ECLI:NL:TADRARL:2018:134 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-685

ECLI: ECLI:NL:TADRARL:2018:134
Datum uitspraak: 11-06-2018
Datum publicatie: 18-06-2018
Zaaknummer(s): 17-685
Onderwerp: Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
Beslissingen: Voorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie: Klagers verwijten verweerder dat hij op zijn H2-formulier aan het gerechtshof mededelingen heeft gedaan, waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist waren, waardoor het verzoek van klagers om spoedappel te mogen instellen, is afgewezen. Volgens de raad is met de door verweerder gebruikte bewoordingen sprake geweest van een misleidende formulering richting het gerechtshof, waardoor klagers onnodig in hun belangen zijn geschaad. Beroep van verweerder op overmacht gaat niet op. Voorwaardelijke schorsing voor drie maanden, mede vanwege bekendheid van de raad met acht gelijktijdig lopende klachtzaken jegens deze verweerder met hetzelfde patroon, waarvan 7 eveneens op 11 juni 2018 (grotendeels) gegrond zijn geoordeeld.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 11 juni 2018

in de zaak 17-685

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 9 maart 2017 heeft de gemachtigde van klagers bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 9 augustus 2017 met kenmerk 2017 KNN045, door de raad ontvangen op 10 augustus 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 5 februari 2018 in aanwezigheid van de heer [naam], bestuurder van klagers, daarin bijgestaan door de gemachtigde van klagers, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Klagers, twee vennootschappen naar Belgisch recht, zijn verwikkeld in een juridisch geschil met mevrouw V betreffende de nakoming van twee koopovereenkomsten aangaande het maken van (paarden) embryo combinaties. Klagers zijn in dit geschil bijgestaan door hun gemachtigde, terwijl verweerder de belangen van mevrouw V heeft behartigd.

2.3    Klagers hebben bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant een kortgedingprocedure tegen de cliënte van verweerder gevoerd. Bij uitvoerbaar bij voorraad bepaald vonnis van 21 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter aan de cliënte van verweerder, onder meer, drie geboden opgelegd, zonder dat daaraan dwangsommen zijn verbonden.

2.4    Tegen dit vonnis heeft verweerder op 10 augustus 2016 namens zijn cliënte hoger beroep ingesteld.

2.5    De gemachtigde van klagers heeft op 17 augustus 2016 een dagvaarding in spoedappel aan de cliënte van verweerder laten betekenen tegen het vonnis van 21 juli 2016. Op het H1-formulier voor het aanbrengen van een nieuwe zaak bij het gerechtshof heeft de gemachtigde van klagers het zeer spoedeisende karakter daarbij als volgt toegelicht:

“Enerzijds geldt dat appellanten reeds in 2014 in het kader van de met geïntimeerde gesloten overeenkomsten bedragen van € 15.000,- en € 75.000,- upfront aan haar hebben voldaan en appellanten nog steeds niet in het bezit zijn van de door hen gekochte embryo’s laat staan van levende veulens. Verder beschikken appellanten voor wat betreft de door de Voorzieningenrechter lastens geïntimeerde uitgesproken geboden tot nakoming van de overeenkomsten slechts over een “papieren tijger” nu hij daaraan geen dwangsommen heeft gekoppeld, is geïntimeerde tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan en is zij tot op heden niet in contact getreden met de appellanten om onverlet dit hoger beroep afspraken te maken over de nakoming van het vonnis.”

2.6    Verweerder heeft namens zijn cliënte op 29 augustus 2016, middels indiening van een H2 formulier, bij het gerechtshof bezwaar gemaakt tegen de behandeling van het appel van klagers als spoedappel, en heeft dat als volgt toegelicht:

“ Hiertoe bestaan namelijk geen gronden. Geïntimeerde had reeds zelf ook hoger beroep ingesteld. Het lag dan ook in de reden om incidenteel appel in te stellen. Daarbij heeft geïntimeerde reeds uitvoering gegeven aan het kort geding vonnis in eerste aanleg. Van enig spoedeisend belang zijdens appellanten is niet gebleken. Geïntimeerde heeft wel degelijk geleverd. De toelichting op het H1 formulier is onwaar.”

2.7    Het verzoek van klagers om het spoedappel is op 30 augustus 2016 door het gerechtshof geweigerd omdat de argumenten van klagers daartoe onvoldoende waren.

2.8    Op 30 september 2016 hebben klagers de cliënte van verweerder opnieuw in kort geding gedagvaard, waarbij zij opnieuw nakoming van de met de cliënte gesloten overeenkomsten hebben gevorderd zulks op straffe van een dwangsom. Blijkens zijn pleitnota van de zitting van 27 oktober 2016 heeft verweerder onder meer betoogd:

“26. Uit geen enkele omstandigheid blijkt dat [cliënte] niet voornemens is om haar verbintenissen, voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten na te komen. Weliswaar dient de combinatie embryo (…) nog gemaakt te worden en zal [cliënte] ter zake de gerechtelijke uitspraak eerbiedigen (…). Een merrie is geen machine en kan niet gelijktijdig tal van combinaties produceren. (…).”

