ECLI:NL:TADRARL:2017:208 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-196

ECLI: ECLI:NL:TADRARL:2017:208
Datum uitspraak: 18-12-2017
Datum publicatie: 14-02-2018
Zaaknummer(s): 17-196
Onderwerp:
  • Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Beleidsvrijheid
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Grievende uitlatingen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:
Inhoudsindicatie: Verweerder heeft als advocaat van de wederpartij de grenzen van de hem toekomende vrijheid niet overschreden jegens klaagster. Klaagster is ontvankelijk in haar klacht over vermeende onbevoegdheid van verweerder om via een tussenpersoon voor 20 personen op te treden. Verweerder heeft niet gehandeld in strijd met gedragsregel 35 en art. 7.1 en 7.2 van de Verordening op de Advocatuur. Verweerder heeft zich genoegzaam ervan overtuigd dat de opdracht van de tussenpersoon om een beslagrekest in te dienen tegen klaagster met instemming van de 20 cliënten is gegeven. Beperkte werkzaamheden en duidelijke afspraken gemaakt met tussenpersoon.  Dat verweerder in strijd met het reglement in kort geding jegens klaagster heeft gehandeld wordt door de raad als een niet tuchtrechtelijk verwijtbare omissie beschouwd. Klacht ongegrond.  

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 18 december 2017

in de zaak 17-196

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 13 juni 2016, aangevuld bij brief van 20 juli 2016, heeft klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 2 maart 2017 met kenmerk 16-0164/AF/sd, door de raad ontvangen op 3 maart 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 25 september 2017 in aanwezigheid van de heer [naam] voornoemd namens klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    Klaagster, althans haar zustervennootschap, was tot einde 2012 een financiële dienstverlener die kredieten en verzekeringen tot stand bracht tussen consumenten enerzijds en verzekeraars anderzijds. Daarna is klaagster haar commerciële werkzaamheden gestaakt.

2.2    Tegen klaagster zijn sinds 2014 door tientallen particulieren civielrechtelijke procedures gestart waarbij schadevergoeding wordt gevorderd van klaagster op de grond dat klaagster jegens de eisers toerekenbaar is tekortgeschoten bij de uitvoering van haar contractuele zorgplicht, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.

2.3    Verweerder heeft in verband met een lopende bodemprocedure tussen klaagster en een twintigtal particulieren op 10 april 2016 namens hen een rekest ingediend tot conservatoir beslag onder derden ten laste van klaagster.

2.4    Verweerder heeft dat gedaan op verzoek van [naam bedrijf] (hierna verder: [K]), waarvan de heer Van den B bestuurder is, die stelt gevolmachtigde van deze 20 particulieren (hierna verder: de 20 eisers) te zijn. De belangen van deze 20 eisers worden in de bodemprocedure behartigd door [K]. [K] exploiteert een onderneming waarvan de activiteiten uitsluitend bestaan uit het voeren van procedures tegen klaagster.

2.5    Op 19 april 2016 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verweerder tot beslaglegging toegewezen, waarna verweerder het beslag heeft doen leggen onder derden. 

2.6    Bij e-mail van 2 juni 2016 heeft de advocaat van klaagster wegens de betekening van het beslagrekest onder meer aan verweerder bericht:

“[Klaagster] weet dat uw opdracht om [de 20 eisers] bij te staan niet komt van [de 20 eisers] zelf, maar van [K], voor wie de heer [Van den B] optreedt. [Klaagster] heeft gegronde redenen om te vermoeden dat u niet beschikt over een volmacht om namens [de 20 eisers] op te treden. Ook de andere door [K] ingeschakelde advocaten bleken niet over een volmacht te beschikken. Erger nog, niet alle door [K] betrokken eisers bleken op de hoogte te zijn van het feit dat zij in een procedure waren betrokken, laat staan dat zij daarvoor toestemming gaven.

