ECLI:NL:TAHVD:2017:69 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 160250

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2017:69
Datum uitspraak:	21-04-2017
Datum publicatie:	02-05-2017
Zaaknummer(s):	160250
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	tav ko a Verweerder heeft kennelijk in overleg met zijn cliënten, de bewoners, de beleidslijn gekozen om niet (meer) in overleg te treden met klagers, maar de zaak in een procedure te laten beslechten. Voor die keuze heeft verweerder argumenten aangevoerd die voor hem en zijn cliënten van belang waren, zoals dat het geschil al jaren speelde en dat eerder overleg geëscaleerd was en niets had opgeleverd.  Naar het oordeel van het hof stond die beleidslijn verweerder en zijn cliënten vrij, ongeacht of klagers de argumenten van verweerder deelden of niet. Verweerder was derhalve niet gehouden om (opnieuw) met klagers in overleg te treden. tav ko b Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat hij, gelet op de nadelen (onder meer hoge kosten) die verbonden waren aan een arbitrale procedure, rekening is blijven houden met de mogelijkheid dat klaagster uiteindelijk toch in rechte geen beroep zou doen op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter, mede gezien de in 2012 gevoerde vergelijkbare procedure voor de kantonrechter. Naar het oordeel van het hof stond dat verweerder, ondanks de brieven van mr. R van 6 en 10 maart 2015, vrij. Voorop staat dat verweerder, reeds met het oog op de kosten, mocht menen aldus in het belang van zijn cliënten te handelen. Met het doorzetten van de procedure zijn de belangen van klaagster niet nodeloos en ontoelaatbaar geschaad. Volgt bekrachtiging van de beslissing van de raad.

Beslissing                                    

van 21 april 2017

in de zaak 160250

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

en

klager

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 30 augustus 2016, gewezen onder nummer

16-467 en aan partijen toegezonden op 30 augustus 2016, waarbij de klacht ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2016:193. 

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 27 september 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van verweerder;

-    een brief van verweerder van 1 maart 2017 met bijlage.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 6 maart 2017, waar klaagster, vertegenwoordigd door haar bestuurder klager, en klager voor zich, beiden met mr. R en verweerder met mr. K zijn verschenen. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) niet heeft gereageerd op bij herhaling gedane verzoeken van klagers om overleg;

b) een beroepsfout heeft gemaakt door een procedure bij de rechtbank aanhangig te maken, terwijl hij wist dat een arbitraal beding was overeengekomen.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Klaagster is eigenares van een bungalowpark, klager is statutair directeur. Verweerder was de advocaat van enkele bewoners van huisjes op het park. Tussen partijen bestond een geschil over de omvang van de verplichtingen van klaagster  jegens de bewoners. In de leveringsakte van de huisjes is een arbitraal beding opgenomen. In 2012 is tussen klaagster en een bewoner een procedure gevoerd voor de kantonrechter over de jaarlijkse bijdrage in relatie tot de wijze van vuilverwerking op het park.

4.2    Bij email van 22 januari 2015 heeft verweerder mr. R gevraagd – omdat hij meende dat mr. R klagers bijstond – of tussen partijen een forumkeuzebeding kon worden overeen gekomen in die zin dat de Amsterdamse kantonrechter de bevoegde rechter zou zijn. Bij email van 26 januari 2015 heeft klager gevraagd met hem en niet met mr. R te communiceren en schrijft hij verder dat hij aan de overeenkomst voldoet, dat de bewoners langs kunnen komen voor een goed gesprek, en “dat wij dit voor het kanton gerecht eruit kunnen komen”. Verweerder heeft diezelfde dag geantwoord dat hij ervan uitgaat dat mr. R niet de advocaat van klagers is en dat zij akkoord gaan met een forumkeuzebeding, “dus dat de civiel rechter bevoegd is”.

4.3    Bij email van 27 januari 2015 heeft klager aan verweerder bericht dat zij nog niet kunnen aangeven of zij wel of niet akkoord gaan met een forumkeuzebeding en nog niet kunnen aangeven dat de civiele rechter bevoegd is. Verweerder heeft daarop bij email van dezelfde dag geantwoord dat dat te onduidelijk is en dat hij concludeert dat klager niet akkoord gaat met een forumkeuzebeding. Eveneens diezelfde dag heeft klager verweerder geantwoord dat hij graag aanstuurt op een gesprek en niet meegaat in de conclusie van verweerder.

