ECLI:NL:TADRAMS:2017:114 Raad van Discipline Amsterdam 17-077/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2017:114
Datum uitspraak:	09-05-2017
Datum publicatie:	16-05-2017
Zaaknummer(s):	17-077/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Confraternele correspondentie/schikkingsonderhandelingen
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht advocaat wederpartij. In het geding brengen confraternele correspondentie en inhoud schikkingsonderhandelingen tuchtrechtelijk verwijtbaar. Deels niet-ontvankelijk vanwege tijdsverloop. Deels gegrond. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 9 mei 2017

in de zaak 17-077/A/A    

naar aanleiding van de klacht van:

klager sub 1

en

klager sub 2

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 26 september 2016 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 26 januari 2017 met kenmerk 4016-0675 en 4016-0878, door de raad ontvangen op 30 januari 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 28 maart 2017 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.2 genoemde brief met 11 bijlagen en van de brief van 30 januari 2017 van verweerder.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Klager sub 1 is sinds 2010 verwikkeld in een geschil met zijn verhuurder over het vertrek van klager sub 1 uit het gehuurde pand. Klager sub 1 wordt bijgestaan door klager sub 2 en verweerder is de raadsman van de verhuurder. Tussen partijen zijn verschillende procedures gevoerd.

2.2 In een namens klager sub 1 aanhangig gemaakt procedure ex art. 7:230a BW heeft verweerder bij verweerschrift van 6 juni 2012 een aantal brieven van zijn hand aan klager sub 2 overgelegd.

2.3 Het betreft in de eerste plaats een brief van 4 november 2010 waarin verslag wordt gedaan van een bespreking tussen partijen en hun raadslieden. In de brief staat onder meer:

"Namens cliënte heb ik gesteld dat zij er aan hecht dat door uw cliënt een redelijke huurprijs wordt betaald voor de ruimte die hij thans in huur heeft."

Deze passage is tevens in het verweerschrift geciteerd.

2.4 De tweede overgelegde brief dateert van 31 januari 2011. Verweerder stelt daarin dat klager sub 2 ondanks toezeggingen niet concreet is teruggekomen op de brief van 4 november 2010 en verzoekt hem dat alsnog te doen.

2.5 De derde brief dateert van 14 februari 2011 en behelst opnieuw een rappel om concreet te reageren op de brief van 4 november 2010.

2.6 In de vierde overgelegde brief van verweerder aan klager sub 2, gedateerd 18 april 2012, staat voor zover van belang het volgende:

"Onder uitdrukkelijk voorbehoud van haar rechten overweegt mijn cliënte te onderzoeken of een oplossing in der minne zou kunnen worden bereikt. Daartoe zou zij kunnen onderzoeken of zij in staat is om eventueel vervangende bedrijfsruimte aan te bieden."

2.7 De vijfde brief, d.d. 14 mei 2012, betreft opnieuw een rappel met het verzoek inhoudelijk te reageren op de brief van 18 april 2012.

2.8 Klager sub 2 heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de betreffende procedure op 25 juni 2012 het volgende opgemerkt:

"Dat partijen daarnaast overleg voeren, zal niet vreemd overkomen bij U, als kantonrechter, maar dat zonder overleg wel confraternele correspondentie in het geding wordt gebracht, is een brug te ver en daar wordt van deze zijde bezwaar tegen gemaakt en wordt verzocht de inhoud ervan buiten beschouwing te laten, anders dan dat partijen met elkaar in overleg zijn."

2.9 In augustus 2012 heeft verweerder namens de verhuurder een ontruimingsprocedure met betrekking tot de woonruimte aanhangig gemaakt. Bij de dagvaarding is het onder 2.2 genoemde verweerschrift d.d. 6 juni 2012 (zonder producties) overgelegd. Bij vonnis van 22 februari 2013 heeft de kantonrechter beslist in het voordeel van de verhuurder. Klager sub 1 is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Klager sub 1 is tevens in hoger beroep gekomen van een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 23 januari 2013 met betrekking tot de ontruiming van de bedrijfsruimte.

