ECLI:NL:TADRAMS:2018:27 Raad van Discipline Amsterdam 17-837/A/A

ECLI: ECLI:NL:TADRAMS:2018:27
Datum uitspraak: 30-01-2018
Datum publicatie: 15-02-2018
Zaaknummer(s): 17-837/A/A
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Grievende uitlatingen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen: Waarschuwing
Inhoudsindicatie: Klacht over advocaat wederpartij deels gegrond. Verweerder heeft zich in de dagvaarding onnodig grievend over de wederpartij uit te laten door gebruik te maken van zeer persoonlijke brieven met gevoelige inhoud om daaraan vervolgens vergaande conclusies te verbinden betreffende de relatie tussen klager en zijn ouders. Waarschuwing en kostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 30 januari 2018

in de zaak 17-837/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 2 maart 2017 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 19 oktober 2017 met kenmerk 4017-0159, door de raad ontvangen op 19 oktober 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 19 december 2017 in aanwezigheid van klager, vergezeld door zijn echtgenote, en verweerder, vergezeld door de heer A.V. ter Stege. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.2 genoemde brief van de deken met bijlagen 1 tot en met 24.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Klager heeft in 1990 een bedrag van NLG 15.000 van zijn vader geleend. Op 27 december 1996 heeft de vader klager in een brief laten weten dat de schuld nog NLG 9.000 bedroeg, met het verzoek het restant af te lossen.

2.2 Op 23 november 2014 is de vader van klager overleden. De moeder van klager was reeds in 2009 overleden. De erfgenamen zijn twee neven (de zonen van een overleden broer van klager), zus F., broer A. (hierna de broer) en klager. De vader heeft de broer tot executeur van zijn nalatenschap benoemd. De broer heeft de benoeming tot executeur van de nalatenschap van de vader aanvaard.

2.3 De broer heeft bij brief van 10 februari 2015 klager bericht dat hij de brief van 27 december 1996 in de boedel had aangetroffen, en dat hij graag van klager wilde vernemen of het in 1996 resterende leningsbedrag van NLG 9.000 ooit aan de vader terug is betaald. Klager heeft op 15 maart 2015 een brief aan zijn broer gestuurd waarin hij stelt dat de schuld in januari 1997 is afgelost en dat de aflossing uit de jaarstukken van vader uit 1996/1997 blijkt. Klager heeft in de brief de broer gevraagd om de jaarstukken bij het accountantskantoor van de vader op te vragen. Op 7 september 2015 heeft de broer klager wederom gevraagd bewijs te overleggen van voldoening van de schuld.

2.4 Op 30 mei 2016 is de broer in zijn hoedanigheid als executeur bij dagvaarding een procedure tegen klager begonnen waarin betaling van de vermeende schuld werd gevorderd. Verweerder heeft de broer in deze zaak als advocaat bijgestaan.

2.5 In de dagvaarding wordt aan de hand van een brief van de moeder van klager aan klager en zijn echtgenote over de begrafenis van hun overleden kind het standpunt onderbouwd dat klager en zijn ouders gebrouilleerd zouden zijn.

2.6 Op 1 juli 2016 heeft de advocaat van klager een brief aan verweerder gestuurd waarin hij laat weten dat klager heeft getracht om de jaarstukken 1996/1997 zelf op te vragen bij het accountantskantoor van de vader, maar dat het accountantskantoor heeft laten weten dat deze stukken alleen aan de executeur worden verstrekt. De advocaat verzoekt verweerder om ervoor te zorgen dat zijn cliënt de stukken opvraagt en deze aan klager verstrekt. Op 22 en 29 september 2016 doet de advocaat van klager wederom hetzelfde verzoek.

2.7 Op 28 juli 2016 heeft klager een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld tot verkrijging van de jaarstukken.