4.4    Bij email van 29 januari 2015 heeft verweerder klager bericht dat hij samenvat dat klager vooralsnog niet akkoord gaat met een forumkeuzebeding, dat mr. R niet voor klagers optreedt en dat een bespreking weinig toevoegt.

4.5    Klager heeft diezelfde dag geantwoord dat hij ervan uitgaat dat verweerder niet aan een oplossing wil meewerken, dat klagers geen uitspraak hebben gedaan en bereid zijn om een afspraak te maken. 

4.6    Op 25 februari 2015 heeft verweerder namens negen bewoners klaagster gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam tegen 11 maart 2015. Op dezelfde dag heeft hij het exploot ter kennisname aan mr. R gestuurd. Op 6 maart 2015 heeft mr. R aan verweerder geschreven: “De burgerlijke rechter is niet bevoegd. Indien uw cliënten willen procederen dient de zaak aan arbiters te worden voorgelegd.” Bij email van 10 maart 2015 (17.44 uur) heeft mr. R aan verweerder geschreven: “Reeds nu bericht ik u dat cliënte zich op de onbevoegdheid van de rechtbank zal beroepen, nu arbiters bevoegd zijn. Ik geef u in overweging de procedure bij de rechtbank niet door te zetten. Indien u de procedure toch doorzet houdt cliënte uw cliënten en u aansprakelijk voor alle kosten.” Bij email van 11 maart 2015 heeft verweerder aan mr. R bericht dat hij de aansprakelijkheid niet erkent.

4.7    Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 juni 2015 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot onbevoegdheid van klaagster toegewezen, zich onbevoegd verklaard van de vordering van de bewoners kennis te nemen en de bewoners in de proceskosten veroordeeld, begroot op € 1.517,00 in het incident en in de hoofdzaak samen. Deze kosten zijn door de bewoners voldaan.

4.8    Bij brief van 23 juli 2015 heeft mr. R verweerder gesommeerd tot betaling van € 7.036,46, stellende dat dat de kosten waren van zijn cliënten wegens de factuur van mr. R, omdat verweerder de zaak had aangebracht en doorgezet bij de civiele rechter. Verweerder heeft aansprakelijkheid bij email van dezelfde dag van de hand gewezen.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft als maatstaf voor de beoordeling van de klacht voorop gesteld dat het hier gaat om het handelen van een advocaat van de wederpartij. Aan die advocaat komt een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Die vrijheid mag niet ten gunste van een wederpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat moet zich onthouden van middelen die ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen, aldus de raad.

5.2    Vervolgens heeft de raad geoordeeld dat klachtonderdeel a ongegrond is omdat verweerder weliswaar aan klagers duidelijker had kunnen maken dat zijn cliënten niet openstonden voor minnelijk overleg, maar dat hem dat in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk te verwijten viel. De raad oordeelde dat ook klachtonderdeel b ongegrond is omdat vanwege de door klager geschapen onduidelijkheid een procedure bij de rechtbank niet bij voorbaat kansloos was, de gemachtigde van klagers pas op 6 maart 2015 op de dagvaarding heeft gereageerd en deze zich pas op 10 maart 2015 expliciet op de onbevoegdheid van de rechtbank heeft beroepen. Verweerder heeft volgens de raad niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door niet toen alsnog de procedure in te trekken. Dat klagers niet vóór het uitbrengen van de dagvaarding duidelijkheid hebben verschaft komt voor hun rekening en risico.

5.3    Klagers hebben in hun beroepschrift de volgende bezwaren tegen de beslissing van de raad aangevoerd. De raad heeft zich ten onrechte gebaseerd op de correspondentie die klagers zelf hebben gevoerd. De raad had doorslaggevende betekenis moeten toekennen aan de brieven van 6 en 10 maart 2015 van de gemachtigde van klagers, die verweerder er op heeft gewezen dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is. Verweerder had de zaak toen nog kunnen intrekken of niet aanbrengen. Door niet te willen meewerken aan overleg en de zaak toch door te zetten bij de civiele rechter is er nodeloos geprocedeerd en heeft verweerder klagers op nodeloze kosten van rechtsbijstand gejaagd. De raad heeft ook ten onrechte overwogen dat de gemachtigde van klagers pas op 6 maart 2015 op de dagvaarding heeft gereageerd; deze is eerst op 5 maart 2015 door verweerder over de procedure geïnformeerd. Klagers menen dat de klachten alsnog gegrond moeten worden verklaard.

5.4    Verweerder heeft verweer gevoerd. Hij blijft bij zijn standpunt dat hij niet klachtwaardig heeft gehandeld. Op dit verweer komt het hof voor zover nodig in het navolgende terug.

