ECLI:NL:TAHVD:2018:19 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170136

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2018:19
Datum uitspraak:	05-02-2018
Datum publicatie:	19-02-2018
Zaaknummer(s):	170136
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Tussenbeslissing. Klagers zijn niet-ontvankelijk in hun klacht dat verweerder een verborgen rekening claimt die een aantal niet traceerbare uren en dubieuze werkzaamheden bevat, aanzien het hof reeds over dit verwijt heeft geoordeeld (ne bis in idem), althans voor zover de klacht nieuwe aspecten bevat in vergelijking met de eerdere klacht de termijn van drie jaar van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet is verstreken. De klacht dat verweerder niet duidelijk heeft gemaakt op basis van welke stukken de raad van toezicht de door hem verrichte werkzaamheden zou hebben goedgekeurd, is ongegrond nu verweerder niet kan worden verweten dat klagers niet op de hoogte waren van het ingediende begrotingsverzoek en zij door de raad van toezicht niet naar hun standpunt zijn gevraagd. Ten aanzien van de klacht dat verweerder meineed zou hebben gepleegd, overweegt het hof dat niet kan worden vastgesteld wat is gebeurd nu de verklaringen van klagers en verweerder tegenover elkaar staan. Het hof heeft de deken opdracht gegeven om nader onderzoek in te stellen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

 Beslissing

van 5 februari 2018    

in de zaak 170136

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klagers

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort’s-Hertogenbosch van 27 maart 2017, aan partijen toegezonden op 28 maart 2017, gewezen onder nummer 16-899/DB/LI, waarbij de klacht van klagers tegen verweerder op alle onderdelen ongegrond is verklaard.  

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2017:74.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De appelmemorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, gedateerd 27 april 2017, is per e-mail binnengekomen bij het hof op 27 april 2017 en per post op 1 mei 2017.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    e-mail van klagers aan het hof van 16 november 2011, ontvangen 20 november 2011.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 11 december 2017, waar de gemachtigde van klagers met haar broer, en verweerder met mr. S, zijn verschenen. Mr. S heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    (…)

2.    een verborgen gebleven rekening claimt en deze rekening een absurd aantal niet traceerbare uren en dubieuze werkzaamheden bevat;

3.    (…)

4.    niet duidelijk heeft gemaakt op basis van welke stukken de raad van toezicht de door verweerder verrichte werkzaamheden zou hebben goedgekeurd;

5.    onder ede heeft verklaard dat hij de inmiddels overleden dochter van klagers nooit heeft bezocht in haar huis in België.

4    FEITEN

4.1    Verweerder heeft een dochter van klagers, M, sinds begin 1999 bijgestaan als letselschade-advocaat in verband met een in 1998 aan M overkomen auto-ongeval. Bij de aanvang van de werkzaamheden is met M door verweerder geen prijsafspraak gemaakt. Tot maart 2009 zijn de declaraties van verweerder vergoed door de verzekeringsmaatschappij van de aansprakelijke partij. De onderhandelingen tussen verweerder en [de verzekeringsmaatschappij] zijn afgebroken in oktober 2008, waarna [de verzekeringsmaatschappij] eenzijdig een schadevergoeding betaalde aan M.  M vond het door [de verzekeringsmaatschappij] betaalde bedrag te laag en vroeg verweerder in april 2009 een procedure te starten tegen [de verzekeringsmaatschappij]. Door verweerder is toen een toevoeging voor M. aangevraagd. Er is door verweerder geen prijsafspraak gemaakt voor het geval de toevoeging zou worden ingetrokken indien een nadere schadevergoeding zou worden ontvangen. M is ongeneeslijk ziek geworden en op 20 april 2011 overleden. Tot een procedure is het niet gekomen.

4.2    In maart 2011 is alsnog een vaststellingsovereenkomst met [de verzekeringsmaatschappij]  tot stand gekomen. Verweerder heeft de concept-overeenkomst op 21 maart 2011 aan de gemachtigde van klagers gestuurd om deze door M te laten ondertekenen. M ontving een bedrag van € 116.974,75 ter afdoening van alle materiële en immateriële schade, inclusief de buitengerechtelijke kosten door M geleden of nog te lijden. Met dit bedrag werden de door [de verzekeringsmaatschappij]  betaalde voorschotten ad € 43.974,75 verrekend, alsmede de aan verweerder tot maart 2009 betaalde nota’s voor zijn bijstand tot een bedrag van € 32.038,14. Uiteindelijk werd in maart 2011 aan M een slotuitkering van € 40.000,- betaald. Naar aanleiding van het resultaat van de vaststellingsovereenkomst heeft de Raad voor Rechtsbijstand de toevoeging ingetrokken.

