dit zelf ook niet goed te weten. Zeker in het licht van de rapportage van klager van 24 juli 2014 en het pré-tuchtrechtelijk gesprek van 2 november 2015 acht de Kamer dit in hoge mate laakbaar. De gerechtsdeurwaarders hebben tevens verklaard niet in staat te zijn om het tekort terstond aan te zuiveren”.

k)    Het BFT is op 19 november 2016 een nader onderzoek gestart om inzicht in de omvang en samenstelling van de bewaringspositie te verkrijgen.

l)      Naar aanleiding van dit onderzoek heeft het BFT op 21 december 2016 een concept rapport toegezonden aan de gerechtsdeurwaarders.

m)   [     ] is op eigen verzoek op 27 december 2016 failliet verklaard.

n)    Bij brieven van 4 januari 2017 is op de concept-rapportage gereageerd door de gemachtigde van gerechtsdeurwaarder sub 1, gerechtsdeurwaarder sub 1 zelf en de gemachtigde van gerechtsdeurwaarder sub 3. Gerechtsdeurwaarder sub 2 heeft op 5 januari 2017 op de concept-rapportage gereageerd. Gerechtsdeurwaarder sub 4 heeft eveneens (deels) op de concept-rapportage gereageerd.

o)    Bij brief met bijlagen van 10 januari 2017 heeft BFT aanvullende klachten ingediend. Bijlage 1 betreft de aan de gerechtsdeurwaarders verzonden definitieve rapportage van 10 januari 2017.

2. De klacht

De klacht van 26 oktober 2016

2.1 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders een negatieve bewaringspositie te laten bestaan en dat zij het BFT onjuist hebben geïnformeerd. Het BFT voert daartoe aan dat na een op 2 november 2015 met de gerechtsdeurwaarders gehouden pré-tuchtrechtelijk gesprek naar aanleiding van de zorgwekkende financiële situatie van het kantoor onder meer is afgesproken dat de gerechtsdeurwaarders periodiek (maandelijks, per kwartaal en jaarlijks) financiële informatie in moesten dienen bij het BFT. Uit de tot en met augustus 2016 ontvangen informatie bleek hieruit telkens een positieve bewaringspositie. In de door [     ] bij het BFT op 18 juli 2016 ingediende balans per 30 juni 2016 leek de bewaringspositie € 236.484,00 te bedragen. In het ook per 30 juni 2016 ingediende overzicht van de bewaringspositie werd echter een bewaringspositie van € 17.687,00 genoemd. Dit verschil riep vragen op bij het BFT en vormde aanleiding om de gerechtsdeurwaarders uit te nodigen voor een gesprek om een nadere onderbouwing ten aanzien van de totstandkoming van deze cijfers te geven. Na dit gesprek over de financiële positie, dat heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016, heeft de financieel directeur van [     ] per e-mailbericht d.d. zondag 16 oktober 2016 het BFT medegedeeld dat na interne controle van de dossieradministratie is gebleken dat de gerechtsdeurwaarders een fors bewaringstekort hebben. Volgens opgave van de directie van [     ] bedroeg het bewaringstekort per 30 juni 2016 van € 1.564.181,00 en is het bewaringstekort op het moment van het schrijven van deze klacht nog niet aangezuiverd.

2.2 Uit de e-mail van 16 oktober 2016 blijkt dat door de gerechtsdeurwaarders tot en met augustus 2016 onjuiste financiële gegevens werden ingediend. Hierdoor is het BFT er ten onrechte van uitgegaan dat sprake was van een positieve bewaringspositie. Geconcludeerd kan worden dat ook het door de directie van [     ] aangeleverde herstelplan 2015-2016 en de jaarrekening 2015 niet juist zijn omdat deze zijn gebaseerd op onjuiste veronderstellingen en uitgangspunten. Zoals aangegeven leek sprake te zijn van een positieve bewaringspositie van afgerond € 18.000,00. In de e-mail van 16 oktober 2016 is door de gerechtsdeurwaarders echter melding gemaakt dat per 30 juni 2016 sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 1.564.181,00.