2.10 Op 15 januari 2014 legt verweerder voorafgaand aan het pleidooi in één van de appelzaken opnieuw de brieven van 4 november 2010, 31 januari 2011 en 14 februari 2011 over.

2.11 Ook de hoger beroepen en de daaropvolgende cassatiezaken zijn in het voordeel van de verhuurder beslist. Klager sub 1 heeft daarna, bijgestaan door klager sub 2, verder geprocedeerd en heeft onder meer twee herroepingsprocedures gevoerd bij het Gerechtshof Amsterdam. 

2.12 In de conclusie van antwoord van de zijde van de verhuurder d.d. 24  november 2015 in de eerste herroepingsprocedure legt verweerder wederom de vijf onder 2.3 t/m 2.7 genoemde brieven over. Daarnaast legt hij over de volgende correspondentie van hem aan klager sub 2:

Een brief van 1 juni 2012 waarin voor zover relevant het volgende is opgenomen:

"Ik stel vast dat mijn brieven, ondanks toezeggingen uwerzijds, tot op heden onbeantwoord zijn gebleven. Desalniettemin kan ik, onder voorbehoud van alle rechten, namens cliënte, de navolgende ruimten aanbieden: (…)"

Een brief van 2 juli 2012 waarin voor zover relevant het volgende is opgenomen:

"(…) Met inachtneming van dat voorbehoud deel ik u, in antwoord op uw bericht van 18 juni jl., mede dat mijn cliënte in geen geval bereid is om een huurovereenkomst te sluiten met als tegenprestatie die welke is bepaald in de oorspronkelijke huurovereenkomst.  Cliënte overweegt, in het kader van het zoeken naar een oplossing, om aan uw cliënt andere atelierruimte aan te bieden. De vraag die daarbij rijst is of uw cliënt vasthoudt aan atelierruimte in combinatie met woonruimte of dat uw cliënt ook atelierruimte wenst te accepteren met afzonderlijke woonruimte. Ik verneem hierop graag zo spoedig mogelijk uw reactie."

Een e-mail van 29 januari 2014 waarin voor zover relevant het volgende is opgenomen:

"Geheel onverplicht en onder voorbehoud toewijzing CAWA deel ik u mede van cliënte zojuist te vernemen dat er midden in het centrum van Amsterdam een atelierwoning beschikbaar is (..)

Gelet op de grote belangstelling voor dergelijke objecten verzoek ik u mij binnen week na heden ter berichten of uw cliënt dit aanbod accepteert. (…)"

2.13 Bij conclusie van dupliek d.d. 29 maart 2016 citeert verweerder uit e-mailcorrespondentie tussen hem en klager sub 2, zonder de betreffende stukken over te leggen.

Uit de e-mail van verweerder aan klager sub 2 d.d. 19 december 2014 is voor zover relevant het volgende citaat opgenomen:

"(…) Ook u zult inmiddels kennis hebben genomen van het arrest van de Hoge Raad van heden waarin is bepaald dat uw cliënt [adres] uiterlijk op 1 februari 2015 dient te hebben ontruimd. Ik verneem gaarne van u of uw cliënt bereid is aan deze uitspraak voor die datum gevolg te geven. In dat geval komt het mij raadzaam voor dat er een afspraak wordt ge voor de datum van oplevering. Mocht uw cliënt daaraan niet meewerken dan rest mijn cliënte niets anders dan over te gaan tot gerechtelijk ontruiming. Ik verneem graag uw reactie. (…)"

Verweerder parafraseert het antwoord van klager sub 2 (de e-mail van 22 januari 2015) als volgt in de conclusie:

"[klager sub 2] bericht dat hij de belangen behartigt waar het betreft de gehuurde ruimte [adres] en dat [naam andere advocaat] de belangen behartigt betreffende [adres 2]. De reikwijdte van de ontruimingstitels wordt ter discussie gesteld. Er wordt gevraagd om de vergunningen."

