Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2016:12 Accountantskamer Zwolle 15/822 en 823 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2016:12 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-02-2016 |
| Datum publicatie: | 15-02-2016 |
| Zaaknummer(s): | 15/822 en 823 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Datgene waarvan betrokkenen klager en zijn echtgenote betichten, is het niet naleven van het in de managementovereenkomst vermelde relatie- en concurrentiebeding. Dat handelen rechtvaardigt naar het oordeel van de Accountantskamer niet het gebruik van het woord “malversaties”. Dat impliceert immers dat er sprake is van verduistering van toevertrouwde gelden of van fraude. Om die reden hadden betrokkenen zich van deze uitlating moeten onthouden. Dat handelen rechtvaardigt evenmin de kwalificatie “stelen”, zeker niet gelet op het toen al gegeven oordeel van de voorzieningenrechter over dat handelen. Een en ander levert strijd op het fundamentele beginsel van integriteit dat vergt dat de waarheid geen geweld wordt aangedaan. |
ACCOUNTANTSKAMER
BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummers 15/822 en 15/823 Wtra AK van 15 februari 2016 van
X ,
accountant-administratieconsulent,
wonende te [plaats1],
K L A G E R ,
t e g e n
Y1 ,
registeraccountant,
en
Y2 ,
accountant-administratieconsulent,
beiden kantoorhoudende te [plaats2],
B E T R O K K E N E N ,
raadsvrouw: mr. N.E.N. de Louwere.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
- het op 15 april 2015 ingekomen klaagschrift van 13 april 2015 met bijlagen;
- het op 17 juli 2015 ingekomen verweerschrift van 16 juli 2015 met bijlagen;
- de op 30 september 2015 ingekomen brief van klager met aanvullende bijlage.
1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 16 oktober 2015 waar zijn verschenen: klager in persoon, tot bijstand vergezeld van zijn echtgenote [A], en betrokkenen in persoon, bijgestaan door mr. N.E.N. de Louwere, advocaat te Waalre.
1.3 Klager en betrokkenen hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting stelt de Accountantskamer het volgende vast.
2.1 Betrokkenen zijn als openbaar accountant verbonden aan accountantskantoor [B] Accountants B.V. te [plaats3] (hierna ook: [B]).
2.2 [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding), waarvan klager bestuurder is, was tot 1 januari 2011 enig aandeelhouder van Accountantskantoor [X] B.V. De aandelen zijn daarna in handen geraakt van een rechtspersoon die door betrokkenen wordt beheerst. Accountantskantoor [X] B.V. handelt sindsdien onder de naam [B].
2.3 [X] Holding is tot medio 2014 op grondslag van een gesloten managementovereenkomst statutair bestuurder geweest van [B]. In deze overeenkomst is een relatie- en een concurrentiebeding opgenomen met daaraan gekoppeld een boetebeding. Klagers echtgenote heeft vanuit [X] Holding administratieve werkzaamheden voor [B] verricht.
2.4 Nadat in april 2013 strubbelingen waren ontstaan, is de samenwerking tussen klager/[X] Holding en betrokkenen beëindigd.
2.5 Bij brief van 19 juni 2014 hebben betrokkenen relaties van het kantoor geïnformeerd over recente wijzigingen binnen het kantoor. In deze brief staat onder meer:
“De heer [X] is tezamen met mevrouw [A] sinds maandag 16 juni 2014 met onmiddellijke ingang niet meer verbonden aan onze organisatie. Dit vanwege gebleken ernstige financiële malversaties en ernstige benadeling van ons kantoor.
De medewerkers [voornaam1] (..) en [voornaam2] (..) staan volledig achter de beslissing om te breken met [X]. Zij voelden zich ook al langere tijd ongewild in een zeer lastig parket terecht gekomen en nemen [X] zijn handelwijze ook zeer kwalijk. [voornaam1] en [voornaam2] hebben alle vertrouwen in de naamgevers van het kantoor [Y1] en [Y2], die op de achtergrond al sinds 2011 eigenaar zijn van het kantoor. Zij zullen de rol van [X] overnemen.”