4.3     Verweerder heeft op 13 april 2011 een declaratie voor zijn werkzaamheden ten bedrage van € 14.210,02 gezonden aan M, geadresseerd aan het adres van haar ouders,  waar zij niet verbleef. De declaratie is niet betaald. Bij brief van 20 juli 2011 heeft hij aan de gemachtigde van klagers geschreven dat hij de procedure om zijn nota betaald te krijgen, in werking zet en dat hij het dossier aan de Raad van Toezicht zal zenden. Verweerder schrijft daarbij: “U krijgt van mij 5 weken de tijd om uw bezwaren tegen mijn nota van 13 april 2011 kenbaar te maken aan de adjunct-secretaris van de Raad van Toezicht, …”. Klagers hebben de aangetekend verzonden brief niet afgehaald.

4.4     Verweerder heeft op dat moment zijn declaratie niet ter begroting ingediend. In oktober 2011 heeft hij klagers voor de kantonrechter gedagvaard tot betaling van zijn declaratie. Klagers hebben verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat verweerder tekort is geschoten in zijn optreden als advocaat voor hun overleden dochter. De kantonrechter heeft zich bij vonnis van 15 mei 2012 onbevoegd verklaard. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan. In een tussenarrest van 15 juli 2014 heeft het gerechtshof Den Bosch de verklaring voor recht van klagers afgewezen en aan klagers opgedragen de door hen gestelde afspraak dat er van de slotuitkering van € 40.000,-- geen nota meer hoefde te worden voldaan aan verweerder, te bewijzen. In de contra-enquête heeft verweerder zichzelf als getuige doen horen. Verder is in het tussenarrest geoordeeld dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is ten aanzien van de (betwiste) hoofdsom van de declaratie, maar wel ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Op 10 november 2015 heeft het gerechtshof Den Bosch eindvonnis gewezen, waarbij het gerechtshof oordeelde dat klagers niet geslaagd waren in hun bewijs en waarbij de vorderingen van verweerder (wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten) werden toegewezen.

4.5   Op 25 september 2014 heeft verweerder zijn declaratie ter begroting aan de Raad van Toezicht aangeboden, met een kopie van dat verzoek aan de toenmalige advocaat van klagers. Deze heeft het verzoek niet doorgezonden aan klagers.  De Raad van Toezicht heeft de declaratie bij beslissing van 18 december 2014 begroot op een bedrag van € 13.225,61. Daarbij is overwogen dat er geen bezwaren van klagers bij de Raad zijn binnengekomen, maar dat uit het vonnis van de kantonrechter kenbaar is dat klagers de hoogte van de declaratie betwisten, zodat de Raad bevoegd is te begroten.

4.6    Inmiddels hadden klagers begin 2012 een klacht tegen verweerder bij de deken ingediend. De klacht hield in dat verweerder een factuur had gestuurd van ongeveer

€ 15.000,-- wegens werkzaamheden voor M, zonder deugdelijke specificatie, prijsafspraak, opdrachtbevestiging of opgave van grondslag. De raad heeft de klacht op 8 oktober 2012 gegrond verklaard en aan verweerder een berisping opgelegd. Het hof heeft dat bij beslissing van 16 augustus 2013 (6604) bekrachtigd.

4.7    Bij e-mail van 11 november 2015 heeft verweerder de advocaat van klagers geschreven dat hij op grond van het arrest van 10 november 2015 in totaal € 18.506,14 te vorderen heeft. Hij sommeert klagers dat binnen 14 dagen te betalen, bij gebreke waarvan hij de president van de rechtbank een exequatur (bevelschrift op de begrotingsbeslissing) zal vragen. Op 24 november 2015 heeft de advocaat van klagers geantwoord dat zij de nog altijd betwiste bedragen niet vrijwillig betalen. Verweerder heeft in december 2015 beslag laten leggen op de woning van klagers.

4.8    Verweerder heeft de voorzieningenrechter een exequatur gevraagd. De advocaat van klagers heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 16 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter een bevelschrift afgegeven. Klagers hebben onder protest een bedrag ter zake proceskosten en wettelijke rente betaald.