2.3 Een tekort in de bewaring van de gelden van derden is op grond van artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet niet toegestaan. De gerechtsdeurwaarders hebben het tekort niet terstond aangevuld. Daarnaast hebben de gerechtsdeurwaarders het BFT, door het indienen van foutieve financiële overzichten en jaarrekeningen, onjuist geïnformeerd. Zij hebben hiermee gehandeld in strijd met artikel 1 Verordening beroeps- en gedragsregels. Het BFT heeft inmiddels een onderzoek gestart met als doel inzicht te krijgen in de omvang en samenstelling van de bewaringspositie van het kantoor en de juiste en volledige implementatie in de dossieradministratie van de BLOS-regelgeving.

De aanvullende klacht van 10 januari 2017

2.4 Het BFT heeft in de klacht van 26 oktober 2016 gemeld dat nader onderzoek zou volgen. Dit nadere onderzoek had als doel inzicht te krijgen in de omvang en samenstelling van de bewaringspositie van het kantoor en de juiste en volledige implementatie in de dossieradministratie van de BLOS-regelgeving. Tijdens het onderzoek is gebleken dat naast het bewaringstekort sprake was van andere normschendingen op het gebied van kwaliteit en integriteit. Het BFT heeft naar aanleiding van het nader onderzoek een aanvulling op de oorspronkelijke klacht opgesteld.

2.5 Uit het onderzoek is gebleken dat het bewaringstekort hoger was dan in eerste instantie gedacht en door de gerechtsdeurwaarders aangegeven. Op 30 juni 2016 was sprake van een bewaringstekort van ruim € 3.000.000,00. In het overzicht van de waarnemend gerechtsdeurwaarder dat is bijgevoegd, is aangetoond dat op 9 november 2016 sprake was van een tekort van ruim € 3.000.000,00. Gebleken is ook dat het bewaringstekort eind 2014 reeds bestond. Uit de specificatie afkomstig uit het accountantsdossier blijkt dat er eind 2014 sprake van een bewaringstekort van ruim € 1.400.000,00. Ook toen is het BFT niet geïnformeerd. In een overzicht dat door de gerechtsdeurwaarders over 2014 bij het BFT is ingediend, werd aangegeven dat sprake zou zijn van een positieve bewaringspositie van € 30.686,00.

2.6 Het onderzoek heeft verder uitgewezen dat tussen 16 oktober 2016 en 3 november 2016 (de dag van de schorsing) ongeveer € 449.500,00 is overgeboekt van de kwaliteitsrekeningen naar de kantoorrekening van de gerechtsdeurwaarders. Tevens is in deze periode € 136.619,00 rechtstreeks overgemaakt aan een bankrekening met de tenaamstelling ‘Belastingdienst’. Gerechtsdeurwaarders zijn bevoegd gelden over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Dit is echter alleen toegestaan wanneer de gerechtsdeurwaarder voor overboeking de hoogte van de bewaringspositie vaststelt en voor de overboeking is gebleken dat de hoogte van de positie de overboeking rechtvaardigt. Derden die recht hebben op (een deel van) de gelden op de kwaliteitsrekening worden immers benadeeld door de overboeking wanneer sprake is van een bewaringstekort of wanneer de overboeking een bewaringstekort als gevolg heeft. Aangezien in dit geval reeds sprake was van een aanzienlijk bewaringstekort was een overboeking van derdengelden naar de kwaliteitsrekening niet toegestaan. Door toch gelden over te boeken vanaf de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening is gehandeld in strijd met artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 1 Administratieverordening en de toelichting van artikel 3 Administratieverordening.