2.6 Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van [datum] in een zaak tussen (kort gezegd) betrokkenen en klager zijn de (in verband met het beeïndigen van de samenwerking tussen partijen ingestelde) vorderingen van betrokkenen afgewezen. Daaraan lag in hoofdzaak ten grondslag het oordeel dat “het er thans voor moet worden gehouden dat [B] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van (het profiteren van) overtreding van het in de Managementovereenkomst opgenomen relatie-/concurrentiebeding, dan wel van ander onrechtmatig handelen”. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.7 In een e-mail van 2 december 2014 aan een administratiekantoor heeft [Y1], na kenbaar gemaakt te hebben dat een gezonden factuur onjuist was, onder meer geschreven:
“(..) U weet zeer wel, dat de heer [X] ernstige malversaties heeft gepleegd, onder meer resulterend in de situatie, dat in de door u genoemde perioden de salarisverwerkingen niet door ons kantoor zijn verricht. Met uw vermeende klacht moet u dus niet bij ons zijn. (…).
2.8 In een e-mail van 30 maart 2015 aan een zakenrelatie van het kantoor heeft [Y1] onder meer het volgende geschreven:
“[X] heeft kennelijk met de RC-boeking bedacht een bedrag aan jullie zogenaamd te betalen, maar wij ([B]) zijn geen bank en wij accepteren die boeking niet.
Ter verdere informatie:
A. Wij kregen vanuit een RC-verhouding met [X] Holding B.V. per 1 januari 2013 nog EUR 7.488,83 van [X] Holding B.V..
B. Door op creatieve wijze in RC EUR 20.889,79 te boeken probeert [X] Holding B.V. dus nog eens extra EUR 20.869,79 te ‘lenen”” van ons kantoor. Hij doet net alsof hij van dat van ons “geleende geld” jullie facturen aan ons kantoor heeft betaald. Maar ons banksaldo is daarmee nooit toegenomen! Indien deze boeking door ons geaccepteerd zou zijn, dan zouden wij in plaats van [C] nu van [X] Holding B.V. dit bedrag ad EUR 20.889,79 tegoed hebben. Wij zijn echter nooit akkoord gegaan met zo’n ‘schuldoverneming’ en [X] heeft dit ook nooit aan ons voorgelegd of besproken. Wij hoeven de geldproblemen van [X] niet op te lossen door zoiets te accepteren.
C. [X] en [X] Holding B.V. zijn in de periode oktober 2013 tot en met mei 2014 binnen ons kantoor een kantoor voor zichzelf begonnen. Hij heeft klanten proberen weg te halen en hij heeft ook diverse omzet ‘achterover gedrukt’ en gestolen van ons. Verder heeft hij heel veel omzetschade veroorzaakt door onrechtmatige concurrentie. Dit alles resulteert in onder andere de volgende vorderingen van ons kantoor op [X] Holding B.V.:
(…)”
[X] heeft de RC-boeking met als datum 28 februari 2014 (maar mogelijk is die boeking pas veel later door [X] daadwerkelijk in de administratie geboekt) destijds waarschijnlijk gedaan om te trachten ons kantoor te benadelen en tegelijkertijd zichzelf te bevoordelen (zichzelf een betere positie te verschaffen), wetende dat de situatie in de maanden daarna zou gaan botsen (zodra uit zou komen dat [A] de meeste van onze klanten zou wegstelen en daarvoor zelfs ook de twee medewerkers van ons kantoor daartoe ook had overgehaald).”
3. De klacht
3.1 Betrokkenen hebben volgens klager gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels door zonder dat daar een rechterlijke beslissing aan ten grondslag lag, ongenuanceerde en niet bewezen beschuldigingen aan het adres van klager en zijn echtgenote te verspreiden en door na een rechterlijke uitspraak voort te gaan met het verspreiden van laster over klager.
4. De gronden van de beslissing
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.
4.1 Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014, worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).
4.3 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.
