ECLI:NL:TAHVD:2016:96 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 150165

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2016:96
Datum uitspraak:	30-05-2016
Datum publicatie:	31-05-2016
Zaaknummer(s):	150165
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Berichten aan derden
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen advocaat van de wederpartij betreffende schending van Gedragsregel 15 lid 2. De verwerende advocaat heeft, nadat het gerechtshof een datum had bepaald voor het wijzen van arrest, zich schriftelijk tot het gerechtshof gewend met een verzoek tot aanpassing c.q. aanvulling van het proces-verbaal van de pleidooizitting. Dit proces-verbaal is eerst na de pleidooizitting opgemaakt. In een dergelijke situatie staat het een advocaat vrij om na ontvangst van het proces-verbaal de rechter te wijzen op geconstateerde fouten of omissies hierin, tenzij hij althans zijn cliënt hiervan afstand heeft gedaan. Een advocaat behoeft in beginsel zijn wederpartij niet te vragen om toestemming voor een verzoek tot aanvulling van het proces-verbaal. Ter voorkoming van napleiten en beïnvloeding van de rechter dient de reactie van de advocaat zich wel te beperken tot fouten of omissies in het proces-verbaal en mogen geen nieuwe argumenten of gezichtspunten naar voren worden gebracht. Het ligt op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat de advocaat deze bevoegdheid heeft overschreden.  Voor het hof is niet komen vast te staan dat de brief van verweerder meer omvatte dan een correctie van fouten of omissies. Verweerder behoefde voor zijn brief dan ook geen toestemming van klager. De klacht is ongegrond. Ook de klacht met betrekking tot verzending van een e-mailbericht aan het gerechtshof is ongegrond.

Beslissing

van 30 mei 2016   

in de zaak 150165

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

klager

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 24 november 2015, onder nummer 15-163A, aan partijen toegezonden op 24 november 2015, waarbij een klacht van klagers tegen verweerder ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2015:279.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 18 december 2015 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van verweerder;

-    de brief van verweerder aan het hof van 22 februari 2016.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 1 april 2016, waar klager, mede namens klaagster, en verweerder zijn verschenen.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet doordat verweerder:

a)    gedragsregel 15.2 heeft geschonden wegens eenzijdige indiening van een brief aan het gerechtshof op 29 januari 2015, terwijl de zaak voor arrest stond;

b)    wederom gedragsregel 15.2 heeft geschonden door de eenzijdige verzending van een e-mailbericht aan het gerechtshof van 23 februari 2015 waarmee tevens gedragsregels 12.1, 31 en 1 zijn geschonden.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Klager staat klaagster bij in een procedure tegen een cliënt van verweerder. Klaagster stelt deelgenoot te zijn van de gemeenschap van eigenaren van een viool. Deze viool zou door de cliënt van verweerder zijn gekocht van iemand die door klaagster wordt beschuldigd van diefstal van de viool. Klaagster heeft in de procedure afgifte gevorderd van de viool, alsmede een verklaring voor recht dat de cliënt van verweerder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeenschap van eigenaren van de viool.

4.2    Bij (eind)vonnis van 31 juli 2013 van de rechtbank is klaagster, optredende ten behoeve van de gemeenschap van eigenaren van de viool, niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

4.3    Namens klaagster is door klager op 18 oktober 2013 bij het gerechtshof  hoger beroep ingesteld.  Verweerder heeft op 17 juni 2014 de memorie van antwoord genomen.

4.4    Op 15 december 2014 is door klager en verweerder gepleit. Het proces-verbaal is door het gerechtshof nadien buiten aanwezigheid van partijen opgesteld.

4.5    Medio januari 2015 heeft het gerechtshof een afschrift van het proces-verbaal aan partijen toegezonden.

4.6    Bij brief van 29 januari 2015 aan het gerechtshof heeft verweerder een verzoek tot aanpassing/aanvulling van het proces-verbaal gedaan.

4.7    Bij brief van 2 februari 2015 aan klager heeft het gerechtshof gevraagd om vóór 16 februari 2015 zijn standpunt ten aanzien van het verzoek van verweerder kenbaar te maken en meegedeeld dat bij uitblijven van een reactie binnen de termijn het gerechtshof ervan uit zal gaan dat klager geen bezwaar heeft tegen inwilliging van het verzoek.

4.8    Bij brief van 13 februari 2015 heeft klager het gerechtshof meegedeeld dat verweerders verzoek zonder zijn instemming was gedaan en met een beroep op artikel 5.4 Procesreglement verzocht om het verzoek af te wijzen, de brief van verweerder ter zijde te leggen en geen kennis te nemen van de inhoud.