2.7 Tijdens het onderzoek is, bij de analyse van de bewaringspositie en de dossieradministratie, bij wijze van deelwaarneming, voorts gebleken dat in een aantal dossiers ambtelijke kosten zijn verantwoord die niet in rekening mogen worden gebracht bij de debiteur. Van de waarnemend gerechtsdeurwaarder heeft het BFT vernomen dat door hem inmiddels, voor lopende dossiers uit de periode 2007 tot en met 2016, al in ieder geval € 300.411,00 aan ten onrechte in de dossieradministratie verantwoorde kosten is teruggeboekt. Het gaat om onterecht aan de debiteur in rekening gebrachte kosten voor een beslagpoging (zie bijlage 6 voor de e-mails van de waarnemer hierover) en onterecht aan debiteur doorbelaste kosten voor hernieuwd bevel onder naam van een herhaald bevel. Uit artikel 8 lid 2 van het Besluit tarieven ambtshandelingen (hierna: BTAG) blijkt dat kosten voor een beslagpoging pas ten laste van de schuldenaar gebracht mogen worden nadat het beslag is voltooid. In een groot deel van de genoemde dossiers is het beslag uiteindelijk niet voltooid en zijn de kosten voor het beslag toch in rekening gebracht. Een aantal van de pogingen is wel gevolgd door een daadwerkelijk beslag. De eerdere beslagpoging werkt dan kostenverhogend. Vereiste is wel dat in het proces-verbaal melding wordt gedaan van de eerdere beslagpoging (artikel 8 lid 2 sub c BTAG). Van deze melding is echter geen sprake geweest. Een hernieuwd bevel moet worden gelegd indien een beslag onroerende zaken ouder is dan één jaar (artikel 503 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De wet heeft een dergelijke bepaling niet opgenomen ten behoeve van een beslag roerende zaken of een derdenbeslag. De kosten voor het uitbrengen van een hernieuwd bevel voor een derdenbeslag of een beslag roerende zaken mogen dan ook niet worden doorberekend aan de debiteur.

2.8 Het BFT is tijdens het onderzoek meer voorbeelden van het ten onrechte in de dossieradministratie verantwoorden van kosten tegengekomen. In de rapportage is het BFT voorzichtig geweest en zijn enkel voorbeelden genoemd van normschendingen waar op dit moment zekerheid over bestaat. Zoals in het rapport beschreven, kan niet worden uitgesloten dat nog meer onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Gerechtsdeurwaarders dienen op onafhankelijke wijze hun werkzaamheden uit te oefenen en hebben een eigen verantwoordelijkheid om zowel de belangen van de opdrachtgever als van de debiteur te wegen. Tijdens het onderzoek is onder andere gebleken dat in meer dossiers direct na ontvangst van de titel een bankbeslag of een beslag op een onroerende zaak wordt gelegd. Een dergelijke zware maatregel mag genomen worden, maar brengen voor de debiteur hoge kosten met zich mee. Logisch en integer is om in eerste instantie te kiezen voor een lichtere maatregel waaraan lagere kosten zijn verbonden. Zoals ook gesteld in de jurisprudentie kan in zijn algemeenheid worden gezegd dat een beslag onroerende zaken pas aan de orde is indien er geen andere mogelijkheid is om tot executie over te gaan. Artikel 8 van de KBvG Verordening Normen voor Kwaliteit bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder binnen het realiseren van zijn opdracht zorg draagt voor minimalisatie van kosten voor de justitiabele. Uit het onderzoek is gebleken dat de gerechtsdeurwaarders hebben gehandeld in strijd met deze norm inzake integriteit en proportionaliteit.

2.9 De gerechtsdeurwaarders hebben het BFT van onjuiste informatie voorzien waardoor zij het BFT in eerste instantie deden geloven dat sprake was van een positieve bewaringspositie. Het tekort bedroeg in juni 2016 echter in ieder geval € 3.000.000,00. Omdat blijkt dat de gerechtsdeurwaarders onterecht kosten bij de debiteur in rekening hebben gebracht en nog niet duidelijk is om hoeveel kosten het gaat, is het mogelijk dat het bewaringstekort hoger was dan € 3.000.000,00. Dit blijkt pas wanneer de dossiers zijn bestudeerd en alle onterecht gemaakte kosten zijn teruggeboekt.

3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder sub 1

3.1 De gerechtsdeurwaarder heeft -voor zover van belang- aangevoerd dat hij nooit eerder dan 16 oktober 2016 van het BFT of de externe accountant signalen heeft gekregen dat er iets niet in orde zou zijn met de berekening van de bewaarpositie. De gerechtsdeurwaarder wist niet dat de administratie gebreken vertoonde als in de email van 16 oktober 2016 van de financieel directeur omschreven. Er is per  30 juni 2016 een bewaringstekort berekend op (afgerond) € 1.565.000,00. De gerechtsdeurwaarder kan niet anders dan dit bedrag als uitgangspunt aannemen.