2.8 Klager is samen met zijn neven een verzoekschriftprocedure gestart om de broer als executeur van de nalatenschap van vader te ontslaan. Op 12 december 2016 heeft de kantonrechter de broer als executeur ontslagen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij in 2015 is opgetreden als advocaat voor alle erfgenamen (waaronder klager) en in 2016 de wederpartij van klager (de broer in hoedanigheid van executeur) heeft bijgestaan;

b) hij niet heeft onderzocht of zijn cliënt als executeur bevoegd was om tot invordering van een schuld over te gaan;

c) hij niet heeft onderzocht of deze geldlening niet al verjaard was en of de nalatenschap over voldoende liquide middelen beschikte om de schulden te betalen;

d) hij wist dat er geen ingebrekestelling was maar slechts een verzoek tot terugbetaling;

e) hij blijkbaar niet wist dat de wettelijke rente maar over periode van 5 jaar berekend mag worden na een ingebrekestelling en dat een verzoek tot aflossing iets anders is dan een ingebrekestelling;

f) hij had moeten weten dat zijn cliënt mogelijk maar bevoegd was tot inning van de helft van de vermeende lening. De andere helft van de vermeende lening behoorde tot de nalatenschap van moeder en daarin was de cliënt van verweerder geen executeur;

g) hij ondanks herhaalde verzoeken van de advocaat van klager de jaarverslagen 1996/1997 niet heeft opgevraagd en overhandigd;

h) hij zijn cliënt er niet op heeft gewezen dat deze een informatieplicht heeft als executeur en dat hij deze jaarverslagen moet opvragen;

i) hij een bericht van klager aan zijn broer waaruit blijkt dat klager weet dat de lening is afgelost, onvoldoende heeft gelezen of genegeerd;

j) hij niet heeft onderzocht of de meerderheid van de erfgenamen de procedure tegen klager wilde voeren;

k) hij zich uitermate grievend over klager heeft uitgelaten door in de procedure gebruik te maken van persoonlijke brieven;

l) hij een onnodige rechtszaak is begonnen op kosten van de boedel;

m) hij had moeten weten en zijn cliënt behoren te adviseren dat deze zaak bij een verdelingskwestie bij de rechtbank hoorde en niet in een afzonderlijke procedure waar extra kosten aan verbonden waren;

n) hij misbruik heeft gemaakt van het procesrecht nu hij een vordering heeft ingesteld waarbij de vordering is gebaseerd op onjuiste feiten waarbij de vorderende partij dit weet of behoort te weten en waarbij men er vanuit kan gaan dat de vordering geen kans van slagen heeft;

o) hij heeft nagelaten onnodige kosten te vermijden;

p) hij niet voor ogen heeft gehouden dat een regeling in der minne de voorkeur verdient boven een proces;

q) hij zijn verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij niet is nagekomen;

r) hij weigerde ontlastende stukken ter beschikking te stellen aan klager of zijn advocaat die zij (eerst indirect) onder beheer hadden en tot de nalatenschap behoorden.

4 BEOORDELING

4.1 Als uitgangspunt geldt dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdeel a)

4.2 Klager verwijt verweerder in dit klachtonderdeel eerst voor en later tegen klager op te hebben getreden. Het is een advocaat op grond van gedragsregel 7 in beginsel niet toegestaan tegen een voormalige cliënt op te treden. Deze regel strekt ertoe te voorkomen dat de advocaat de kans loopt in een belangenconflict te geraken. Voorkomen moet worden dat gegevens die door een cliënt ter beschikking zijn gesteld aan de (kantoorgenoten van de) advocaat, in een volgende procedure tegen hem gebruikt worden.

4.3 Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Verweerder heeft na het overlijden van de vader van klager namens de executeur een procedure tegen een derde voortgezet. Verweerders cliënt was – na het overlijden van de vader - de broer van klager in zijn hoedanigheid als executeur van de nalatenschap. Dat klager een van de erfgenamen is betekent, anders dan klager lijkt te veronderstellen, niet dat klager is aan te merken als cliënt van verweerder. Tussen klager en verweerder is dan ook geen advocaat-cliënt relatie tot stand gekomen, zodat van schending van gedragsregel 7 geen sprake kan zijn.

4.4 Op grond van het voorgaande verklaart de raad dit klachtonderdeel dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdelen b), c), d), e), f), en j)

4.5 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort samengevat verwijt klager verweerder dat hij zijn cliënt er niet van heeft weerhouden deze procedure tegen hem te starten op grond van diverse door klager aangedragen formele en inhoudelijke argumenten.