4.9    Bij e-mail van 13 februari 2015 aan verweerder heeft klager meegedeeld dat naar zijn mening gedragsregel 15.2 was geschonden. Verweerder heeft daarop gereageerd met de mededeling dat gedragsregel 15.2 niet ziet op situaties waarin de rechter buiten aanwezigheid van partijen proces-verbaal opmaakt en het schrijven van de advocaat aan de rechter erop gericht is correctie daarvan te vragen.

4.10    Bij brief van 18 februari 2015 aan partijen heeft het gerechtshof geschreven:

Naar aanleiding van de brief van 29 januari 2015 van [verweerder] en de reactie daarop van [klager] van 13 februari 2015 kan ik u namens mr. [A], de voorzitter van de behandelende combinatie, als volgt meedelen.

De brief van [verweerder] betreft een verzoek tot aanvulling van het proces-verbaal van het pleidooi; dergelijke verzoeken staan partijen vrij en in zoverre is artikel 5.4 van het procesreglement daarop niet van toepassing.

Het hof zal het verzoek toestaan en de brief van [verweerder] aan het proces-verbaal hechten. Beide partijen ontvangen hiervan opnieuw een afschrift van het proces-verbaal met daaraan gehecht de pleitnotities en de brief van [verweerder].

4.11    Bij e-mail van 20 februari 2015 aan verweerder heeft klager geschreven dat hij verweerders opvatting over gedragsregel 15.2 niet deelt en dat hij een klacht zou indienen. Als bijlage heeft klager een concept-brief aan het gerechtshof meegezonden, waarin zijnerzijds een aanvulling van het nieuwe proces-verbaal wordt verzocht, met het verzoek aan verweerder om met spoed zijn instemming te bevestigen.

4.12    Bij e-mail van 21 februari 2015 aan de deken heeft klager aangekondigd mogelijk advies nodig te hebben, indien verweerder niet tijdig op klagers verzoek zou reageren.

4.13    Bij e-mail van 23 februari 2015 (11:21 uur) heeft verweerder klager een e-mail gezonden, waarin hij onder meer heeft geschreven:

Het is jammer – maar kennelijk niet anders – dat u meent een klacht te moeten indienen. Aangezien het debat ten aanzien van dat punt nu via de deken verloopt, stel ik voor dat ik dan ook maar via de deken reageer op uw stellingen. (…)

Dan terug naar uw andere vraag en reagerend op uw concept brief aan het Hof.

Ik merk op dat u zélf een afweging moet maken wat u wel en wat u niet aan het Hof stuurt. Toestemming van mij hebt u niet nodig. Het staat u in beginsel vrij maar het moet natuurlijk wel tenminste feitelijk correct zijn (met name hetgeen u stelt in de ena laatste alinea op p. 2 en geheel p. 3 staat op gespannen voet met de feiten). Volgens mij staat u nu op het punt te doen wat u mij met verve (maar ten onrechte) verwijt. Ik zal desgewenst reageren richting het Hof naar aanleiding van de brief zoals u die wellicht nog gaat sturen. Uiteraard krijgt u afschrift van mijn reactiebrief aan het Hof.

De bevestiging zoals door u verwoord aan het eind van uw concept brief is er dus niet. (…)

4.14    Naar aanleiding van deze e-mail heeft klager om 11:56 uur aan de deken geschreven:

In vervolg op mijn eerdere email over bovengenoemd onderwerp zend ik u bijgaand de reactie van [verweerder] waarbij hij:

1. Niet instemt met mijn verzoek aan het Hof;

2.  Reeds aankondigt dat hij inhoudelijk op mijn brief aan het Hof zal reageren richting                          het Hof, waarmee het debat alsnog voortgezet zou worden dat nu juist gesloten was.

         Graag zou ik telefonisch uw advies inwinnen. (…)

4.15    Bij e-mail van 23 februari 2015 (15:04 uur) aan partijen, heeft de deken geschreven:

Ik heb, zoals U weet kennis genomen van de e mail wisseling over – samengevat – de processuele ontwikkelingen na het beschikbaar komen van het proces verbaal van de zitting.

In verband met de – mogelijk – korte termijn waarop het hof arrest kan wijzen heb ik de onderstaande e mail van [verweerder] telefonisch met hem besproken.

De hoofdlijn daarin is dat het het Hof is dat het debat leidt en er kennelijk geen bezwaar tegen heeft dat u over en weer nog op het proces verbaal reageert. Tegen die achtergronden heb ik vanuit gedragsrechtelijk perspectief geen bezwaar tegen de concept brief van [klager] in de in onderstaande mail aangepaste vorm over het verschil van mening over een onderdeel. Indien het Hof dat van belang oordeelt zal het wel naar bevind van zaken handelen.