Hierbij stel ik u graag in de gelegenheid om hierop te reageren, binnen 1 week na heden. Bij gebreke daarvan, of indien blijkt dat door [de 20 eisers] inderdaad geen volmacht werd gegeven, zal [klaagster] tegen u een klacht indienen bij de deken van de Utrechtse Orde van Advocaten.” [ afkortingen-raad]

2.7    In reactie daarop heeft verweerder per e-mail van 9 juni 2016 laten weten afdoende volmacht te hebben gekregen om het beslagverzoek namens zijn cliënten in te dienen en het verlof ten uitvoer te brengen.

2.8    Klaagster heeft in een juridisch geschil met de heer Van den B privé voor haar vermeende vorderingen tot betaling van verbeurde boetes beslag gelegd op middelen van de heer Van den B, die daarin werd bijgestaan door verweerder. Op 16 juni 2016 heeft verweerder aan de advocaat van klaagster, mr. R., laten weten een kortgedingprocedure te zullen starten tegen klaagster ter opheffing van het beslag en heeft in dat kader verhinderdata van mr. R. gevraagd. Mr. R. heeft dat diezelfde dag gedaan.

2.9    Op 21 juni 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland van verweerder namens de heer Van den B. een aanvraagformulier kort geding ontvangen, welk formulier op 24 juni 2016 per fax door de rechtbank aan verweerder is teruggestuurd met daarin de datumbepaling van het kort geding jegens klaagster op 19 juli 2016 om 10:30 uur.

2.10    Op 11 juli 2016 is de dagvaarding in kort geding aan klaagster betekend.

2.11    Per e-mail van 14 juli 2016 heeft een kantoorgenoot van mr. R, mr. S, aan verweerder gevraagd om het aanvraagformulier voor het kort geding toe te sturen. Per e-mail van 15 juli 2016 heeft verweerder het verzochte aanvraagformulier aan mr. S gemaild en op 18 juli 2016, na het verzoek daartoe van mr. S, een kopie van zijn fax van die dag aan de rechtbank alsmede het ingevulde en ondertekende formulier.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    een onjuiste weergave van de feiten aan de rechtbank voor te leggen zonder daar eerst zelf onderzoek naar te doen en aldus in strijd met Gedragsregels 9 en 30 te handelen;

b)    te procederen namens 20 eisers terwijl (proces)volmachten van de cliënten ontbreken, waardoor hij in strijd met het bepaalde in de artikelen 7.1, 7.2 en 7.3 van de Verordening op de Advocatuur heeft gehandeld (hierna: Voda);

c)    na te laten een afdoende onafhankelijke positie in te nemen, waardoor hij het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad (vide Gedragsregels 1 en 9);

d)    na te laten een afdoende verantwoordelijkheid te nemen voor de zaak die hij in behandeling heeft, waardoor hij het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad (vide Gedragsregels 1 en 9);

e)    na te laten een afdoende kritische houding in te nemen tegen betrokken tussenpersoon [K], waardoor hij het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad (vide Gedragsregels 1, 9 en 35); 

f)    na te laten zich rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van klaagster, waardoor hij de hem opgedragen zaken niet zorgvuldig heeft behandeld (vide Gedragsregel 4);

g)    klakkeloos stellingen van de tussenpersoon/cliënt over te nemen in het beslagrekest zonder de feiten eerst op juistheid te verifiëren, waardoor hij in strijd heeft gehandeld met Gedragsregel 8;

h)    het aanvaarden van een opdracht van een tussenpersoon, waarbij niet nagegaan is of de opdracht met instemming van de cliënten is gegeven;

i)    bewust na te laten het procesreglement te respecteren, ten nadele van klaagster;

j)    zich onnodig grievend te hebben uitgelaten.

4    VERWEER

Verweerder voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover relevant voor deze procedure, zal worden weergegeven.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat het gaat om het handelen van verweerder als advocaat van een wederpartij van klaagster. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt,  goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar kan onder meer worden ingeperkt indien de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat ze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend.