3.2 De gerechtsdeurwaarder bestrijdt het in de concept-rapportage door het BFT genoemde bewaringstekort van € 3.000.000,00. De opbrengst van de verkoop van het onder handen werk vertegenwoordigt immers een hoge waarde. Deze opbrengst kan mogelijk het bewaringstekort doen verdwijnen. Ook de onrechtmatige opnamen van de kwaliteitsrekening wordt bestreden. In de e-mail van 16 oktober 2016 is het BFT toestemming verzocht het tekort in de bewaarpositie per 31 december 2016 zelf  op te mogen lossen. Dat verzoek ging uit van een voortgezet functioneren van het kantoor. Door het BFT is evenwel niet aangezegd dat er geen gelden meer van de kwaliteitsrekening mocht worden opgenomen.

3.3 Op de zitting van 3 november 2016 heeft het BFT de gerechtsdeurwaarders verweten dat bij het opstellen van de cijfers voor indiening bij het BFT rekening is gehouden met toekomstige ontvangsten, hetgeen niet is toegestaan. Op 27 september 2016 werd door de kamer beslist dat bij de berekening van de bewaringspositie geen rekening mag worden gehouden met toekomstige nog niet genoten inkomsten. In het licht van de voorwaarden van het contract was de door de gerechtsdeurwaarders voorgestane berekeningswijze echter verdedigbaar. Omdat ook het bewaringstekort was opgelost werd geen maatregel opgelegd (ECLI:NL:TGDKG:2016:101).

3.4 Volgens de gerechtsdeurwaarder betekent deze uitspraak dat hem geen tuchtrechtelijk verwijt treft als hij vóór publicatie daarvan (op 16 december 2016) rekening heeft gehouden met toekomstige ontvangsten als dit gerechtvaardigd was door contractvoorwaarden. De gerechtsdeurwaarder heeft ten aanzien van vier grote opdrachtgevers nagekeken of hun contractvoorwaarden voldoen aan de maatstaf als genoemd in voormelde uitspraak. Dat bleek het geval.   

3.5 Het faillissement van [     ] en de gevolgen ervan treffen de gerechtsdeurwaarder zwaar. Er is in 16 jaar tijd nooit een tuchtklacht tegen hem gegrond verklaard. Voor de gerechtsdeurwaarder is deze zaak de werkelijkheid geworden nachtmerrie van iedere bestuurder en toezichthouder: vertrouwen geven en teleurgesteld worden. Daar wordt hij buitengewoon hard voor gestraft. Hij verzoekt de kamer rekening te houden met zijn verweren en omstandigheden. De gerechtsdeurwaarder verzoekt de kamer om geen termijn, dan wel een zeer korte termijn te bepalen voor het niet mogen uitoefenen van werkzaamheden in de hoedanigheid van toegevoegd-gerechtsdeurwaarder. Mocht toch een termijn worden bepaald dan is het redelijk dat daarbij rekening wordt gehouden met de voorlopige schorsing.

4. Het verweer van gerechtsdeurwaarder sub 2

4.1 Dat sprake is van een bewaringstekort is nog niet onomstotelijk vast komen te staan. Het BFT en de waarnemer hebben hieromtrent nog geen sluitende conclusies kunnen trekken. Uit de door de accountant jaarlijks opgestelde jaarrekeningen onder meer die van 2014 en 2015 is de gerechtsdeurwaarder gebleken dat er geen sprake was van een negatieve bewaarpositie. In het door het BFT opgestelde rapport van begin 2014 werd vastgesteld dat er geen sprake was van een bewaringstekort, zo staat ook in het rapport van 24 juli 2014.

4.2 De gerechtsdeurwaarder is vanaf 2009 werkzaam als gerechtsdeurwaarder in loondienst en heeft dienaangaande geen zeggenschap of invloed had op het (financiële) beleid van het gerechtsdeurwaarderskantoor en de inrichting van de financiële organisatie en processen. De financiële aspecten van het kantoor zijn conform de intern afgesproken verdeling van taken en bevoegdheden overgelaten aan de directie van het kantoor en de boekhouding. Het bestuur van het gerechtsdeurwaarder en de financiële directeur zijn daarvoor verantwoordelijk. De administratie waaronder ook die betreffende de kwaliteitsrekening werd door hem gevoerd. Zij lieten ook de jaarrekeningen door een externe onafhankelijke register accountant opstellen en dienden periodiek informatie te presenteren aan het BFT. Er zijn in de loop der jaren diverse positieve verslagen dan wel beoordelingen, c.q. goedkeuringen certificaten aan de gerechtsdeurwaarder ter beschikking gesteld door respectievelijk de accountant van het gerechtsdeurwaarderskantoor, de KBVG, het BFT en [     ]. Als in loondienst werkzaam mocht de gerechtsdeurwaarder hierop vertrouwen.