4.9    Bij vonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, op vordering van klagers, na verweer door verweerder, overwogen dat nu de voorzieningenrechter ten onrechte slechts zeer marginaal had getoetst, het dwangbevel van 16 maart 2016 voor vernietiging gereed ligt. Het verzet tegen het dwangbevel is gegrond verklaard en het dwangbevel is buiten werking gesteld. Het honorarium van verweerder is vastgesteld op € 3.646,94 en klagers zijn veroordeeld tot betaling van dit bedrag, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.

4.10    Op 6 januari 2016 hebben klagers de onderhavige klacht tegen verweerder bij de deken ingediend.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft de klacht op alle onderdelen ongegrond verklaard. Ten aanzien van klachtonderdeel 2 heeft de raad overwogen geen aanleiding te zien af te wijken van het oordeel van de Raad van Toezicht, dat geen sprake is van niet traceerbare uren of dubieuze werkzaamheden. Met betrekking tot klachtonderdeel 4 overwoog de raad dat verweerder al in zijn brief van 20 juli 2011 aan klagers heeft aangegeven hoe zij bezwaar konden maken tegen zijn nota; dat klagers die brief niet hebben afgehaald komt voor hun rekening, aldus de raad. Over klachtonderdeel 5 overwoog de raad dat de verklaringen van klagers en verweerder lijnrecht tegenover elkaar staan en dat de raad geen oordeel kan uitspreken nu niet is komen vast te staan wat er precies gebeurd is.  

5.2    In hun beroepschrift hebben klagers bezwaar gemaakt tegen de overwegingen van de raad ten aanzien van klachtonderdelen 2 en 4. Zij stellen dat verweerder meer momenten had moeten benutten om klagers te informeren hoe de procedure bij de Raad van Toezicht zou verlopen, en dat er in die procedure niet gekeken is naar de inhoud van de stukken. Met betrekking tot klachtonderdeel 5 stellen klagers dat  verweerder ten onrechte onder ede heeft verklaard dat hij wel in augustus 2010 in België bij M op bezoek is geweest, maar niet in maart 2011 samen met de gemachtigde van klagers (G, dochter van klagers en zus van M). Van dat laatste bezoek zijn er, behalve de beëdigde verklaring van G, ook nog drie schriftelijke getuigenverklaringen, aldus klagers. Zij stellen dat verweerder meineed heeft gepleegd.

5.3    Verweerder heeft ter zitting van het hof bij monde van zijn gemachtigde gereageerd op het beroepschrift van klagers. Het hof komt daar voor zoveel nodig in het navolgende op terug.

5.4  Voor zover klagers grieven hebben gericht tegen de vaststaande feiten zijn die behandeld doordat het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.

5.5    Door klagers zijn in het beroepschrift geen bezwaren aangevoerd tegen de overwegingen en beslissingen van de raad over de klachtonderdelen 1 en 3. Die klachtonderdelen maken dus geen deel uit van het hoger beroep.

5.6    Met betrekking tot klachtonderdeel 2 overweegt het hof als volgt.

Het handelen van verweerder met betrekking tot de declaratie van 13 maart 2011 is reeds onderwerp geweest van de door klagers begin 2012 ingediende klacht, die heeft geleid tot de uitspraak van de raad van 8 oktober 2012, bekrachtigd bij beslissing van dit hof van 16 augustus 2013 (zie 4.6). Voor zover klachtonderdeel 2 hetzelfde verwijt bevat als de eerdere klacht zijn klagers in het klachtonderdeel niet-ontvankelijk op grond van het bepaalde in artikel 47b lid 1 Advocatenwet (ne bis in idem), aangezien het hof over dit verwijt reeds geoordeeld heeft. Voor zover klachtonderdeel 2 nieuwe aspecten bevat in vergelijking met de eerdere klacht moet worden geoordeeld dat klagers in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk zijn wegens het verstrijken van de in artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn van drie jaren tussen enerzijds de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft en anderzijds de dag waarop de klacht wordt ingediend. Deze termijn is een verval-termijn die door de tuchtrechter ambtshalve wordt toegepast. Het hof zal klagers daarom alsnog niet-ontvankelijk verklaren in dit klachtonderdeel en de beslissing van de raad zal in zoverre worden aangepast.