4.6 De raad overweegt dat klager verweerder in feite verwijt dat hij namens de broer een vordering heeft ingesteld die op (juridische) standpunten is gebaseerd die klager niet deelt. Die standpunten betreffen de inhoud van het civielrechtelijke geschil dat klager en zijn wederpartij verdeeld houdt. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline is het in een dergelijke situatie niet de taak van de tuchtrechter daarover een oordeel te geven; dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. De tuchtrechter toetst in dit kader slechts marginaal. Marginaal getoetst kan niet worden gezegd dat de standpunten die verweerder heeft ingenomen en waarover klager in deze klachtonderdelen klaagt, evident onjuist zijn en zodoende in strijd met hetgeen een behoorlijk handelend advocaat betaamt. Zo kan de raad niet op voorhand vaststellen dat de cliënt van verweerder als executeur niet bevoegd was om tot invordering van de schuld over te gaan of dat de vordering verjaard was. Verweerder trad op namens de executeur en hoefde niet zelfstandig te onderzoeken of alle erfgenamen het eens waren met het voeren van deze procedure. De executeur kan zich door een advocaat laten bijstaan, ongeacht -mogelijk afwijkende- standpunten van overige erfgenamen.

4.7 De raad verklaart deze klachtonderdelen dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdelen g), h), i),en r)

4.8 Deze klachtonderdelen hebben alle betrekking op het feit dat verweerder de jaarstukken niet aan klager ter beschikking heeft gesteld, waardoor de procedure voorkomen had kunnen worden.

4.9 Het is om te beginnen van belang om op te merken dat de raad slechts oordeelt over de vraag of het handelen van verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar kan worden geacht, en hierbij in beginsel niet kijkt naar het achterliggende (juridische) geschil tussen klager en zijn broer. Deze klachtonderdelen zien in de eerste plaats op de wijze van taakuitvoering van de executeur.

4.10 Verweerder heeft betwist dat hij de betreffende jaarstukken op enig moment in zijn bezit heeft gehad. De verzoeken van klager of diens advocaat tot het opvragen van de jaarstukken (welke overigens met uitzondering van de e-mail van 15 maart 2015 pas gedaan zijn nadat op 30 mei 2016 de dagvaarding werd uitgebracht) heeft verweerder aan zijn cliënt doorgeleid. Ter zitting heeft de broer dit bevestigd. Verweerder had wellicht meer initiatief kunnen en mogen tonen om te achterhalen of de jaarstukken op te vragen waren maar heeft door dit na te laten niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Het was aan de broer om de stukken op te vragen. Uit het dossier blijkt dat de broer stelt overtuigd te zijn (geweest) dat klager al over deze stukken beschikte. De advocaat mag afgaan op plausibele informatie van zijn cliënt, ook wanneer de juistheid van die stellingen in en buiten rechte door de wederpartij wordt betwist. Vaststaat dat op het moment van uitbrenging van de dagvaarding niet onomstotelijk vaststond dat de lening door klager was terugbetaald.

4.11 In dit licht verklaart de raad deze klachtonderdelen ongegrond.

Ad klachtonderdelen l), m), n) o) en p)

4.12 Deze klachtonderdelen liggen in het verlengde van de hiervoor besproken klachtonderdelen. Zij zien op het verwijt dat verweerder door het onnodig voeren van de procedure klager onnodig op kosten heeft gejaagd.

4.13 Naar het oordeel van de raad betreffen deze klachten wederom in feite het handelen van de executeur. Op grond van het dossier sluit de raad niet uit dat deze procedure en de daarmee gepaard gaande kosten vermeden hadden kunnen worden. Het is evenwel niet verweerder die heeft besloten deze procedure te starten maar zijn cliënt. Dat is niet verwijtbaar aan de advocaat, in dit geval verweerder, nu niet gebleken is dat deze beschikte over informatie waaruit evident werd dat een procedure kon en behoorde te worden vermeden. Verweerder had zoals gezegd weliswaar meer initiatief kunnen tonen om de procedure te voorkomen, maar uiteindelijk is de keuze om al dan niet te procederen aan zijn cliënt.

4.14 Wanneer de executeur van een nalatenschap kosten maakt worden deze kosten betaald uit de boedel. Indien tegen een erfgenaam van die nalatenschap wordt geprocedeerd betekent dit derhalve automatisch dat die erfgenaam een deel van de kosten draagt. Dit is niet te voorkomen. Het feit dat deze kwestie wellicht ook als onderdeel van de verdeling aan de rechtbank had kunnen worden voorgelegd, maakt dit niet anders. Wanneer er verschillende routes mogelijk zijn, is het niet tuchtrechtelijk verwijtbaar een andere route te kiezen dan klager voor ogen had. Het feit dat hier hogere kosten aan verbonden zijn doet daar niet aan af. Wederom geldt bovendien weer dat dit uiteindelijk een keuze van de cliënt is en niet van de advocaat.