4.3 De gerechtsdeurwaarder heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van 3 november 2016. De gerechtsdeurwaarder is van mening dat de uitkomst van het hoger beroep dient te worden afgewacht alvorens specifiek in zijn zaak zal kunnen worden beslist.

4.4 Zonder juiste en onbetwiste vaststelling van het bewaringstekort kan in de tuchtprocedure niet zorgvuldig worden beslist. De gerechtsdeurwaarder pleit er voor dat eerste een met alle processuele waarborgen omgeven onafhankelijk extern forensisch onderzoek door een financieel deskundige op kosten van het BFT wordt ingesteld. In dat onderzoek kan tevens worden vastgesteld dat de beweerde onrechtmatige opnamen niet door hem zijn gedaan (hij verbleef toen in het buitenland) en ook dat hij het BFT niet onjuist heeft geïnformeerd.

5. Het verweer van voormalig gerechtsdeurwaarder sub 3

5.1 De gerechtsdeurwaarder heeft samengevat aangevoerd dat bij de klacht geen onderscheid is gemaakt tussen gerechtsdeurwaarders die nog aan het kantoor zijn verbonden, oud-gerechtsdeurwaarders en gerechtsdeurwaarders met bestuursverantwoordelijkheid voor het kantoor. Een klacht tegen vier gerechtsdeurwaarders kan niet leiden tot een gezamenlijk oordeel op de klacht. Het gaat hier om vier afzonderlijke zaken. De klacht tegen de gerechtsdeurwaarder moet niet-ontvankelijk verklaard worden, althans worden afgewezen, omdat deze ten opzichte van haar onvoldoende specifiek is.

5.2 De gerechtsdeurwaarder is tot 31 december 2012 directielid geweest bij het gerechtsdeurwaarderskantoor. Zij is per 31 december 2012 teruggetreden als directielid. Vanaf 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2016 heeft verweerster fulltime gewerkt als gerechtsdeurwaarder in loondienst. Zij verrichtte in die periode alleen ambtshandelingen. Verdere bemoeienissen had zij in de betreffende periode niet. Zij was niet meer betrokken bij de leiding van het kantoor en evenmin was zij aanwezig bij overleg van het bestuur.

5.3 Voor zover de gerechtsdeurwaarder was geïnformeerd, bestond op het moment van haar terugtreden geen achterstand op de bewaringspositie. Zij is voor het eerst in november 2015 door BFT geïnformeerd over een negatieve bewaringspositie. Van het in juni 2014 uitgebrachte rapport was zij niet op de hoogte. Pas bij e-mail van 25 oktober 2016 werd zij door de directie geïnformeerd over een tekort op de bewaringspositie. Bij gebrek aan onderliggende stukken kan de gerechtsdeurwaarder de juistheid daarvan niet toetsen. Het lijkt erop alsof de bewaringspositie vooral onduidelijk is. Op diverse plaatsen in het rapport van BFT wordt opgemerkt dat BFT nog geen definitieve uitspraken kan doen over het bewaringstekort. Gelet op het gebrek aan detailonderzoek kan nu niet worden vastgesteld of er überhaupt een negatieve bewaringspositie is, laat staan hoe en wanneer deze ontstaan en voor welke feitelijkheden een bepaalde functionaris binnen het gerechtsdeurwaarderskantoor kan worden aangesproken. De conclusie dat sprake zou zijn van strijd met artikel 19 GDW is onvoldoende gespecificeerd, nu niet is toegelicht welk artikellid zou zijn overtreden.

5.4 Ten aanzien van de onrechtmatige opnames van de kwaliteitsrekeningen gaat het om handelingen in de periode na 16 oktober 2016. De gerechtsdeurwaarder was toen niet meer aan het kantoor verbonden.