5.7    Met klachtonderdeel 4 is kennelijk beoogd erover te klagen dat klagers niet in de gelegenheid zijn gesteld om hun bezwaren in de begrotingsprocedure bij de Raad van Toezicht naar voren te brengen. Verweerder heeft gesteld dat hij in zijn aangetekende brief van 20 juli 2011 aan klagers heeft uitgelegd hoe zij bezwaar konden maken, en dat hij zijn uiteindelijke begrotingsverzoek van 25 september 2014 ook aan de toenmalige advocaat van klagers heeft gestuurd. Daargelaten dat klagers de brief van 20 juli 2011 niet hebben afgehaald, overweegt het hof dat verweerder zich niet op een brief van drie jaar eerder kan beroepen als hij in september 2014 een begrotingsverzoek indient. Dat begrotingsverzoek heeft klagers toen echter niet bereikt omdat hun toenmalige advocaat dat niet aan hen heeft doorgestuurd. Bovendien heeft de Raad van Toezicht ervan afgezien om klagers te vragen wat zij ervan vonden. Van die beide omstandigheden kan verweerder echter geen verwijt worden gemaakt. Het is zeer te betreuren dat klagers niet op de hoogte waren van het in september 2014 ingediende begrotingsverzoek, en dat zij door de Raad van Toezicht niet naar hun standpunt zijn gevraagd, maar dat kan niet aan verweerder worden verweten. Dit klachtonderdeel is door de raad terecht ongegrond verklaard.

5.8    Uit de gewisselde stukken maakt het hof op dat klachtonderdeel 5 als volgt moet worden verstaan. Volgens klagers heeft M in de laatste maanden voor haar overlijden een beroep gedaan op haar zus G om haar bij te staan in de procedure. M was aan bed gekluisterd en had zware pijnmedicatie; zij kon in maart 2011 zelf niet meer telefoneren. Verweerder is in maart 2011 wel degelijk met G aan het bed van M geweest. Verweerder heeft met G gepraat over afronding van het dossier. Hij heeft toen door de tuin van M gewandeld en piano voor haar gespeeld. Volgens klagers heeft verweerder in zijn verklaring onder ede plotseling verklaard dat hij niet in maart 2011 met G aan het bed van M in haar huis in België heeft gestaan, terwijl hij dat daarvoor nooit had ontkend. De klacht houdt dus in, dat verweerder in strijd met de waarheid onder ede heeft verklaard dat hij in maart 2011 niet bij M in België is geweest.

5.9    Verweerder heeft gesteld dat hij in maart 2011 niet meer bij M is geweest. Hij heeft M wel in maart 2011 aan de telefoon gehad. Volgens hem is de andersluidende getuigenverklaring van G een vergissing van haar. Hij is één keer bij M in België geweest, maar dat was op 25 augustus 2010. M lag toen niet in bed en hij heeft langdurig met haar aan tafel stukken uitgezocht en besproken. In een pauze van dat gesprek heeft hij even piano gespeeld. Of er meineed is gepleegd, staat overigens niet ter beoordeling van de tuchtrechter, aldus verweerder.

5.10    Klagers hebben schriftelijke verklaringen overgelegd van T (buurman van M), P (vriendin die M vanaf eind maart 2011 heeft verzorgd) en D (echtgenoot van G). Deze verklaringen houden, zeer kort weergegeven, in dat zij in maart 2011 van M hebben gehoord dat haar advocaat vlak voor haar overlijden bij haar langs is geweest.

5.11    Het hof overweegt als volgt. Voor zover het hof nu kan vaststellen – het hof beschikt niet over alle stukken, zoals de getuigenverklaringen van G en verweerder met overige processtukken en uitspraken, en de processen-verbaal van de zittingen van de vorige klachtprocedure  –  is het belang van het vaststellen of verweerder nu wel of niet in maart 2011 met G bij M is geweest, daarin gelegen dat G in de procedure bij het gerechtshof Den Bosch heeft willen aantonen dat door verweerder met haar afspraken zijn gemaakt over de afronding van het dossier en dat daarbij niet gesproken is over kosten van verweerder die nog uit de slotbetaling door [de verzekeringsmaatschappij]  zouden moeten worden betaald, terwijl verweerder zich op het standpunt stelt dat hij niet met G maar, op een veel eerder moment, en nog telefonisch in maart 2011, met M zelf daarover heeft gesproken.