4.16    Bij e-mail van 23 februari 2015 (15:28 uur) aan klager heeft verweerder er op gewezen dat de door het gerechtshof bij brief van 2 februari 2015 gestelde termijn van twee weken ruimschoots is verstreken, zodat het klager niet vrijstaat om dat gedeelte van het debat te openen. Voorts heeft verweerder klager meegedeeld dat indien klager alsnog aanpassingen/aanvullingen op het proces-verbaal aan het gerechtshof doet toekomen, het hem vrijstaat daarop te reageren.

4.17    Bij e-mail van 23 februari 2015 (16:51 uur) aan het gerechtshof heeft klager een aangepaste versie van zijn concept-brief aan het gerechtshof gezonden. De brief eindigt met de alinea:

[Verweerder] heeft er geen bezwaar tegen dat ik dit verzoek aan uw Hof stuur, maar laat weten dat het gestelde in de op een na laatste alinea van p. 2 en het gestelde op p. 3 zijns inziens onjuist is.

4.18    Bij e-mail van 23 februari 2015 (16:58 uur) aan klager met cc aan de deken heeft verweerder geschreven:

Ik heb o.a. in mijn email van zojuist te 15.29 uur – dus ruimschoots vóórdat u uw bericht aan het Hof zond – laten weten het daar niet mee eens te zijn. U hebt het Hof hiermee moedwillig en welbewust onjuist voorgelicht, hetgeen op een omissie uwerzijds zou berusten. Zou u per ommegaande uw brief aan het Hof (en in ieder geval de hiervoor genoemde alinea) willen intrekken? Graag ontvang ik daarvan een afschrift.

4.19    Klager heeft verweerder bij e-mail van 23 februari 2015 (17:48 uur) laten weten niet aan zijn verzoek te zullen voldoen, waarop verweerder het gerechtshof per e-mail (18:10 uur) heeft meegedeeld dat het gestelde in de laatste alinea van de brief van klager onjuist is.

4.20    Bij brief van 24 februari 2015 aan partijen heeft het gerechtshof meegedeeld dat het er kennis van nam dat partijen van mening verschillen over hetgeen zijzelf buiten hun pleitnotities om hebben opgemerkt en hetgeen zij hun wederpartij hebben horen opmerken. Het gerechtshof heeft, naast de brief van verweerder van 29 januari 2015, ook de brief van klager van 23 februari 2015 aan het proces-verbaal gehecht en heeft de discussie over het proces-verbaal gesloten.

4.21    Bij brieven 21 februari 2015 en van 11 maart 2015 heeft klager zich namens klaagster en zichzelf bij de deken beklaagd over verweerder.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft de Advocatenwet zoals deze gold tot 1 januari 2015 op de onderhavige zaak toegepast. Omdat de klachten zijn ingediend voor 1 januari 2015 zal ook het hof de Advocatenwet toepassen die gold tot genoemde datum.

5.2    De raad heeft de klacht van klagers in beide onderdelen ongegrond verklaard. De raad heeft ten aanzien van klachtonderdeel a) geoordeeld dat het partijen vrijstaat om te reageren op een door de rechter buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt proces-verbaal van de zitting in geval van geconstateerde fouten en/of omissies, dat niet is gebleken dat de reactie van verweerder van 29 januari 2015 meer omvatte dan een correctie van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht en dat daarom gedragsregel 15 lid 2 niet is geschonden. Ten aanzien van klachtonderdeel b heeft de raad overwogen dat verweerder tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de laatste alinea van de brief van klager aan het gerechtshof van 23 februari 2015 en dat klager door de brief ongewijzigd aan het gerechtshof te zenden bewust het risico heeft genomen dat verweerder daarop zou reageren zoals hij heeft gedaan. Deze reactie was zakelijk en niet onnodig grievend. Verweerder heeft gedragsregels 1, 15 lid 2 en 31 niet geschonden en niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

5.3    In hun grieven in hoger beroep stellen klagers dat de raad in de bestreden beslissing een onjuiste uitleg van gedragsregel 15 lid 2 heeft gegeven. Een advocaat, die ermee heeft ingestemd dat het proces-verbaal buiten aanwezigheid van partijen wordt opgesteld, mag zich uitsluitend tot de rechter wenden indien de andere partij hiervoor toestemming heeft gegeven (behoudens bijzondere omstandigheden). Aangezien klagers aan verweerder geen toestemming hebben verleend om zich tot het gerechtshof te wenden geldt – aldus nog steeds klagers -  gedragsregel 15 lid 2 onverkort. Los daarvan heeft verweerder zich in zijn brief van 29 februari 2015 niet beperkt tot het corrigeren van (kennelijke) misslagen en omissies. De raad heeft dan ook ten onrechte overwogen dat gedragsregel 15 lid 2 niet in de weg stond aan het versturen van de brief van 29 februari 2015. Met betrekking tot klachtonderdeel b stellen klagers dat de raad heeft miskend dat verweerder had meegedeeld dat hij geen bezwaar had tegen de versturing van de brief aan het gerechtshof en dat hij vervolgens kwam met nieuwe bezwaren tegen de inhoud die hij heeft aangegrepen om weer, zonder toestemming van klager, met het gerechtshof te communiceren. Dat heeft verweerder op zodanige wijze gedaan dat hij niet alleen het gerechtshof onjuist heeft geïnformeerd maar tevens de advocatuur in diskrediet heeft gebracht.