2.9    Bij vonnis in kort geding van 10 november 2016 heeft de voorzieningenrechter ter zake de twee nog te leveren embryo’s van [C] bepaald dat het daartoe strekkende gebod, zoals bepaald onder 4.2 in het kortgedingvonnis van 21 juli 2016, onverkort door de cliënte van verweerder moet worden nageleefd zodra de vastgestelde belemmeringen bij de merrie zijn opgeheven en is de tweede vordering van klagers toegewezen, maar zonder oplegging van een dwangsom wegens de toezegging van de cliënte van verweerder om uitvoering te zullen geven aan het gelijkluidende gebod in het kortgedingvonnis van 21 juli 2016 onder 4.3.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

het doen van mededelingen aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op zijn H2-formulier van 29 augustus 2016, terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist waren, waardoor klagers in hun belangen zijn geschaad.

Toelichting:

Ter onderbouwing van hun klacht stellen klagers dat de mededelingen van verweerder tijdens de tweede kortgedingzitting op 27 oktober 2016, weergegeven onder 2.8 hiervoor, in strijd waren met de eerdere mededeling van verweerder op zijn H2-formulier aan het gerechtshof van 29 augustus 2016 dat zijn cliënte toen reeds uitvoering had gegeven aan het kortgedingvonnis van 21 juli 2016. Volgens klagers blijkt hieruit dat verweerder het gerechtshof in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd en dat hij daarvan op de hoogte was, althans behoorde te zijn. Als gevolg van de onjuiste mededeling van verweerder heeft het hof besloten het hoger beroep van klagers niet als spoedappel te behandelen met negatieve gevolgen voor klagers.

4    VERWEER

4.1    Verweerder betwist dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klagers heeft gehandeld. Dat het gerechtshof het verzoek om het appel van klagers als spoedappel heeft afgewezen, kan hem niet worden tegengeworpen en gebeurt in de praktijk vaak. Met het indienen van een H2-formulier op 29 augustus 2016 heeft hij namens zijn cliënte bezwaar gemaakt tegen de behandeling van het appel van klagers als spoedappel en dat bezwaar nader toegelicht. Volgens haar zeggen had zijn cliënte geleverd aan klagers en was zij de met klagers overeengekomen afspraken nagekomen. Voor de leveringen die niet hebben plaatsgehad, gold een door de voorzieningenrechter in het kort geding gehonoreerd beroep op overmacht van zijn cliënte. Verweerder stelt dat hij op de juistheid van de informatie van zijn cliënte mocht vertrouwen zodat van misleiding van het gerechtshof geen sprake is geweest.

5    BEOORDELING

5.1    Allereerst stelt de raad vast dat het gaat om het handelen van de advocaat van de wederpartij van klagers. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden ingeperkt indien de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat ze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat deze cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De raad zal het optreden van verweerder derhalve aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

5.2    Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij zeer uitvoerig door zijn cliënte was geïnformeerd dat en op welke manier zij druk bezig was met de uitvoering van de haar opgelegde geboden in het kortgedingvonnis van 21 juli 2016. Die informatie heeft hij vervolgens op het gewraakte H2-formulier voor het gerechtshof gezet, weliswaar erg beknopt geformuleerd, maar niet misleidend voor het gerechtshof, aldus verweerder ter zitting.  

5.3    De raad volgt verweerder niet in zijn verweer. Naar het oordeel van de raad had verweerder uit hetgeen zijn cliënte hem had verteld, moeten afleiden dat zijn cliënte wel druk doende was om haar opgelegde geboden jegens klagers na te komen, maar dat dat nog niet volledig was gebeurd. Met de door verweerder gebruikte bewoordingen op het H2-formulier, waarin hij uitdrukkelijk vermeldt dat zijn cliënte reeds uitvoering heeft gegeven aan het kortgedingvonnis van 21 juli 2016 en zij wel degelijk heeft geleverd aan klagers, is dan ook sprake geweest van een misleidende formulering richting het gerechtshof. Verweerder heeft ter zitting van de raad ook erkend dat de opmerking op het formulier wat kort door de bocht was en hij het beter had kunnen formuleren. Daarbij komt dat hij daarmee het risico in het leven heeft geroepen dat op grond van deze informatie het gerechtshof zijn oordeel over het verzoek van klagers om hun appel als een spoedappel te behandelen (mede) zou laten bepalen, en gelet op de gedane mededeling mogelijk zou afwijzen, waardoor klagers onnodig in hun belangen zijn geschaad. Dat dit niet expliciet door het gerechtshof tot uitdrukking is gebracht op het roljournaal als beslissing van de rolraadsheer staat hieraan niet in de weg, nu deze beslissingen doorgaans onder tijdsdruk moeten worden genomen en dan ook slechts summierlijk plegen te worden gemotiveerd. Dat ten aanzien van een ziek paard de tenuitvoerlegging door zijn cliënte deels niet mogelijk was, zoals verweerder nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel van de raad. Dit beroep op overmacht van de cliënte van verweerder ziet immers alleen op de toerekenbaarheid van het niet ten uitvoer leggen van de overeenkomsten met klagers, niet op het feit zelf.