4.4 Aan de handelwijze van betrokkenen ligt naar de Accountantskamer is gebleken een civielrechtelijk geschil ten grondslag. In het kader daarvan hebben betrokkenen buiten rechte uitlatingen over klager gedaan, waarover hij zich in deze zaak beklaagt.
4.5 De Accountantskamer verwerpt het verweer van betrokkenen dat slechts geklaagd kan worden over handelen “in het kader van specifieke accountantswerkzaamheden”, en niet over “een geschil met een voormalig vennoot over diens schending van het relatie- en/of concurrentiebeding”.
4.6 Onder de VGBA heeft het tuchtrecht naar het oordeel van de Accountantskamer niet de door betrokkenen bepleite beperkte reikwijdte. Weliswaar is het fundamentele beginsel van integriteit als bedoeld in artikel 2 onder b van de VGBA op grond van artikel 3, tweede lid, van de VGBA alleen van toepassing “bij de uitoefening van zijn beroep” en wijst de toelichting op dit artikel daarbij allereerst op het verlenen van een professionele dienst, dat neemt niet weg dat er bij een grammaticale uitleg van dit begrip geen grond is om te oordelen dat gedragingen van een accountant in het kader van zijn zakelijke relatie met een andere accountant daar niet onder vallen. Steun daarvoor vindt de Accountantskamer ook in (de toelichting op) artikel 42 van de Wab waarin valt te lezen dat het niet de bedoeling is het tuchtrecht te beperken tot het beroepsmatig handelen in enge zin, en in de toelichting op artikel 6 van de VGBA, die expliciet inhoudt dat het eerlijk en oprecht optreden van een accountant, dat het fundamentele beginsel van integriteit van hem verlangt, onder meer inhoudt dat hij eerlijk zaken doet en de waarheid geen geweld aandoet. Ook is van belang dat de werkingssfeer van het fundamentele beginsel van professionaliteit zoals bedoeld in artikel 2 onder a van de VGBA met de VGBA is verruimd ten opzichte van de werkingssfeer onder de VGC. Ingevolge artikel 3 van de VGBA strekt dit beginsel zich immers ook uit tot gedragingen van een accountant buiten de uitoefening van zijn beroep, dus ook buiten het verrichten van een professionele dienst.
4.7 Voor de beoordeling van de klacht is voorts van belang dat volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen - al dan niet in rechte - innemen van een (civielrechtelijk) standpunt, behoudens bijzondere omstandigheden, in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen van integriteit en professionaliteit, niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is onder meer sprake indien geoordeeld zou moeten worden dat een door een accountant ingenomen standpunt bewust onjuist of misleidend, en dus te kwader trouw, blijkt te zijn of naar zijn aard bezien door een objectieve, redelijke en goed geïnformeerde derde, die over alle relevante informatie beschikt, zal worden opgevat als (in de terminologie van de VGBA) het accountantsberoep in diskrediet brengend. O nder bijzondere omstandigheden kunnen in dit verband ook de beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden en zulks kan ook het geval zijn, indien betrokkene weliswaar niet bewust onjuist of misleidend een standpunt heeft ingenomen, maar hem wel in sterke mate verweten kan worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen.
4.8 Klager heeft ter onderbouwing van de klacht onder meer verwezen naar de onder 2.5 vermelde brief, naar het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 augustus 2014 bedoeld onder 2.6 (hierna als zodanig aan te duiden) en naar de onder 2.7 en 2.8 geciteerde e-mailberichten. Klager heeft daarnaast een afschrift overgelegd van een bladzijde uit een brochure van [B], waarin in verband met de overname van Accountantskantoor [X] B.V. wordt vermeld dat er in 2013 “vanuit [plaats3]”(waarmee kennelijk klager wordt bedoeld) “geen volledige openheid is.”