Uit de e-mail van verweerder aan klager sub 2 d.d. 2 februari 2015 is voor zover relevant het volgende citaat opgenomen:

"(…) Hierbij zend ik u de vergunningen. De uitspraken zijn heden verzonden naar de deurwaarder ter betekening en executie. (…)"

2.14 In de tweede herroepingsprocedure legt verweerder bij conclusie van antwoord d.d. 19 april 2016 dezelfde stukken over als bij de conclusie van antwoord in de eerste herroepingsprocedure (zie onder 2.12). Bij conclusie van dupliek d.d. 5 juli 2016 citeert verweerder op gelijke wijze als weergegeven onder 2.13.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij in gerechtelijke procedures confraternele correspondentie in het geding heeft gebracht dan wel mededelingen over schikkingsonderhandelingen heeft gedaan zonder overleg met klager 2 of met de deken en daarmee in strijd heeft gehandeld met Gedragsregels 12 en 13.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer hierna voor zover relevant aan de orde zal komen.

5 BEOORDELING

5.1 Verweerder heeft zich in zijn meest verstrekkende verweer beroepen op art. 46g Advocatenwet en heeft betoogd dat de klacht niet-ontvankelijk is vanwege verjaring. De raad volgt verweerder hierin voor zover het gaat om gedragingen voor 26 september 2013, drie jaar voor het indienen van de klacht. Dit betekent dat de klacht niet-ontvankelijk is met betrekking tot de gedragingen van verweerder zoals omschreven onder 2.2 t/m 2.9 van deze beslissing.

5.2 Verweerder heeft betoogd dat ook zijn gedragingen na die tijd onder de verjaring zouden moeten vallen nu het telkenmale dezelfde stukken betrof die in het kader van hoger beroep dan wel herzieningsprocedures deel uitmaakte van het procesdossier. Dit verweer slaagt niet. Niet alleen heeft verweerder na die tijd de betreffende stukken ook nog los van de overlegging van het procesdossier in het geding gebracht, ook zijn na 26 september 2013 andere stukken door verweerder in het geding gebracht. Deze gedragingen kunnen tuchtrechtelijk worden getoetst.

5.3 Vast staat dat verweerder confraternele correspondentie in rechte heeft overgelegd op 15 januari 2014 (zie onder 2.10), op 24 november 2015 (zie onder 2.12) en op 19 april 2016 (zie onder 2.14). Het betreft in totaal vijf verschillende brieven en één e-mailbericht. De correspondentie betreft deels rappels en verzoeken om contact en deels het aanbieden van vervangende woon-/atelierruimte, ook in het kader van een minnelijke regeling. Verweerder heeft hierover niet overlegd met de wederpartij en evenmin advies van de deken ingewonnen zoals gedragsregel 12 voorschrijft. Voor zover de correspondentie ziet op schikkingsonderhandelingen is evenmin toestemming gevraagd van de wederpartij.

5.4 Vast staat verder dat verweerder op 29 maart 2016 (zie onder 2.13) en op 5 juli 2016 (zie onder 2.14) geciteerd heeft uit confraternele correspondentie. Ook hierover heeft geen overleg plaatsgehad en is niet om advies bij de deken gevraagd.

5.5 Verweerder heeft hiermee in beginsel tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De in de Gedragsregels verankerde plicht om confraternele correspondentie niet in geding te brengen zou op onaanvaardbare wijze aan waarde inboeten indien het een advocaat vrij zou staan om naar eigen goeddunken en op grond van een eigen opvatting omtrent de betekenis van de inhoud van die correspondentie en omtrent hetgeen het belang van zijn of haar cliënt meebrengt, zonder de wederpartij daarin te kennen, te bepalen dat hij of zij van die correspondentie gebruik zal maken.

