ECLI:NL:TADRAMS:2018:57 Raad van Discipline Amsterdam 17-883/A/A

ECLI: ECLI:NL:TADRAMS:2018:57
Datum uitspraak: 13-03-2018
Datum publicatie: 06-04-2018
Zaaknummer(s): 17-883/A/A
Onderwerp:
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Beleidsvrijheid
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen: Berisping
Inhoudsindicatie: Niet is komen vast te staan dat verweerder toestemming van klaagster had om voor haar op te treden. Voorts is niet gebleken dat verweerder klaagster op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de zaak. Verweerder heeft daarnaast in strijd gehandeld met Gedragsregel 7 lid 4. Klacht vrijwel helemaal gegrond. Berisping en proceskostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 13 maart 2018

in de zaak 17-883/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster 

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 21 juni 2017 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 26 oktober 2017 met kenmerk 4017-0412, door de raad ontvangen op 30 oktober 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 30 januari 2018 in aanwezigheid van klaagster, vergezeld van de heer P. Kievit, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 8 van de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 De heer B is enig aandeelhouder en bestuurder van B CS B.V., een trustkantoor (hierna: het trustkantoor). Klaagster is de (ex-)echtgenote van de heer B.

De zaak Folly

2.2 Het trustkantoor is in opdracht van de groot-aandeelhouder van Kimnet Holding B.V. (hierna: Kimnet) vanaf 2013 directie gaan voeren over Kimnet. Klaagster is daarbij aangesteld als bestuurder. Kimnet is op 12 januari 2016 failliet verklaard.

2.3 Folly Group Corp. (hierna: Folly), een voormalige klant van het trustkantoor, heeft op 17 februari 2016 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen het trustkantoor, de heer B, een vennootschap van de heer B (B B.V.) en klaagster in haar hoedanigheid van bestuurder van Kimnet. Folly stelt zich in die procedure kort gezegd op het standpunt dat er gelden van haar zijn weggesluisd via Kimnet.

2.4 De kantoorgenoot van verweerder, mr. H.D., heeft klaagster en de heer B bijgestaan in een gesprek met de curator in het faillissement van Kimnet op 3 maart 2016.

2.5 Mr. H.D. heeft zich op 16 maart 2016 als advocaat van het trustkantoor, de heer B, B B.V. en klaagster gesteld in de hiervoor in 2.3 genoemde bodem-procedure.

2.6 Verweerder heeft namens het trustkantoor en de heer B en klaagster in privé een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt en opheffing van de door Folly gelegde beslagen gevorderd. Op 12 mei 2016 heeft de kortgedingzitting plaatsgevonden. Klaagster, de heer B, verweerder en mr. H.D. waren bij die zitting aanwezig. Bij vonnis van 27 mei 2016 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

2.7 Op 1 juni 2016 heeft klaagster telefonisch contact opgenomen met het kantoor van verweerder. Zij heeft toen met mr. H.D. gesproken en hem onder meer verteld dat zij en de heer B willen scheiden. Naar aanleiding van het telefoongesprek heeft mr. H.D. klaagster bij e-mail van 1 juni 2016 onder meer geschreven:

“Bedankt dat je ons belde heden.

Jij wilt graag ook jouw commentaar geven in de zaken tegen Folly.

Dat kan uiteraard. Zend het s.v.p. per email aan ons dan zullen wij dat verwerken in de stukken.

Wij vernemen graag tijdig van jullie of jullie wel of niet in spoedappel gaan.”

2.8 Op 7 september 2016 heeft klaagster verweerder gevraagd naar de stukken inzake Folly-Kimnet. Op 9 september 2016 heeft mr. H.D. klaagster een uitdraai van het roljournaal en de conclusie van antwoord met producties toegestuurd.

2.9 Op 28 september 2016 heeft mr. H.D. zich als advocaat aan de bodemzaak onttrokken.

2.10 Bij brief van 3 april 2017 heeft klaagster verweerder gevraagd om alle correspondentie met de advocaat van Folly aan haar toe te sturen.