6. Het verweer van voormalig gerechtsdeurwaarder sub 4

Als meest verstrekkende verweer heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hem per 15 december 2014 ontslag is verleend. Voor zover hem bekend was er op dat moment geen sprake van een bewaringstekort. Er was door het BFT wel een onderzoek ingesteld naar aanleiding van de financiële problemen van het kantoor. Uit een op 24 juli 2014 door het BFT aan de gerechtsdeurwaarder toegezonden rapportage is expliciet gebleken dat de bewaringspositie van het kantoor (weliswaar relatief laag maar) positief was. De gerechtsdeurwaarder mocht er op basis van dat onderzoek dan ook op vertrouwen dat sprake was van een deugdelijke administratie en van een positieve bewaarpositie. Het beginsel van de rechtszekerheid brengt met zich mee dat de gerechtsdeurwaarder mocht vertrouwen op de uitkomsten van een dergelijk onderzoek. Vast staat dat de opgave van de thans weer in twijfel getrokken opgave van bewaringspositie per 31 december 2014 heeft plaatsgevonden nadat de gerechtsdeurwaarder was vertrokken bij het kantoor en nadat hem ontslag was verleend als gerechtsdeurwaarder. Voor onregelmatigheden die na zijn ontslag hebben plaatsgevonden, is de gerechtsdeurwaarder niet verantwoordelijk. De klachten tegen de gerechtsdeurwaarder dienen daarom niet ontvankelijk verklaard te worden.

7. Behandeling achter gesloten deuren

Het verzoek van gerechtsdeurwaarder sub 2 mede namens de andere gerechtsdeurwaarders om de behandeling te doen plaatsvinden achter gesloten deuren is na beraad afgewezen, omdat naar het oordeel van de kamer onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van gewichtige redenen als vermeld in artikel 41 lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet.

8. De beoordeling van de klacht

8.1 De in de brief van 10 januari 2017 voor het eerst ingediende klachten met  betrekking tot onrechtmatige opnamen van de kwaliteitsrekening, onnodige kosten en ten onrechte in de dossieradministratie verantwoorde kosten (4.2 en 4.3 van de rapportage d.d. 10 januari 2017) worden buiten beschouwing gelaten. Deze klachten behoorden niet tot de oorspronkelijke klacht en de gerechtsdeurwaarders zijn van die klachten voor het eerst op 21 december 2016 in kennis gesteld. Voor een deugdelijke voorbereiding van het verweer op die klachten zijn die klachten naar het oordeel van de kamer te laat ingediend.

8.2 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet - samengevat - wordt verplicht een of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel er toe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen.

8.3 Verder dient tot uitgangspunt dat een gerechtsdeurwaarder in de maatschappij een plaats bekleedt die mede is gegrond op het vertrouwen dat de justitiabelen in deze ambtenaar hebben. Een grond voor dat vertrouwen is gelegen in het feit dat wat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgevers - zowel in als buiten rechte - incasseert ook daadwerkelijk bij de gerechtsdeurwaarder voorhanden is. De wetgever heeft een en ander - onder meer - geregeld in het hiervoor aangehaalde artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen ‘bewaringsplicht’, wordt een inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met een ontzetting uit het ambt (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3127), tenzij er omstandigheden zijn die maken dat anders moet worden beslist.

8.4 De kamer overweegt als volgt. Op grond van hetgeen onder 2 f, i en j van de feiten wordt vermeld in samenhang met het in het kwaliteitsoverzicht van

31 oktober 2016 vermelde bewaringstekort (bijlage 2 bij de aanvullende klacht van 10 januari 2017), staat naar het oordeel van de kamer voldoende vast dat per

30 juni 2016 sprake was van een bewaringstekort van € 1.564.181,00. Door de gerechtsdeurwaarders is niets concreets aangevoerd, waaruit zou blijken dat door of namens hen op 16 oktober 2016 door de financieel directeur een onjuiste mededeling is gedaan. Ook is door hen concreet niets gesteld, laat staan bewezen, dat geheel geen sprake was van een tekort. De verweren van de gerechtsdeurwaarders voor zover die betrekking hebben op het niet-ontvankelijk verklaren van het BFT omdat het bewaringstekort nog niet vaststaat, worden hiermee verworpen.

8.5 De kamer overweegt verder dat het grotere door het BFT gesteld bewaringstekort onvoldoende is aangetoond en ook onvoldoende is aangetoond op welk tijdstip het grotere bewaringstekort aanwezig was. Sommige stukken en gespreksverslagen waarnaar door het BFT werd verwezen ontbraken immers.