5.2    De raad zal het optreden van verweerder derhalve aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

Ad klachtonderdelen a),c) d),e), f), g) en j)

5.3    Gelet op de samenhang van deze klachtonderdelen ziet de raad aanleiding om deze gezamenlijk te beoordelen.

5.4    Klaagster verwijt verweerder in deze klachtonderdelen dat hij geen, althans geen waarheidsgetrouwe voorstelling van zaken heeft gegeven, halve waarheden heeft gebruikt en zich daarbij geen rekenschap heeft gegeven van de gerechtvaardigde belangen van klaagster. Ter onderbouwing hiervan verwijst klaagster naar het beslagrekest waarin verweerder te kwader trouw en doelbewust heeft genegeerd dat niet klaagster zelf maar haar zustervennootschap heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de litigieuze financiële producten van de 20 eisers, zodat een grondslag voor de vorderingen van de eisers jegens klaagster reeds daarom ontbreekt. Bovendien heeft verweerder in zijn stukken klakkeloos het standpunt van zijn tussenpersoon [K] overgenomen zonder eerst zelfstandig een degelijk onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden, een eigen verantwoordelijkheid daarin te nemen en daarbij een kritische en onafhankelijke houding jegens de tussenpersoon aan te nemen. Door doelbewust en op structurele wijze zand te gooien in de ogen van de rechtbank over klaagster, is klaagster ook in haar reputatie beschadigd en benadeeld. Volgens klaagster heeft verweerder zich aldus niet behoorlijk van zijn taak gekweten. Door zich bovendien niet te onthouden van het opnemen van feitelijke gegevens in het beslagrekest waarvan verweerder wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist waren, heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klaagster gehandeld. Verweerder voert hiertegen gemotiveerd verweer.

5.5    De raad is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder de grenzen van de hem, als advocaat van de wederpartij, toekomende vrijheid heeft overschreden jegens klaagster in de beperkte werkzaamheden die hij via tussenkomst van [K] voor de 20 eisers heeft verricht. Volgens verweerder mocht hij daarbij afgaan op en gebruik maken van de feiten die [K] hem heeft verschaft. Er bestond voor hem geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid ervan. Ruimschoots nadat zijn werkzaamheden waren geëindigd heeft klaagster hem laten weten dat hij was uitgegaan van onjuiste informatie. Volgens verweerder kan het enkele feit dat de door hem gebruikte informatie voor klaagster onwelgevallig was omdat de heer Van den B als voormalig bestuurder van klaagster kennis van zaken had, nog niet maken dat hem voor het gebruik daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Wat betreft de door hem genoemde feiten en ingenomen standpunten in het beslagrekest is het volgens verweerder aan klaagster om in de civiele bodemprocedure vermeende onjuiste feiten te betwisten en een ander standpunt in te nemen.

5.6    Naar het oordeel van de raad mocht verweerder onder voornoemde omstandigheden, als partijdige belangenbehartiger, de feiten en stellingen en namens de 20 eisers in het beslagrekest aanvoeren zoals dat door hem is gedaan. Niet is gebleken dat verweerder in dit specifieke geval níet mocht afgaan op de juistheid van het feitenmateriaal van zijn tussenpersoon en, zoals hij onbetwist heeft gesteld, van de juistheid van de al eerder in de dagvaarding in de bodemprocedure gebruikte feitelijke informatie, en daarnaar eigen onderzoek had moeten doen; daartoe is door klaagster onvoldoende gesteld. Dat verweerder zich onnodig grievend over klaagster heeft uitgelaten en haar belangen onvoldoende heeft meegewogen kan de raad bij gebreke van een concrete onderbouwing van dat verwijt niet vaststellen.

5.7    Op grond van het voorgaande is de raad van oordeel dat verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt treft. Klachtonderdelen a), c), d), e), f), g) en j) zullen ongegrond worden verklaard.