De zaak Completor

2.11 Klaagster is bestuurder van Stichting Completor. Stichting Completor houdt de aandelen van Completor B.V., welke vennootschap haar personeel tegen vergoeding ter beschikking stelde van B B.V., van welke vennootschap de heer B bestuurder is. Klaagster is bestuurder van Completor B.V. Klaagster is daarnaast bestuurder van diverse andere stichtingen en B.V.’s. Vanwege ernstige meningsverschillen hebben klaagster en de heer B besloten ook zakelijk uit elkaar te gaan. In dat kader heeft verweerder, als advocaat van de heer B en B B.V., in juli 2016 een vaststellings- en een afvloeiings-overeenkomst opgesteld. Klaagster heeft de overeenkomsten uiteindelijk niet ondertekend.

2.12 Bij brief van 29 juli 2016 heeft verweerder namens B B.V. klaagster, in haar hoedanigheid van bestuurder van Completor B.V., onder meer het volgende meegedeeld:

“Uit hoofde van de samenwerking tussen de bedrijven [Completor B.V.] (…) en cliënte, sinds 2008, heeft cliënte op uw verzoek tot en met juni 2016 in goed vertrouwen de navolgende bedragen ad in totaal EUR 659.140 gecrediteerd op de rekening van [Completor B.V.]. Daarvan is door [Completor B.V.] EUR 326.700 gefactureerd, dus is per saldo EUR 332.440 als voorschot betaald. (…)

Op 7 juli 2016 is cliënte gebleken dat de directie van [Completor B.V.] eenvoudig ineens is weggelopen en sindsdien onbereikbaar is voor het personeel van [Completor B.V.], en dat hun salaris over de maand juli 2016 niet uitbetaald is, terwijl cliënte ruim 6 maanden vooruitbetaalt hiervoor.

Cliënte acht dit onbestaanbaar gezien de daarvoor verstrekte voorschotten ad EUR 332.440.

(…)

Cliënt heeft derhalve gerechtvaardigd nul vertrouwen meer in de samenwerking met [Completor B.V.], welke zij door de grove wanprestatie van [Completor B.V.] ontbonden acht. De samenwerking wordt voor zoveel nodig hierbij met onmiddellijke ingang wegens dringende redenen opgezegd per direct, althans tegen de eerst mogelijke datum.

Voorts maakt cliënte hierbij uiteraard ook aanspraak op het eerder gecrediteerde totale voorschotbedrag ad EUR 332.440 (…)”

2.13 Bij e-mail van 8 augustus 2016 aan de advocaat van klaagster heeft verweerder meegedeeld dat hij optreedt als advocaat van het trustkantoor en de heer B, alsook van de personeelsleden van Completor B.V., en heeft hij klaagster gesommeerd zich te onthouden van verder direct contact met zijn cliënten.

2.14 Verweerder heeft zijn werkzaamheden op 17 augustus 2016 neergelegd.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) zonder toestemming van klaagster voor klaagster is opgetreden in een procedure die een ex-klant van de heer B tegen klaagster en de heer B had aangespannen;

b) klaagster niet op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de procedure en niet rechtstreeks met haar heeft gecommuniceerd;

c) niet alle correspondentie rondom de procedure aan klaagster heeft gestuurd en haar identiteit heeft misbruikt;

d) in een andere procedure namens onder meer de heer B is opgetreden tegen klaagster.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

Ad klachtonderdelen a), b) en c)

5.1 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zien op zowel de kortgedingprocedure als de bodemprocedure in de zaak Folly. Verweerder betwist echter dat hij voor klaagster is opgetreden in de bodemprocedure; volgens verweerder heeft niet hij, maar mr. H.D. die procedure gedaan.