5.4    Het hof overweegt als volgt. Blijkens de inleiding op de Gedragsregels 1992 brengen deze regels de normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in achtgenomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn zij bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Gedragsregel 15 lid 2 bepaalt dat het de advocaat niet geoorloofd is om zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden nadat om een uitspraak is gevraagd. De ratio hiervan is dat voorkomen moet worden dat een partij nog een poging doet om de rechter te beïnvloeden als de uitwisseling van de wederzijdse standpunten is afgerond. Handelen in strijd met deze gedragsregel is in beginsel handelen dat een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet.

5.5    Vaststaat dat verweerder, nadat het gerechtshof op de zitting van 15 december 2014 een datum had bepaald voor het wijzen van arrest, zich bij brief van 29 januari 2015 tot het gerechtshof heeft gewend. Het hof is evenwel, anders dan klager, van oordeel dat verweerder aldus niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Verweerder heeft zich tot het gerechtshof gewend met een verzoek tot aanpassing c.q. aanvulling van het proces-verbaal van de pleidooizitting van 15 december 2014. Dit proces-verbaal is eerst na de pleidooizitting opgemaakt. In een dergelijke situatie staat het een advocaat vrij om na ontvangst van het proces-verbaal de rechter te wijzen op geconstateerde fouten of omissies hierin, tenzij hij althans zijn cliënt hiervan afstand heeft gedaan. Artikel 5.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven, waarop klagers een beroep doen, mist in dit geval toepassing. De brief van het gerechtshof van 24 februari 2015 bevestigt dit. Een advocaat behoeft in beginsel zijn wederpartij niet te vragen om toestemming voor een verzoek tot aanvulling van het proces-verbaal. Ter voorkoming van napleiten en beïnvloeding van de rechter dient de reactie van de advocaat zich wel te beperken tot fouten of omissies in het proces-verbaal en mogen geen nieuwe argumenten of gezichtspunten naar voren worden gebracht. Het ligt op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat de advocaat deze bevoegdheid heeft overschreden. In dit geval stelt klager dat de brief van verweerder van 29 januari 2015 een uitgeschreven ‘na pleitnota’ behelst en zich niet beperkt tot het corrigeren van misslagen of omissies. Verweerder heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Voor het hof is niet komen vast te staan dat de brief van verweerder meer omvatte dan een correctie van fouten of omissies. Verweerder behoefde voor zijn brief van 29 januari 2015 dan ook geen toestemming van klager. Klachtonderdeel a is ongegrond.

5.6    Met betrekking tot klachtonderdeel b) volgt het hof klager niet in zijn stelling dat verweerder er op geen enkel moment bezwaar tegen had dat klager zich tot het gerechtshof zou richten, maar dat verweerder in zijn e-mail van 23 februari 2015 om 15.28 uur plotseling met een nieuw bezwaar kwam. Uit de e-mailberichten van verweerder van 23 februari 2015 van 11.21 uur en 15.28 uur komt genoegzaam naar voren dat verweerder bezwaar had tegen het verzoek van klagers om aanvulling van het proces-verbaal en tegen opname van de hierop betrekking hebbende laatste alinea - in zowel de oorspronkelijke als de gewijzigde tekst - in de brief. In zijn bericht van 15.28 uur heeft verweerder bovendien aangekondigd dat hij richting het gerechtshof zou reageren op de brief van klager. Door zijn brief vervolgens niet aan te passen heeft klager het risico genomen dat verweerder contact zou opnemen met het gerechtshof. Dat verweerder dit zonder voorafgaande toestemming van klager heeft gedaan, acht het hof niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het hof is, met de raad, van oordeel dat verweerder op zakelijke en niet onnodig grievende wijze richting het gerechtshof heeft gereageerd op de brief van klager en dat hij niet het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. De conclusie is dan ook dat het hof ook dit klachtonderdeel ongegrond acht.

5.7    De grieven van klagers tegen de bestreden beslissing falen, zodat de beslissing waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline Amsterdam van 24 november 2015, onder nummer 15-163A.

Aldus gewezen door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, A.J.M.E. Arpeau, J.S.W. Holtrop en F.A.M. Knüppe, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2016.

griffier    voorzitter                           

De beslissing is verzonden op 30 mei 2016.