5.4    Met vorenstaande handelwijze heeft verweerder in strijd gehandeld met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt en daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld jegens klagers. Daarmee oordeelt de raad de klacht van klagers dan ook gegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Uit het voorgaande volgt dat de klacht grotendeels gegrond is. De raad stelt vast dat  deze klacht niet op zichzelf staat. De raad is ermee bekend dat gelijktijdig ook klachten van klagers in de zaken 17-248, 17-594, 17-682, 17-683, 17-684, 17-686, 17 687en 17 688 tegen verweerder bij deze raad aanhangig zijn. Op al deze klachten wordt ook heden beslist. Met uitzondering van klachtzaak 17-684 heeft de raad de andere acht klachten (grotendeels) gegrond verklaard.

6.2    Uit alle acht gegronde klachtzaken rijst onder meer het beeld op dat verweerder in elk geval vanaf 2015 structureel niet of niet tijdig (proces)stukken aan de wederpartij stuurt, hij zich daarbij verschuilt achter een vergissing van een medewerker, dat hij zich soms in processtukken of tijdens zittingen in strijd met de waarheid uitlaat en zich niet erg welwillend opstelt ten opzichte van collega-advocaten.

6.3    Het is de raad ook opgevallen dat verweerder gemaakte fouten soms wel erkent, maar dat hij zich niet daarbij bewust toont van zijn eigen verantwoordelijkheid daarin door daarvoor een externe rechtvaardiging te zoeken. Gelet op deze houding van verweerder in de acht gegronde klachtzaken, is de raad bezorgd of verweerder zijn laakbare handelwijze jegens advocaten en jegens wederpartijen in de toekomst zodanig zal veranderen dat hij de zich zal gedragen zoals van een behoorlijk advocaat verwacht mag worden. Voor zover de kantoororganisatie (mede) debet zou zijn geweest aan een aantal problemen, dient  verweerder zijn kantoororganisatie daarop zodanig aan te passen, dat problemen van deze aard zich in de toekomst niet meer zullen voordoen.

6.4    Het is de raad ook opgevallen dat verweerder gemaakte fouten soms wel erkent, maar dat hij zich niet daarbij bewust toont van zijn eigen verantwoordelijkheid daarin door daarvoor een externe rechtvaardiging te zoeken. Gelet op deze houding van verweerder in de acht gegronde klachtzaken, is de raad bezorgd of verweerder zijn laakbare handelwijze jegens advocaten en jegens wederpartijen in de toekomst zodanig zal veranderen dat hij zich zal gedragen zoals van een behoorlijk advocaat verwacht mag worden. Voor zover de kantoororganisatie (mede) debet zou zijn geweest aan een aantal problemen, heeft verweerder tevens de gelegenheid zijn kantoororganisatie daarop zodanig aan te passen, dat problemen van deze aard zich in de toekomst niet meer zullen voordoen.

6.5    Gelet op het voorgaande heeft de raad besloten om in deze klachtzaak, alsmede in de zeven hiervoor genoemde gegrond verklaarde klachtzaken, aan verweerder een voorwaardelijke schorsing in de praktijkuitoefening voor de duur van drie maanden op te leggen met een proeftijd van twee jaar. In die proeftijd kan verweerder laten zien dat hij zich aan de ook voor hem geldende (gedrags)regels houdt.

6.6    Mocht verweerder zich in de proeftijd schuldig maken aan schending van artikel 46 van de Advocatenwet, dan kan door de raad tot tenuitvoerlegging van de aan verweerder opgelegde maatregel worden besloten. Deze raad heeft op dit moment voor ogen dat bij een eventuele tenuitvoerlegging slechts eenmaal de voorwaardelijke schorsing van drie maanden in dat geval jegens verweerder ten uitvoer wordt gelegd en niet (maximaal) achtmaal achter elkaar, bijzondere omstandigheden daargelaten.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, dient verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van € 50,00 aan hen te vergoeden.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a)     € 50,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klagers,

b)    € 1.000,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3    Verweerder dient het bedrag van € 50,00 aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan (de bestuurder van) klagers. Daartoe geven klagers tijdig het rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4    Verweerder dient het bedrag van € 1.000,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 17-685.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht gegrond;

-    legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van drie maanden, een en ander zoals hiervoor onder 6. is overwogen;

-    bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de navolgende algemene voorwaarde niet heeft nageleefd;

-     stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

-    stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan (de bestuurder van) klagers, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4;

-    bepaalt dat de in artikel 8a, derde lid, van de Advocatenwet bedoelde termijn wordt verkort tot twee jaar.

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. A.D.G. Bakker, H.J.P. Robers, B.E.J.M. Tomlow, P.P. Verdoorn, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2018.

Griffier                                                                   Voorzitter

Verzonden d.d. 11 juni 2018.