Ad klachtonderdelen b) en h)

5.8    Gelet op de onderlinge samenhang van deze klachtonderdelen zal de raad deze gezamenlijk beoordelen.

5.9    Klaagster verwijt verweerder dat hij zich er niet van heeft overtuigd of de instructie van tussenpersoon [K] om namens 20 eisers beslag onder klaagster te leggen daadwerkelijk afkomstig was van die 20 eisers; van volmachten of contact met die eisers is klaagster niets gebleken. Volgens klaagster heeft verweerder zich er niet van vergewist of [K] gevolmachtigd was om die eisers te vertegenwoordigen. Verweerder had de opdracht van [K] als tussenpersoon dan ook niet mogen aanvaarden en heeft door beslag namens 20 eisers te leggen tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

5.10    Het meest verstrekkende verweer van verweerder is dat zowel de aan hem verstrekte opdracht als de volmachten een aangelegenheid zijn tussen hem en zijn cliënten en dat hij daarover geen verantwoording is verschuldigd aan klaagster. Dat betekent volgens verweerder dat klaagster geen eigen rechtstreeks belang heeft bij deze klachtonderdelen en daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De raad overweegt dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor eenieder, doch slechts voor degenen die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang getroffen is of kan worden. Voorzover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke toetsing is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken. De raad zal de ontvankelijkheid van de klacht aan de hand van dit uitgangspunt beoordelen.

5.11    Ter onderbouwing van haar eigen belang bij deze klachtonderdeel heeft klaagster het volgende aangevoerd. Volgens klaagster zijn op een zeker moment door haar signalen ontvangen dat (in ieder geval) niet alle eisers op de hoogte waren van het feit dat zij in een procedure jegens klaagster waren betrokken als eisers. Na onderzoek is klaagster daarna gebleken dat [K] achter alle procedures zat, dat daarbij verschillende advocaten betrokken waren waaronder verweerder en dat [K] heeft nagelaten om oud-klanten daarbij juist te informeren over de werkelijke situatie. Door deze misleidende praktijken van [K] als tussenpersoon van verweerder wordt klaagster geconfronteerd met door [K] geïnitieerde procedures op naam van ex-klanten, in verband met vermeende onrechtmatige gedragingen van klaagster. Daarmee zijn voor klaagster veel kosten gemoeid en haar goede naam geschaad, zodat het relevant is voor klaagster om zich te kunnen beklagen over de handelwijze van verweerder in deze.

5.12    Naar het oordeel van de raad heeft klaagster onder de hiervoor geschetste omstandigheden voldoende zelfstandig belang bij klachtonderdelen b) en h), zodat klaagster in deze klachten kan worden ontvangen. De raad overweegt thans als volgt.

5.13    Of verweerder onbevoegd is opgetreden voor de 20 eisers door namens hen een beslagrekest in te dienen en, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, daadwerkelijk het beslag ten laste van klaagster te leggen, dient door de civiele rechter te worden beoordeeld. Het is aan de raad als tuchtrechter om te beoordelen of verweerder heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door voor 20 eisers op te treden via tussenpersoon [K] en of hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.14    Voorop staat dat een advocaat een opdracht van een tussenpersoon, die niet als advocaat is ingeschreven, uitsluitend mag aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan (vide Gedragsregel 35). Daarbij vergewist de advocaat zich ook van de identiteit van de tussenpersoon die de opdracht namens de cliënt verstrekt, tenzij de aard of de omstandigheden van de zaak dit onmogelijk maken Bij gerede twijfel over de identiteit van de cliënt of de tussenpersoon dient de advocaat dient de advocaat een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de verschafte gegevens (art. 7.1 en 7.2 van de Verordening op de Advocatuur).

5.15    Verweerder voert in dit kader aan  dat het gebruikelijk en praktisch is in collectieve procedures dat de vele individuele partijen worden vertegenwoordigd door een belangenbehartiger, in dit geval [K]. Volgens verweerder heeft hij zich er voldoende van vergewist dat [K] gevolmachtigd was om hem namens de 20 eisers de opdracht te geven om beslag in te dienen en, na verkregen verlof, het beslag ten laste van klaagster te laten leggen onder derden. Ter zitting heeft verweerder nog toegelicht dat hij de betreffende 20 procesvolmachten tijdens een bespreking met [K] heeft gezien, op rechtsgeldigheid heeft gecontroleerd en de identiteit van de 20 eisers heeft vastgesteld aan de hand van kopieën van hun identiteitsbewijzen. Bovendien heeft hij toen uitdrukkelijk met [K] afgesproken en erop gestaan dat [K] alle relevante informatie aan de 20 eisers zou doorgeven en hen op voorhand over de risico’s zou informeren. Daaraan werd door [K], zo heeft verweerder later gecontroleerd aan de hand van brieven in hun dossier, correct voldaan, aldus verweerder ter zitting.