5.12    Het is de vraag of dit alles in deze klachtzaak nog relevant is na de uitspraak van het gerechtshof Den Bosch van 10 november 2015 en met name na de uitspraak van de rechtbank Limburg van 20 september 2017. Overigens heeft verweerder gezegd te overwegen hoger beroep daarvan in te stellen, ondanks dat beroep op grond van de wet niet openstaat. Veel belangrijker acht het hof echter dat de klacht inhoudt dat verweerder, bewust, onder ede niet de waarheid zou hebben gesproken. Verweerder stelt terecht dat het hof niet tot taak heeft vast te stellen of meineed is gepleegd, maar als een advocaat onder ede tegenover de rechter welbewust niet de waarheid spreekt  is dat een zware overtreding van de betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet, waaraan een advocaat zich te houden heeft. De kernwaarde integriteit (artikel 10a sub d Advocatenwet) is daarbij nadrukkelijk in het geding.

5.13    Het hof is daarom van oordeel dat niet volstaan kan worden met de constatering dat de verklaringen van klagers en verweerder tegenover elkaar staan en dat daarom niet vastgesteld kan worden wat er gebeurd is. Het aanzien en de betrouwbaarheid van de advocatuur vergen dat dit nader wordt onderzocht. Het hof zal daarom de deken van de Orde van Advocaten Limburg opdragen een nader onderzoek in te stellen en van zijn bevindingen aan het hof verslag te doen. Het hof realiseert zich dat bij dit onderzoek de vraag aan de orde kan komen of verweerder zich kan beroepen op een verschoningsrecht. Voor dat geval wijst het hof erop dat ook de deken een geheimhoudingsplicht heeft en dat verweerder verplicht is om aan de deken alle door de deken gewenste inlichtingen te verschaffen, maar dat onder omstandigheden de deken kan volstaan met het geven van zijn eindconclusie zonder dat hij alle details ten aanzien waarvan verweerder zich zou kunnen beroepen op een verschoningsrecht, in het verslag aan het hof weergeeft.

5.14    Het hof legt de deken de volgende vragen voor:

    * wilt u bij verweerder de processen-verbaal van de getuigenverhoren bij het gerechtshof Den Bosch opvragen en de verdere processtukken die u nodig hebt om u een beeld te vormen van de situatie? Daaronder in elk geval het arrest van 10 november 2015 met de voorafgaande tussenarrest(en) en het vonnis van de kantonrechter, waarvan beroep.

    * wilt u bij verweerder of bij de betrokken griffies de processen-verbaal opvragen van de zitting bij de raad van discipline, die geleid heeft tot de uitspraak van de raad van 8 oktober 2012 (M44-2012), en bij het hof van de zitting van 31 mei 2013, die geleid heeft tot de uitspraak van het hof van 16 augustus 2013 (6604)?

    * wilt u aan de hand van deze stukken gedetailleerd met verweerder bespreken, mede aan de hand van de (andersluidende) getuigenverklaring van G en de andere schriftelijke verklaringen, hoe zijn getuigenverklaring tot stand is gekomen, wat precies zijn contacten met M zijn geweest en wanneer die hebben plaatsgevonden ?  

    * indien u dat nodig of gewenst acht kunt u ook (de gemachtigde van) klagers voor een gesprek oproepen, of anderszins onderzoek doen waar u dat wenselijk acht.

    * wilt u het hof per brief van uw bevindingen op de hoogte stellen op zodanige wijze dat enig verschoningsrecht of andere rechten die verweerder zouden toekomen, niet worden geschonden?

5.15    Het hof overweegt ten overvloede dat verweerder gehouden is volledige medewerking te verlenen aan dit onderzoek. Dat vloeit voort uit de toezichthoudende rol van de deken, zoals geregeld in artikel 45a van de Advocatenwet (vgl. HvD 19 juni 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:221). Bij gebreke van zodanige medewerking kan het hof daaraan de gevolgen kunnen verbinden die het geraden acht.  

5.16    In afwachting van het verslag van de deken zal het hof de zaak voor onbepaalde tijd aanhouden, met verzoek aan de deken om vóór 1 april 2018 aan het hof bericht te zenden over de voortgang van het onderzoek.

5.17    Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

heropent het onderzoek;

verzoekt de deken van de Orde van Advocaten Limburg om een nader onderzoek in te stellen als bedoeld in r.o. 5.13 en het hof vóór 1 april 2018 bericht te geven van de voortgang daarvan;

houdt de verdere behandeling van de zaak en iedere verdere beslissing voor onbepaalde tijd aan.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. A.B.A.P.M. Ficq, G.J. Visser, R.H. Broekhuijsen en V. Wolting, in tegenwoordigheid van mr. B.P.L. de Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2018.

griffier    voorzitter     

De beslissing is verzonden op  5 februari 2018.