8.6 Nog daargelaten dat de gerechtsdeurwaarderswet daarin niet voorziet, is bij deze stand van zaken voor een door gerechtsdeurwaarder sub 2 bepleit onafhankelijk extern forensisch onderzoek door een financieel deskundige op kosten van het BFT geen plaats. De kamer ziet ook geen aanleiding de uitkomst van het hoger beroep tegen de beslissing tot schorsing van 3 november 2016 af te wachten alvorens op de klacht te beslissen.

8.7 Het verweer van gerechtsdeurwaarders sub 2 en 3 dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen de (oud) gerechtsdeurwaarders, gerechtsdeurwaarders in loondienst en gerechtsdeurwaarders met of zonder bestuursverantwoordelijkheden, wordt eveneens verworpen. Op grond van (het systeem van) de Gerechtsdeurwaarderswet zijn de aan het kantoor verbonden (bij Koninklijk Besluit) benoemde gerechtsdeurwaarders volledig verantwoordelijk voor de derdengelden en een ontstaan bewaringstekort. Oud gerechtsdeurwaarders blijven aan de tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten als bedoeld in artikel 34 lid 1 gerechtsdeurwaarderswet gedurende de tijd dat zij werkzaam waren als gerechtsdeurwaarders. Ook gerechtsdeurwaarders in loondienst staan onder het toezicht van het BFT. Hoe de werkzaamheden binnen het gerechtsdeurwaarderskantoor zijn verdeeld is een interne aangelegenheid.

8.8 De op 1 juli 2016 in werking getreden wijziging van de gerechtsdeurwaarderswet waarbij aandacht is besteed aan anderen dan de benoemde gerechtsdeurwaarder, heeft in het hiervoor onder 8.8 genoemde systeem geen verandering gebracht. Ter onderscheiding van de benoemde gerechtsdeurwaarder geldt dat alleen de toegevoegd gerechtsdeurwaarder niet zelfstandig bevoegd is en niet aan de verplichtingen die samengaan met het zelfstandig ondernemerschap hoeft te voldoen ( Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 047, 3 31 ). Ook uit de jurisprudentie volgt dat voor de gerechtsdeurwaarder in loondienst dezelfde wettelijke vereisten gelden als voor zelfstandig gevestigde gerechtsdeurwaarders (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1177).

8.9 Hieruit volgt dat gerechtsdeurwaarders verantwoordelijk en aansprakelijk zijn voor het bewaringstekort, tenzij zij aannemelijk kunnen maken dat hen ter zake daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, aldus de laatste zinsnede van artikel 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet.

8.10 Voor zover de gerechtsdeurwaarders een beroep hebben gedaan op voornoemde uitzondering op de hoofdregel, kan hen dat niet baten. In de memorie van toelichting (TK, vergaderjaar 1998–1999, 22 775, nr. 14 p.37) op artikel 15a lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet (thans artikel 19 lid 3) wordt voor de ontsnappingsmogelijkheid van art. 19 lid 3 GDW verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1990 (ECLI:NL:PHR:1990:AC0790). In dat arrest kwam -kort samengevat- de vraag aan de orde of de beroepsbeoefenaar (in dit geval een notaris) tekort was geschoten in de nakoming van zijn verbintenis en of deze tekortkoming hem ook naar verkeersopvattingen kon worden toegerekend. De rechtbank en het Gerechtshof waren op grond van de in die zaak vermelde omstandigheden van oordeel dat dit niet het geval was. De Hoge Raad deelde dit oordeel. Een verkeersopvatting geeft in zijn algemeenheid weer 'hoe er over een bepaalde kwestie in de maatschappij wordt gedacht', wat in de samenleving op dat moment de heersende mening is. Een verkeersopvatting waarbij de heersende mening is dat een gerechtsdeurwaarder in loondienst niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor een bewaringstekort is de kamer niet bekend. Mede gelet op ECLI:NL:GHAMS:2006:AV5217 kan een beroep op de in dit lid vermelde mogelijkheid ook niet snel worden aanvaard. Op de gerechtsdeurwaarder rust immers een rechtsreeks uit de wet volgende verplichting om een bewaringstekort terstond aan te zuiveren. Dat de gerechtsdeurwaarder in loondienst is uitgesloten van deelname aan en besluitvorming in enig bedrijfsonderdeel en het bewaringstekort is ontstaan geheel buiten toedoen en medeweten van de gerechtsdeurwaarder en hij buiten zijn schuld om in een situatie terecht is gekomen waarin bepaalde tekortkomingen zijn  ontstaan, ontslaat hem niet van zijn verantwoordelijkheid voor de financiële situatie van het kantoor. Het verweer van gerechtsdeurwaarders 1, 2 en 3 op dit punt wordt verworpen.