5.16    Naar het oordeel van de raad heeft verweerder zich aldus genoegzaam ervan overtuigd dat de opdracht van [K] om een beslagrekest in te dienen en dat beslag te leggen met instemming van de 20 cliënten is gegeven. Dat [K] voor één of meer van de 20 eisers niet gevolmachtigd was om op te treden als tussenpersoon van verweerder is de raad niet gebleken. Daartoe zijn door klaagster geen concrete feiten gesteld. Nu verweerder bovendien beperkte werkzaamheden voor [K] heeft verricht, hij zich ervan heeft vergewist dat [K] de met hem gemaakte afspraken over de wijze van communicatie met de 20 eisers nakwam, is de raad van oordeel dat verweerder alles heeft gedaan wat van hem in dit kader mocht worden verwacht. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder jegens klaagster is dan ook geen sprake. Daarmee zal de raad klachtonderdelen b) en h) ongegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel i)

5.17    Klaagster verwijt verweerder bewust in strijd te hebben gehandeld met artikel 3.3 van het procesreglement kort geding. Pas op 11 juli 2017 is klaagster door betekening van de dagvaarding met de datumbepaling en de inhoud van de dagvaarding bekend is geworden. Klaagster stelt dat zij van deze handelwijze van verweerder nadeel heeft ondervonden omdat zij in plaats van de gebruikelijke vier weken voorbereidingstijd nu nog maar één week voorbereidingstijd had, terwijl verweerder op basis van de doorgegeven verhinderdata wist dat haar advocaat juist in die ene week verhinderd was. Klaagster heeft om die reden ook nog moeten uitwijken naar de collega,  mr. S.

5.18    Verweerder erkent dat hij abusievelijk in strijd met de regels van het procesreglement kort geding niet binnen twee dagen na ontvangst van de dagbepaling van het kort geding, op 24 juni 2016, de dag en het tijdstip van het kort geding - op 19 juli 2016 om 10.30 uur - aan de advocaat van klaagster heeft doorgegeven en evenmin een (concept) dagvaarding heeft toegezonden. Volgens verweerder is klaagster daardoor echter niet geschaad in haar rechtspositie. De kort geding dagvaarding is tijdig, conform artikel 177 Wetboek van Rechtsvordering, aan haar betekend. Volgens hem heeft klaagster voldoende tijd gehad om zich voor te bereiden op het kort geding, zoals ook blijkt uit het feit dat daar tijdens de zitting niet over is geklaagd en bovendien de vorderingen van de heer Van den B in kort geding zijn afgewezen. Mr. S was bovendien in andere procedures ook al samen met mr. R de advocaat van klaagster zodat het uitwijken naar mr. S niet als nadeel voor klaagster kan worden aangemerkt. Op eerste verzoek van mr. S heeft verweerder bovendien alsnog het aanvraagformulier kort geding, op 15 en op 18 juli 2016, per e-mail toegezonden.

5.19    Alhoewel verweerder de datumbepaling voor het kort geding tijdig conform het procesreglement aan de advocaat van klaagster had behoren door te geven, is de raad van oordeel dat sprake is van een omissie aan de zijde van verweerder. Nu de raad gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder niet kan vaststellen in hoeverre klaagster door die omissie in haar rechtspositie zou zijn benadeeld, is de raad van oordeel dat verweerder hiervan geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Klachtonderdeel i) zal de raad dan ook ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht in alle klachtonderdelen ongegrond. 

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch voorzitter, mrs. E. Bige, R.J.A. Dil, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 december 2017.

Griffier    Voorzitter

Verzonden d.d. 18 december 2017