5.2 De raad overweegt als volgt. Vast staat dat verweerder voor klaagster is opgetreden in de kortgedingprocedure. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, blijkt uit het klachtdossier niet dat de werkzaamheden van verweerder in de zaak Folly zich hebben beperkt tot die procedure. Uit het klachtdossier en het verhandelde ter zitting blijkt juist dat verweerder en mr. H.D. de zaak Folly (kortgeding- en bodemprocedure) gezamenlijk hebben gedaan. De raad verwijst hierbij naar de e-mail van mr. H.D. aan klaagster van 1 juni 2016 (zie hiervoor, 2.7), waarin mr. H.D. heeft geschreven: “Bedankt dat je ons belde heden. Jij wilt graag ook jouw commentaar geven in de zaken tegen Folly. Dat kan uiteraard. Zend het s.v.p. per email aan ons dan zullen wij het verwerken in de stukken. Wij vernemen graag tijdig van jullie of jullie wel of niet in spoedappel gaan” (onderstrepingen rvd) en naar de door verweerder als productie 19 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen mr. H.D. en de advocaat van Folly, waarbij verweerder steevast in de cc is opgenomen. Tussen die e-mailcorrespondentie bevindt zich ook een e-mail van verweerder aan de advocaat van Folly van 18 augustus 2016, waarin hij geen uitstel geeft voor antwoord in het incident. De raad gaat er bij de beoordeling van de klachtonderdelen dan ook vanuit dat verweerder ook voor klaagster is opgetreden in de bodemprocedure. Dat mr. H.D. in het roljournaal als (proces)advocaat van klaagster staat vermeld, doet hier niet aan af. Dit betekent immers niet dat verweerder klaagster niet ook kan hebben bijgestaan in de bodemprocedure.

5.3 De raad stelt bij de beoordeling voorop dat een advocaat gehouden is een hem verleende opdracht, alsmede de daarvoor geldende voorwaarden schriftelijk te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op hem te rusten. Voorts mag van een advocaat verwacht worden dat hij zijn cliënt op de hoogte houdt van zijn werkzaamheden ten behoeve van die cliënt.

5.4 Klaagster verwijt verweerder allereerst dat hij zonder haar toestemming voor haar is opgetreden in de zaak Folly. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij geen aparte opdrachtbevestiging aan klaagster heeft gestuurd, maar dat zij er wel van op de hoogte was dat hij ook voor haar optrad, aangezien zij aanwezig was bij het gesprek met de curator en bij de kortgedingzitting op 12 mei 2016. De raad is echter van oordeel dat dit onvoldoende is om aan te nemen dat klaagster verweerder toestemming heeft gegeven om ook voor haar in privé op te treden in de zaak Folly. Bovendien was de bodemprocedure in de zaak Folly ten tijde van de zitting van 12 mei 2016 (en overigens ook ten tijde van het gesprek met de curator) al aangevangen. Nu verweerder geen andere stukken heeft overgelegd waaruit de toestemming van klaagster blijkt, is niet komen vast te staan dat verweerder toestemming had van klaagster om voor haar op te treden in de zaak Folly. Klachtonderdeel a) is derhalve gegrond.

5.5 Uit het klachtdossier blijkt voorts niet dat verweerder klaagster op de hoogte heeft gehouden van het verloop van de zaak noch dat hij rechtstreeks met haar heeft gecommuniceerd en alle correspondentie rondom de zaak aan haar heeft gestuurd. Dat had wel van verweerder mogen worden verwacht. Mr. H.D. heeft klaagster pas op 9 september 2016 enkele stukken (het roljournaal en de conclusie van antwoord) toegestuurd, nadat zij daar zelf om had gevraagd. Dat verweerder de heer B wel op de hoogte zou hebben gehouden van het verloop van de zaak en alle correspondentie aan mr. B zou hebben gestuurd doet aan het voorgaande niet af. Klachtonderdelen b) en c) zijn in zoverre dan ook gegrond. Dat verweerder de identiteit van klaagster zou hebben misbruikt, is de raad niet gebleken, zodat klachtonderdeel c) voor het overige ongegrond is.

Ad klachtonderdeel d)

5.6 Dit klachtonderdeel ziet, zo begrijpt de raad, op de sommatiebrief van verweerder aan klaagster van 29 juli 2016 (zie hiervoor, 2.12) en de e-mail van verweerder aan de advocaat van klaagster van 8 augustus 2016 (zie hiervoor, 2.13). Volgens klaagster is er sprake van belangenverstrengeling doordat verweerder eerst voor haar optrad en vervolgens tegen haar is gaan optreden.

5.7 De raad stelt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel voorop dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of een kantoorgenoot van hem. Dit volgt uit Gedragsregel 7 lid 4. De advocaat dient zich niet in een situatie te begeven dat hij in een belangenconflict met zijn cliënt geraakt, terwijl voorts de cliënt erop moet kunnen vertrouwen dat vertrouwelijke informatie niet tegen hem kan worden gebruikt.