5.6 Op dit uitgangspunt kunnen onder bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder als de waarheidsvinding tot het overleggen van die correspondentie zou nopen. De vraag of zodanige uitzondering zich voordoet kan evenwel in beginsel eerst in overweging worden genomen als de advocaat, voorafgaande aan het in geding brengen van die correspondentie, de wederpartij van dit voornemen op de hoogte heeft gesteld en om toestemming heeft gevraagd. Bij dat overleg dient de omvang van de ter kennis van de rechter te brengen correspondentie te worden betrokken. Vervolgens dient te worden onderzocht of niet kan worden volstaan met het weergeven van een zakelijke vermelding van de correspondentie of de relevante passages uit de correspondentie. De raad voegt hieraan toe dat voor het citeren van passages uit confraternele correspondentie c.q. het overleggen van kopieën van die correspondentie eerst plaats kan zijn als de inhoud daarvan (in eigen bewoordingen uitgedrukt) door de wederpartij niet als juist wordt erkend. Immers, alleen dan komt de zaak in een bewijsfase. Indien dit overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had de deken geraadpleegd kunnen en moeten worden.

5.7 Verweerder heeft geen van de hierboven genoemde stappen gevolgd. Hij is niet in overleg getreden en heeft de deken niet om advies gevraagd. Evenmin is duidelijk geworden waarom verweerder niet heeft kunnen volstaan met een zakelijke weergave van de standpunten van zijn cliënte, te weten (i) klagers reageren niet of onvoldoende inhoudelijk op pogingen om in gesprek te raken en (ii) de verhuurder heeft moeite gedaan in gesprek te geraken en heeft alternatieve huurruimte aangeboden. Eerst bij betwisting had verweerder, na het eerder genoemde overleg, het vragen van advies dan wel toestemming in het geval van de schikkingsonderhandelingen, wellicht tot overlegging van de betreffende brieven over kunnen gaan.

5.8 Verweerder heeft nog aangevoerd dat voor hem onvoldoende duidelijk was dat klagers bezwaar hadden tegen de overlegging. Wat er verder zij van de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid van de bezwaren van klagers (waarover partijen van mening verschillen), vast staat dat geen overleg is geweest en geen toestemming is gevraagd. Het overtreden van de gedragsregels is niet pas tuchtrechtelijk verwijtbaar op het moment dat de wederpartij te kennen heeft gegeven bezwaar te hebben. De raad volgt verweerder dan ook niet in zijn verweer. Ook het verweer dat de stukken al in eerdere procedures waren overgelegd en het dus onvermijdelijk is en buiten de macht van verweerder ligt dat de stukken in vervolgprocedures deel uitmaken van het procesdossier gaat niet op. Verweerder had de stukken niet nogmaals als aparte producties hoeven overleggen en bovendien heeft verweerder in de herroepingsprocedure ook nieuwe stukken overgelegd en aangehaald (zie onder 2.12 t/m 2.14).

5.9 Ten slotte heeft verweerder aangevoerd dat de gedragsregels onderwerp van herziening zijn en dat onder de eventueel gewijzigde gedragsregels zijn handelwijze niet tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn. De raad beoordeelt de klacht aan de hand van het geldende tuchtrecht en ziet geen aanleiding voor enige anticiperende werking van een mogelijke wijziging van de gedragsregels.

5.10 De klacht is gelet op het voorgaande gegrond voor zover het betreft de gedragingen van verweerder van na 26 september 2013.

6 MAATREGEL

6.1 De raad acht gelet op de omstandigheden van het geval de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht gedeeltelijk gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klagers betaalde griffierecht aan hen vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze proceskosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 25 aan reiskosten.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze proceskosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht niet-ontvankelijk voor zover de klacht zicht op gedragingen van verweerder voor 26 september 2013;

- verklaart de klacht voor het overige gegrond;

- legt aan verweerder de maatregel waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50,00 aan klagers;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 25,00 aan klagers;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. C.L.J.M. de Waal, voorzitter, mrs. E.M.J. van Nieuwenhuizen en S. van Andel, leden, bijgestaan door mr. J.H. Bennaars als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 9 mei 2017.

Griffier Voorzitter

 

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 9 mei 2017 verzonden.