4.9 Van de zijde van betrokkenen is hiertegen het volgende als verweer ingebracht. In dit geval is er geen sprake van bijzondere feiten en omstandigheden zoals bedoeld in de vaste jurisprudentie van de Accountantskamer (weergegeven onder 4.7), waardoor het door betrokkenen innemen van de door klager gewraakte standpunten niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. Daartoe hebben betrokkenen (samengevat) erop gewezen dat de voorzieningenrechter de vorderingen van betrokkenen niet heeft afgewezen omdat hun stellingen onjuist zouden zijn, maar omdat verder onderzoek nodig is om de ware toedracht te kunnen achterhalen. Op basis van de beschikbare informatie mocht de brief van 19 juni 2014 volgens hen geschreven worden aan klanten van het kantoor. Dat was zelfs urgent, omdat een uittocht van klanten al was begonnen en uiteindelijk € 100.000,- van de omzet is weggevallen. Ter onderbouwing van hun standpunt dat klager doende was om klanten over te laten stappen hebben betrokkenen een zestal producties overgelegd en het patroon uiteengezet dat zij daaruit hebben kunnen afleiden. Dat patroon houdt in dat klager sinds oktober 2013 bezig was met voorbereidingen om klanten en omzet bij het kantoor van betrokkenen weg te halen. Ter toelichting daarop verwijzen betrokkenen naar de dagvaarding in de procedure die is geëindigd met het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 augustus 2014. Zelfs als de beschuldigingen achteraf niet juist zouden zijn, dan nog geldt, aldus betrokkenen, dat de handelingen van klager op zijn minst verdacht waren en dat klager moedwillig het risico over zichzelf heeft afgeroepen dat betrokkenen de handelwijze van klager zouden uitleggen op de wijze zoals zij dat hebben gedaan.
4.10.1 D e Accountantskamer overweegt dat datgene waarvan betrokkenen klager en zijn echtgenote betichten kennelijk al het handelen is, dat is beschreven in de dagvaarding die heeft geleid tot het vonnis van 6 augustus 2014. Dat komt naar hun eigen zeggen neer op het niet naleven van het relatie- en het concurrentiebeding in de managementovereenkomst vermeld onder 2.3. Dat handelen rechtvaardigt naar het oordeel van de Accountantskamer niet het gebruik van het woord “malversaties”. Dat impliceert immers dat er sprake is van verduistering van toevertrouwde gelden of van fraude. Om die reden hadden betrokkenen zich in de brief van 19 juni 2014 van deze uitlating over klager en zijn echtgenote moeten onthouden en had betrokkene [Y1] zich niet op dezelfde wijze over klager mogen uitlaten in zijn e-mail van 2 december 2014. Dat de brief van 19 juni 2014 ertoe strekte om klanten ervan te weerhouden hun relatie met het kantoor te verbreken of om voormalige klanten ertoe te bewegen terug te keren, levert geen grond op voor een ander oordeel. Niet valt in te zien dat betrokkenen in de gegeven omstandigheden niet hebben kunnen volstaan met een verzoek om de relatie niet te verbreken of om weer een relatie aan te gaan. Het woord “malversaties” was in de e-mail van betrokkene [Y1] van 2 december 2014 te minder op zijn plaats, omdat in het vonnis van 6 augustus 2014 was geoordeeld dat “[B] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van (het profiteren van) overtreding van het in de Managementovereenkomst opgenomen relatie-/concurrentiebeding, dan wel van ander onrechtmatig handelen”, terwijl tegen dat vonnis geen hoger beroep was ingesteld, en [B] ook geen bodemprocedure tegen [X] Holding hadden aangespannen. Ter zitting hebben betrokkenen desgevraagd verklaard dat de formulering in de brief van 19 juni 2014 hen is aangereikt door de advocaat die hen heeft bijgestaan in de kortgedingprocedure. Daaruit leidt de Accountantskamer af dat zij in die brief bewust het woord “malversaties” hebben gebezigd en dat het bezigen van dit woord niet voortkwam uit boosheid of onnadenkendheid. De stelling dat klager de kwalificatie “malversaties” over zichzelf heeft afgeroepen, is onvoldoende feitelijk onderbouwd. Gezien het vorenstaande hebben betrokkenen met de hiervoor bedoelde uitlatingen de waarheid geweld aangedaan . Hierdoor hebben zij gehandeld in strijd met het in de VGBA opgenomen fundamentele beginsel van integriteit. De klacht moet dan ook in zoverre gegrond worden verklaard.