5.5    De raad heeft met juistheid de in r.o. 5.1 weergegeven maatstaf voor de beoordeling van klachten tegen de advocaat van de wederpartij voorop gesteld.

5.6    Daaraan toetsend, overweegt het hof het volgende.

Klachtonderdeel a

5.7    Verweerder heeft kennelijk in overleg met zijn cliënten, de bewoners, de beleidslijn gekozen om niet (meer) in overleg te treden met klagers, maar de zaak in een procedure te laten beslechten. Voor die keuze heeft verweerder argumenten aangevoerd die voor hem en zijn cliënten van belang waren, zoals dat het geschil al jaren speelde en dat eerder overleg geëscaleerd was en niets had opgeleverd.  Naar het oordeel van het hof stond die beleidslijn verweerder en zijn cliënten vrij, ongeacht of klagers de argumenten van verweerder deelden of niet. Verweerder was derhalve niet gehouden om (opnieuw) met klagers in overleg te treden. Voor zover dit klachtonderdeel inhoudt dat verweerder niet heeft gereageerd op verzoeken van klagers om overleg is dat niet juist. Verweerder heeft steeds gereageerd, maar heeft de correspondentie van zijn kant beperkt tot vragen over het wel of niet accepteren van een forumkeuzebeding in verband met de door zijn cliënten gewenste procedure; dat impliceert reeds dat zijn cliënten niet kozen voor de weg van het minnelijk overleg.

Op 22 januari 2015 heeft verweerder aan klagers geschreven dat hij voornemens was een procedure op te starten, op 27 januari 2015 heeft hij geschreven dat zijn cliënten vasthouden aan hun eigen route, en op 29 januari 2015 heeft hij geschreven dat een bespreking weinig toevoegt. Er is geen enkele aanleiding de correspondentie tussen verweerder en klagers zelf buiten beschouwing te laten.

Het hof concludeert evenals de raad dat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel b

5.8    Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat hij, gelet op de nadelen (onder meer hoge kosten) die verbonden waren aan een arbitrale procedure, rekening is blijven houden met de mogelijkheid dat klaagster uiteindelijk toch in rechte geen beroep zou doen op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter, mede gezien de in 2012 gevoerde vergelijkbare procedure voor de kantonrechter. Naar het oordeel van het hof stond dat verweerder, ondanks de brieven van mr. R van 6 en 10 maart 2015, vrij. Voorop staat dat verweerder, reeds met het oog op de kosten, mocht menen aldus in het belang van zijn cliënten te handelen. De brief van 6 maart 2015 van mr. R kan zo gelezen worden dat mr. R daarmee wel wijst op de inhoud van de leveringsakte, maar dat nog niet meteen ook een daadwerkelijk beroep in rechte op het arbitrale beding wordt aangekondigd. De brief van 10 maart 2015, waarin dat beroep in rechte wel wordt vermeld, is pas per email van 10 maart 2015 om 17.44 uur verzonden, terwijl de zaak de volgende ochtend zou dienen. Dat is zó kort van tevoren dat aan verweerder, gegeven de hele voorgeschiedenis waarin klagers aanvankelijk onduidelijkheid over hun standpunt hebben laten bestaan, niet tuchtrechtelijk verweten kan worden dat hij de procedure toen niet alsnog heeft ingetrokken. Overigens was mr. R van de dagvaarding niet pas op 5 maart 2015, maar al op 25 februari 2015 op de hoogte (email van die dag van verweerder aan mr. R). Met het doorzetten van de procedure zijn de belangen van klaagster niet nodeloos en ontoelaatbaar geschaad. Verweerder heeft de procedure bij de rechtbank verloren, maar zijn cliënten zijn ten behoeve van klaagster in de proceskosten veroordeeld en klaagster moet geacht worden daarmee grotendeels schadeloos te zijn gesteld. Klagers hebben niet weersproken dat de conclusie houdende onbevoegdheid van de rechtbank een zeer eenvoudig processtuk was. 

Het hof is dus met de raad van oordeel dat ook klachtonderdeel b ongegrond is.

5.9    De grieven van klagers worden verworpen en de beslissing van de raad zal worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 30 augustus 2016, gewezen in de zaak 16-467/A/A.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. A.D. Kiers-Becking, G.J. Visser, H.J. de Groot, N.H. van Everdingen, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Oorburg-Hundscheid, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.

griffier    voorzitter    

De beslissing is verzonden op 21 april 2017.