ECLI:NL:TAHVD:2017:207 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 170089

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2017:207
Datum uitspraak:	30-10-2017
Datum publicatie:	03-11-2017
Zaaknummer(s):	170089
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. derden, subonderwerp: Deskundigen, getuigen en adviseurs
Beslissingen:	Klacht gegrond, zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Verweerder legt zich in hoger beroep neer bij de feitelijke vaststelling van de raad dat hij Gedragsregel 36 lid 1 heeft overtreden door klaagster niet mee te delen dat zijn collega deelnam aan een telefoongesprek van hem met klaagster en onderkent dat hij tekortgeschoten is in het niet-doen van deze mededeling. Zijn grief richt zich uitsluitend tegen de door de raad opgelegde maatregel. Deze grief slaagt. Het hof is er voldoende van overtuigd dat de schending van de hiervoor genoemde gedragsregel berust op een onbedoeld gemaakte fout. Verweerder heeft (ook nog eens ter zitting) hiervoor aan klaagster excuus aangeboden. Niet is gesteld of gebleken dat als gevolg van deze fout klaagster enige schade heeft geleden en verweerder heeft aangegeven inmiddels zijn handelwijze met betrekking tot het opnemen van de telefoon zodanig te hebben gewijzigd dat dergelijke fouten niet meer kunnen worden gemaakt. Tegen deze achtergrond moet de verweten gedraging bestempeld worden als een slordigheid die geen zakelijke terechtwijzing in de vorm van een maatregel rechtvaardigt. Volgt gegrondverklaring zonder oplegging van een maatregel.

Beslissing                                   

van 30 oktober 2017

in de zaak 170089

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klaagster

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 28 februari 2017, gewezen onder nummer 16-973 aan partijen toegezonden op 28 februari 2017, waarbij van een klacht van klaagster tegen verweerder klachtonderdeel b gegrond is verklaard en klachtonderdeel a ongegrond. Verweerder is de maatregel van waarschuwing opgelegd, met de veroordeling van verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster en van de kosten van de behandeling van de zaak van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2017:49.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 29 maart 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klaagster.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 4 september 2017, waar klaagster en verweerder, bijgestaan door mr. S, zijn verschenen. Verweerder heeft gepleit aan de hand van spreekaantekeningen.

3    KLACHT

De klacht houdt voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) (…);

b) verzuimd heeft klaagster bij aanvang van het telefoongesprek op 14 januari 2016 mede te delen dat mr. R ook deelnam aan het telefoongesprek.

4    FEITEN

De raad heeft in eerder genoemde beslissing feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden en aldus vaststaan.

4.1    Klaagster is dierenfysiotherapeut en chiropractor en behandelt paarden. Verweerder is (samen met een kantoorgenote, mr. R) opgetreden als advocaat van een koopster van een paard dat na de koop een ernstige aandoening bleek te hebben.

4.2    Op 8 december 2015 is namens de cliënte van verweerder bij de rechtbank een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Het doel van het getuigenverhoor was informatie te vergaren over de vragen of de aandoening al bestond ten tijde van de koop en of de verkoper daarvan op de hoogte was.

4.3    Verweerder en mr. R hebben op basis van voor hen beschikbare informatie gemeend dat klaagster over informatie zou beschikken met betrekking tot de genoemde vragen. Verweerder heeft in dat verband op 13 januari 2016 telefonisch contact gezocht met klaagster. Klaagster heeft verweerder diezelfde dag teruggebeld; er heeft een kort telefoongesprek tussen klaagster en verweerder plaatsgevonden. Afgesproken is dat klaagster verweerder op een ander tijdstip zou terugbellen, omdat zij in de auto zat en haar dossiers wilde inzien.

4.4    Verweerder heeft bij een aan klaagster gerichte e-mail van 13 januari 2016 – met cc aan mr. R – zijn samenvatting van het telefoongesprek van eerder die dag gegeven.

4.5    Klaagster heeft verweerder op 14 januari 2016 teruggebeld. Opnieuw heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen klaagster en verweerder. Aan de zijde van verweerder heeft mr. R meegeluisterd en aantekeningen gemaakt. Tegen het einde van dat gesprek heeft verweerder iets aan mr. R gevraagd. Dit telefoongesprek heeft ongeveer 45 minuten geduurd.

4.6    Bij e-mail van diezelfde dag heeft klaagster verweerder onder meer geschreven:

“In vervolg op ons telefoongesprek van hedenmiddag deel ik u mede dat ik mij onheus bejegend voel. In heb het gesprek als bijzonder onaangenaam ervaren. Het leek meer op een verhoor waarbij ik mij niet aan de indruk kan ontdekken dat u erop uit was mij op onwaarheden en inconsistenties te betrappen. Daarbij heb ik het gevoel dat u het gesprek zonder mededeling vooraf hebt opgenomen. (…)

U wilt informatie van mij verkrijgen onder ‘dreiging’ van getuigenissen onder ede, waarbij verklaard zou zijn dat ik de behandelend fysiotherapeut ben geweest van een zeker paard. (…)

Inmiddels heb ik u meer dan voldoende gelegenheid geboden om u verder te helpen. Gezien mijn ervaring met u van hedenmiddag verzoek ik u vriendelijk, doch dringend, mij niet meer telefonisch te (laten) benaderen. (…)

Indien u mij laat oproepen als getuige, dan zal ik uiteraard mijn burgerplicht vervullen (…)”

4.7    Op 18 februari 2016 heeft de rechtbank het hiervoor in 4.3 genoemde verzoek toegewezen. Klaagster is als getuige opgeroepen in het voorlopig getuigenverhoor.