4.15 Klachtonderdelen l), m), n), o) en p) zijn derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel k)

4.16 Zoals gezegd stelt de raad voorop dat aan de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Die vrijheid vindt haar begrenzing, onder meer, in de plicht van de advocaat om zich niet onnodig grievend uit te laten over de wederpartij. In een heftige strijd tussen familieleden, zoals in het onderhavige geval, past het de advocaat terughoudend te zijn bij de formulering van de standpunten van de partij en zo mogelijk escalatie te voorkomen.

4.17 Verweerder maakt in de dagvaarding gebruik van zeer persoonlijke brieven met gevoelige inhoud om daaraan vervolgens vergaande conclusies te verbinden betreffende de relatie tussen klager en zijn ouders. Een advocaat dient zich bij een onderwerp als het onderhavige van dergelijke vergaande standpunten te onthouden indien hij zich niet van de gegrondheid daarvan kan overtuigen. Gezien het bij verweerder bekende verweer van klager dat de lening was afbetaald, had hij zich van een andere en minder kwetsende stellingname kunnen en moeten bedienen om het beoogde doel te bereiken. Of een lening is afbetaald kan bijvoorbeeld aan de hand van rekeningafschriften of jaarstukken worden aangetoond. De uitlatingen over de relatie tussen klager en zijn ouders waren niet noodzakelijk. Ook in conflicten waarbij de emoties hoog oplaaien dient immers op waardige wijze en op zakelijke toon wordt gedebatteerd.

4.18 Ter zitting en uit het dossier is gebleken dat de cliënt van verweerder over enige juridische kennis beschikt en dat hij veel ‘voorwerk’ voor zijn rekening heeft genomen. Verweerder kan zich echter tegen dit klachtonderdeel niet verweren met de stelling dat hij van zijn cliënt de opdracht had gekregen deze informatie op deze manier in de dagvaarding op te nemen. Een advocaat heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid en hoeft niet blindelings zijn cliënt te volgen. De raad verwijt verweerder dan ook dat hij op dit onderdeel de regie te veel uit handen heeft gegeven.

4.19 Op grond van het voorgaande acht de raad klachtonderdeel k) gegrond.

Ad klachtonderdeel q)

4.20 Klager verwijt verweerder dat hij in de procedure heeft gesteld dat de lening niet is opgeëist doordat klagers ouders de lening vanwege de slechte verstandhouding niet durfden op te vragen.

4.21 De raad heeft hiervoor al geoordeeld dat de manier waarop dit standpunt in de dagvaarding is opgeschreven onnodig grievend is voor klager. De raad is echter niet van oordeel dat verweerder door dit standpunt wel in te nemen ook in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld. Met dit artikel wordt beoogd het achterhouden dan wel onjuist of onvolledig vermelden van voor de beslissing relevante feiten uit te bannen. Indien en voor zover in deze zaak informatie is achtergehouden valt dat de broer aan te rekenen, en niet verweerder. De raad overweegt dat zich niet het uitzonderingsgeval voordoet, dat de advocaat de juistheid van de aan hem meegedeelde feiten bij zijn cliënt had moeten verifiëren. De juistheid van die feiten was niet zodanig kennelijk onaannemelijk dat hij hierover niet op de mededelingen van zijn cliënt mocht vertrouwen.

4.22 Klachtonderdeel q) is dan ook ongegrond.

5 MAATREGEL

5.1 Verweerder heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, gehandeld zoals een advocaat niet betaamt. Uit het dossier blijkt dat verweerder onvoldoende distantie tot zijn cliënt heeft bewaard en onvoldoende de regie heeft gehad in deze zaak. Dit is tot uiting gekomen in de verweten gedraging omschreven in klachtonderdeel k). Gelet op de ernst van de gedraging en alle overige omstandigheden van het geval acht de raad de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.

6 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

6.1 Aangezien een onderdeel van de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

6.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder a, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden overgemaakt naar het daartoe tijdig door klager aan verweerder opgegeven rekeningnummer.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder, gelet op artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000. De raad bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Nederlandse Orde van Advocaten door overmaking naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel k) gegrond;

- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van EUR 50 aan klager, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.2 bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de wijze en binnen de termijn als boven onder 7.3 bepaald;

Aldus beslist door mr. C.L.J.M. de Waal, voorzitter, mrs. A. de Groot, J.M. van de Laar, leden, bijgestaan door mr. N.M.K. Damen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2018.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 30 januari 2018 verzonden.