5.8 Deze uitgangspunten leiden slechts uitzondering indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in Gedragsregel 7 lid 5 òf indien beide partijen overeenkomstig Gedragsregel 7 lid 6 op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf hebben ingestemd met het optreden namens één van beide partijen tegen de andere partij. Dat van de situatie zoals omschreven in Gedragsregel 7 lid 6 sprake is, heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. Dat klaagster ermee akkoord was dat verweerder namens de heer B en B B.V. een vaststellings- en afvloeiingsovereenkomst zou opstellen teneinde de zakelijke relatie met klaagster te ontbinden, betekent niet dat klaagster er ook mee akkoord was dat verweerder voor B B.V., het trustkantoor, de heer B en het personeel van Completor B.V. zou optreden tegen klaagster. De raad dient dan ook te beoordelen of is voldaan aan de in Gedragsregel 7 lid 5 genoemde voorwaarden.

5.9 De eerste voorwaarde van Gedragsregel 7 lid 5 houdt in dat de advocaat van het bepaalde in Gedragsregel 7 lid 4 alleen kan afwijken, indien de aan de advocaat toevertrouwde belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of de bestaande cliënt werd bijgestaan door de advocaat, de aan de advocaat toevertrouwde belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is.

5.10 Zoals hiervoor is overwogen heeft verweerder klaagster bijgestaan in de zaak Folly. Verweerder heeft in de zaak Folly naast klaagster ook het trustkantoor, de heer B en (in de bodemprocedure) B. B.V. bijgestaan. In de zaak Folly speelde, zo blijkt uit het vonnis van de voorzieningenrechter, ook Completor B.V. een rol. Verweerder is, toen de zaak Folly nog liep en hij dus nog steeds de belangen van klaagster behartigde, tegen klaagster in haar hoedanigheid van bestuurder van Completor B.V. opgetreden namens B B.V., het trustkantoor, de heer B en het personeel van Completor B.V. Verweerder heeft klaagster immers namens deze partijen sommatiebrieven gestuurd. Anders dan verweerder betoogt, is de raad van oordeel dat er een terzake doend verband is tussen beide geschillen. Beide geschillen hebben betrekking op de (financiële) bedrijfsbelangen van het concern waarvan de heer B direct of indirect eigenaar en bestuurder is en omdat klaagster niet alleen zijn echtgenote was maar ook bestuurder van (tenminste) een betrokken bedrijf was ook zij daarbij betrokken. De geschillen tussen klaagster en de heer B hadden (mede) betrekking op deze belangen. Hetzelfde geldt voor de zaak van het personeel van Completor B.V. tegen klaagster waarvan verweerder ter zitting ook heeft erkend dat deze uit de koker kwam van de heer B. Aan de voorwaarde van Gedragsregel 7 lid 5 sub 1 wordt aldus niet voldaan.

5.11 Nu reeds aan de eerste voorwaarde van gedragsregel 7 lid 5 niet is voldaan kunnen de overige (cumulatieve) voorwaarden onbesproken blijven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook klachtonderdeel d) gegrond is.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zonder toestemming voor klaagster op te treden in de zaak Folly, door haar niet op de hoogte te houden van het verloop van de zaak, door niet rechtstreeks met haar te communiceren en door niet alle correspondentie in de zaak aan haar te sturen. Verweerder heeft tevens tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door in strijd met Gedragsregel 7 tegen klaagster op te treden. Ter zitting van de raad heeft verweerder geen enkel inzicht getoond in zijn eigen handelen. Ondanks dat aan verweerder niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd, acht de raad gelet op alle omstandigheden de maatregel van berisping passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klager aan verweerder opgegeven rekeningnummer.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a), b), c), voor zover dat klachtonderdeel ziet op het niet toesturen van de correspondentie door verweerder aan klaagster, en d) gegrond;

- verklaart klachtonderdeel c) voor het overige ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van EUR 50 aan klaagster, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.2 bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.3 bepaald.

Aldus beslist door mr. C.L.J.M. de Waal, voorzitter, mrs. J.M. van de Laar en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2018.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 13 maart 2018 verzonden.