8.11 Het voorgaande leidt ertoe dat alleen het verweer van gerechtsdeurwaarder sub 4 volledig slaagt. Nu de gerechtsdeurwaarder per 15 december 2014 ontslag is verleend kan hem geen verwijt worden gemaakt van het per 30 juni 2016 geconstateerde bewaringstekort. De tegen hem ingediende klacht wordt daarom ongegrond verklaard.

8.12 De klachten tegen gerechtsdeurwaarders 1 en 2 en 3 dienen gegrond te worden verklaard. Deze gerechtsdeurwaarders hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en zij hebben niet voldaan aan de wettelijke verplichting de tekorten terstond aan te zuiveren. Het gaat hier om gelden die de gerechtsdeurwaarder onder zich heeft van derden en die toebehoren aan de gezamenlijke rechthebbenden. Deze rechthebbenden moeten erop kunnen vertrouwen dat de bij de gerechtsdeurwaarder gestorte gelden ook daadwerkelijk aanwezig zijn. Dat vertrouwen is ernstig geschaad. De hiervoor onder 8.2 genoemde déconfiture heeft zich inmiddels verwezenlijkt door het faillissement van het gerechtsdeurwaarderskantoor.

8.13 Op grond van het voorgaande acht de kamer geen omstandigheden aanwezig om anders te beslissen en acht onderstaande op te leggen maatregelen in deze zaak de enig passende. De kamer acht gelet op de hoogte van het tekort, het feit dat dit tekort niet is aangezuiverd en het feit dat het kantoor van [     ] failliet is verklaard geen gronden aanwezig ten aanzien van de aan gerechtsdeurwaarders 1 en 2 op te leggen maatregel voor toepassing van een kortere dan de in artikel 43 lid 8 GDW vermelde maximale termijn.

8.14 Op grond van artikel 34 lid 5 van de Gerechtsdeurwaarderswet blijven gerechtsdeurwaarders die niet meer als zodanig werkzaam zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren. Ook aan hen kunnen derhalve de in artikel 43, tweede lid van de Gerechtsdeurwaarderswet genoemde maatregelen worden opgelegd. Dit is slechts anders indien het een maatregel betreft die er zich uit zijn aard niet voor leent om alsnog te worden opgelegd, zoals in het onderhavige geval de maatregel van ontzetting uit het ambt. Gegeven het feit dat gerechtsdeurwaarder sub 3 ontslag is verleend uit het ambt, is er derhalve geen plaats voor het opleggen van de tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt (ECLI:NL:GHAMS:2006:AV3049). Dit neemt niet weg dat de kamer de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig acht dat de kamer - indien de oud-gerechtsdeurwaarder nog in functie zou zijn geweest – de maatregel van ontzetting uit het ambt zou opleggen. De kamer zal de oud-gerechtsdeurwaarder daarom de maatregel van berisping opleggen.

9. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

-      verklaart de klachten gericht tegen voormalig gerechtsdeurwaarder sub 4 ongegrond;

-      verklaart de klacht dat op 30 juni 2016 een bewaringstekort was van

€ 1.564.181,00 gegrond ten aanzien van gerechtsdeurwaarders sub 1, sub 2 en sub 3;

-      verklaart de klacht dat het BFT op 30 juni 2016 en 18 juli 2016 onjuist is geïnformeerd gegrond ten aanzien van gerechtsdeurwaarders sub 1, sub 2 en sub 3;

-      ontzet de gerechtsdeurwaarders sub 1 en sub 2 uit hun ambt, waarbij de termijn als bedoeld in artikel 43 lid 8 wordt bepaald op tien jaar, welke maatregel van kracht wordt op een na het onherroepelijk worden van deze beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarders door de kamer mee te delen datum;

-      legt aan voormalig gerechtsdeurwaarder sub 3 de maatregel van berisping op.

Aldus gegeven door mr. J.H.C. Schouten, voorzitter, mr. C.A. van Dijk en mr. J.N. Reijn, leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017, in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing, hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.