4.8    Klaagster heeft ook een klacht ingediend tegen mr. R. Deze klacht is door de plaatsvervangend voorzitter van de raad kennelijk ongegrond verklaard bij beslissing van 8 november 2016 (zaaknummer 16-973/A/A). Mr. R heeft in haar reactie op de klacht aan de deken geschreven:

“Ik kan mij herinneren dat [verweerder] aan het begin van het gesprek niet heeft laten weten dat ik ook aanwezig was.”

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft in de bestreden beslissing bij de beoordeling van klachtonderdeel b onder verwijzing naar Gedragsregel 36 lid 1 vooropgesteld dat het de advocaat niet is toegestaan zonder mededeling vooraf aan degene met wie hij spreekt iemand aan de telefoon te laten meeluisteren of de inhoud van een gesprek op een geluidsdrager vast te leggen. De raad heeft voldoende aannemelijk geacht dat verweerder klaagster aan het begin van het telefoongesprek op 14 januari 2016 niet heeft meegedeeld dat mr. R ook meeluisterde, dit klachtonderdeel gegrond verklaard en verweerder de maatregel van waarschuwing opgelegd.

5.2    Verweerder legt zich in hoger beroep neer bij de feitelijke vaststelling van de raad dat verweerder Gedragsregel 36 lid 1 heeft overtreden door klaagster niet mee te delen dat zijn collega deelnam aan het gesprek van hem met klaagster op 14 januari 2016 en onderkent dat hij tekortgeschoten is in het niet-doen van deze mededeling.

Zijn grief richt zich uitsluitend tegen de door de raad opgelegde maatregel. Daartoe voert verweerder samengevat aan dat verweerder (doorgaans) hoge maatstaven voor zichzelf aanlegt ten aanzien van de gedragsregels, de schending van Gedragsregel 36 lid 1 jegens klaagster per abuis is geweest, van opzet geen sprake is geweest wat blijkt uit het feit dat hij tijdens het gesprek met klaagster mr. R (op een voor klaagster kenbare wijze) in het gesprek heeft betrokken, klaagster uit eerdere contacten ook al wist dat mr. R bij de zaak betrokken was, verweerder indertijd regelmatig de telefoon aannam door de speakerknop aan te zetten waardoor dergelijk misverstanden zich konden voordoen maar inmiddels niet langer op deze wijze de telefoon aanneemt.

Daarnaast acht verweerder de gevolgen van een waarschuwing in potentie verstrekkend, omdat hierdoor zijn mogelijkheden worden beperkt om als rechter-plaatsvervanger op te treden of als gekozen vertegenwoordiger van de NOvA te functioneren.

5.3    Deze grief slaagt. Het hof is er voldoende van overtuigd dat de schending van de hiervoor genoemde gedragsregel berust op een onbedoeld gemaakte fout. Verweerder heeft (ook nog eens ter zitting) hiervoor aan klaagster excuus aangeboden. Niet is gesteld of gebleken dat als gevolg van deze fout klaagster enige schade heeft geleden en verweerder heeft aangegeven inmiddels zijn handelwijze met betrekking tot het opnemen van de telefoon zodanig te hebben gewijzigd dat dergelijke fouten niet meer kunnen worden gemaakt. Tegen deze achtergrond moet de verweten gedraging bestempeld worden als een slordigheid die geen zakelijke terechtwijzing in de vorm van een maatregel rechtvaardigt.

5.4    Het hof zal de beslissing van de raad vernietigen voor zover die betrekking heeft op de opgelegde maatregel en alsnog bepalen dat ondanks de gegrondverklaring van dit klachtonderdeel geen maatregel wordt opgelegd. Het gevolg hiervan is dat op grond van art. 48 lid 6 Advocatenwet ook de uitgesproken kostenveroordeling niet in stand kan blijven. Voor het overige zal de beslissing van de raad worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 28 februari 2017, gewezen onder nummer 16-973/A/A voor zover daarbij aan verweerder de maatregel van een waarschuwing en een aan de NOvA te betalen proceskostenveroordeling is opgelegd;

bekrachtigt die beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. G.W.S. de Groot, H.J. de Groot, M. Pannevis en M.L.J.C. van Emden-Geenen, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Oorburg-Hundscheid, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2017.

griffier    voorzitter    

De beslissing is verzonden op 30 oktober 2017.