4.10.2 Klager heeft niet duidelijk uiteengezet waarop zijn klacht, voor zover die ziet op de e-mail van betrokkene [Y1] van 30 maart 2015, precies ziet. Naar de Accountantskamer begrijpt is deze e-mail gericht aan vertegenwoordigers van Timmer- aannemingsbedrijf [D] B.V. Aannemend dat de vorderingen van [B] op [X] Holding opgesomd onder “C.” in die e-mail zijn begrepen in het schade toebrengende handelen van klager, dat is beschreven in de dagvaarding die heeft geleid tot het vonnis van 6 augustus 2014, hoefde het oordeel van de voorzieningenrechter in dat vonnis (zoals dat hiervoor tweemaal is weergegeven) betrokkene [Y1] niet van die opsomming te weerhouden, omdat met dat oordeel niet vaststaat dat [Y1] zich bewust onjuist op het standpunt heeft gesteld dat zijn kantoor deze aanspraken heeft op [X] Holding. Dat geldt ook voor de standpunten die worden betrokken in die e-mail met betrekking tot de boeking in rekening-courant van € 20.889,79. Klager heeft ter onderbouwing van zijn opvatting over de onjuistheid van die standpunten verwezen naar een vonnis van de rechtbank Den Haag van [datum], gewezen tussen Timmer- aannemingsbedrijf [D] B.V. en [X] Holding, welk vonnis hij bij zijn brief van 28 september 2015 heeft gevoegd. Met dat vonnis is immers evenmin aannemelijk gemaakt dat [Y1] zich bewust onjuist op het standpunt heeft gesteld dat [X] Holding onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B]. In de e-mail van 30 maart 2015 wordt klager althans [X] Holding tot twee maal toe ook beticht van stelen. Aannemelijk is dat dit verwijt weer slaat op het schade toebrengende handelen, omschreven in de dagvaarding die heeft geleid tot het vonnis van 6 augustus 2014. Dat handelen rechtvaardigt naar het oordeel van de Accountantskamer echter niet de kwalificatie “stelen”, zeker niet gelet op het onder 4.10.1 geciteerde oordeel van de voorzieningenrechter over dat handelen. Met dat woord heeft betrokkene [Y1] de waarheid dan ook geweld aangedaan en daarom is de klacht in zoverre gegrond. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag de Accountantskamer tot slot niet in te zien dat de onder 4.8 omschreven passage in de brochure van het kantoor van [B] de toets aan de onder 4.7 weergegeven maatstaf niet kan doorstaan. In zoverre de klacht ziet op die passage, is zij dan ook ongegrond.
4.11 Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van het verzuim van betrokkenen en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. Zij rekent het beide betrokkenen aan dat zij bewust zijn overgegaan tot het in een sterk negatief daglicht zetten van klager (en zijn echtgenote) in een brief die is gezonden naar een aanzienlijke groep derden. Voor zover de klacht is gericht tegen betrokkene [Y2] acht de Accountantskamer de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Voor zover de klacht is gericht tegen betrokkene [Y1] acht zij de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer in aanmerking genomen dat betrokkene [Y1] niet alleen de brief van 19 juni 2014, maar ook de e-mails van 2 december 2014 en 30 maart 2015 heeft gestuurd, zonder enige nuancering in verband met het (in rechte vaststaande) vonnis van [datum].
4.12 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.
5. Beslissing
De Accountantskamer:
- verklaart de klacht gegrond in voege zoals hiervoor omschreven en voor het overige ongegrond;
· legt ter zake aan [Y2] de maatregel op van waarschuwing;
· legt ter zake aan [Y1] de maatregel op van berisping;
· verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregelen in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;
· verstaat dat betrokkenen, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra het door klager betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan hem vergoeden.
Aldus beslist door mr. M.J. van Lee, voorzitter, mr. W.M. de Vries en mr. A.D.R.M. Boumans (rechterlijke leden) en S.L.J. Graafsma RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. G.A. Genee, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2016.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.