ECLI:NL:TADRSHE:2019:76 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 18-898/DB/OB

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2019:76
Datum uitspraak:	13-05-2019
Datum publicatie:	15-05-2019
Zaaknummer(s):	18-898/DB/OB
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in hoedanigheid van faillissementscurator
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Verweerder heeft vertrouwen in de advocatuur niet geschaad. Niet gebleken dat verweerder geen hoor en wederhoor heeft toegepast, klagers mogelijkheid om verweer te voeren heeft gefrustreerd, een strategie heeft toegepast die was gericht op het vaststellen van bestuurdersaansprakelijkheid of oneigenlijke druk heeft uitgeoefend op klagers echtgenote. Klacht deels niet-ontvankelijk wegens verstrijken termijn art. 46g en voor het overige ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 13 mei 2019

in de zaak 18-898/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

                   klager

                   tegen:

                   verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief d.d. 26 februari 2018 heeft klager  bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend tegen verweerder.

1.2      Bij e-mail aan de raad van 13 november 2018 met kenmerk nr. 48|18|026K heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is, tezamen met klachtzaak 18-899/DB/OB behandeld ter zitting van de raad van 25 februari 2019. Verschenen zijn klager,  verweerder en verweerder in de klachtzaak 18-899/DB/OB, bijgestaan door hun advocaat en kantoorgenoot, mr. B, Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       het hierboven genoemde e-mailbericht van de deken en de daaraan gehechte stukken;

-       de op 11 februari 2019 van klager ter griffie ontvangen stukken.

2        Feiten

2.1     Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, van de volgende feiten uitgegaan:

2.2     Op 15 oktober 2013 is het faillissement uitgesproken van de D. B.V., van welke klager via zijn holding indirect bestuurder en mede-aandeelhouder was, met benoeming van verweerder tot curator. Verweerder heeft na bestudering van de administratie aan de heer D opdracht gegeven voor een nader boekenonderzoek.

2.3     Vanaf medio mei 2014 heeft mr. G, een kantoorgenoot van verweerder, verweerder als advocaat gaan bijgestaan.

2.4     Op 14 januari 2015 heeft verweerder zijn voorlopige bevindingen schriftelijk kenbaar gemaakt aan klager, inhoudend dat niet was voldaan aan de publicatie- en boekhoudplicht en dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verweerder heeft klager verzocht om te reageren.

2.5     Op 21 april 2015 is het concept-onderzoeksrapport van de heer D aan klager en diens advocaat alsook aan de registeraccountant van D. B.V.  toegestuurd met het verzoek om binnen drie weken te reageren.

2.6     Eveneens op 21 april 2015 heeft verweerder conservatoir (derden) beslag doen leggen op banksaldi, aandelen, roerende zaken en registergoederen van klager. Voorts heeft verweerder conservatoir beslag onder de verzekeraar doen leggen bij wie D. B.V. een  bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering had afgesloten, welke verzekering naast het risico van aansprakelijkheid ook de kosten van rechtsbijstand om zich te verweren jegens derden dekt. De verzekerde som bedraagt € 750.000,--.

2.7     Op 12 mei en 4 juni 2015 heeft mr. G klagers accountant en klagers advocaat nogmaals verzocht om een reactie op het onderzoeksrapport. Op 9 juli 2015 heeft mr. G klagers advocaat bericht dat een reactie was uitgebleven en dat hij zou overgaan tot het opstellen van de dagvaarding, waarvan het onderzoekrapport van de heer D onderdeel zou zijn. Op 16 juli 2015 is de dagvaarding aan klager betekend. Daarbij heeft  verweerder -kort gezegd- gevorderd een verklaring voor recht dat klager en zijn holding wegens bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2: 248 Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort althans voor de schade en de hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 2.000.000,= bij wijze van voorschot.

2.8     Klager heeft jegens verweerder een kort geding-procedure aanhangig gemaakt waarbij klager de vrijgave vorderde van een bedrag van € 185.000,-- voor het voeren van verweer. Verweerder heeft verweer gevoerd. Bij vonnis d.d. 17 september 2015 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat een gedeeltelijke opheffing van het gelegde conservatoir beslag diende plaats te vinden tot een bedrag van € 90.000,--, waarmee aan klager budget beschikbaar werd gesteld voor de kosten van rechtsbijstand.

2.9     Op 3 februari 2016 heeft klagers advocaat in de bodemprocedure een conclusie van antwoord ingediend, waarna deze verweerder heeft verzocht om een aanvullend bedrag van € 167.235 vrij te geven. Verweerder heeft dit geweigerd. Vervolgens is onderhandeld over een aanvullend vrij te geven bedrag. Er is geen overeenstemming bereikt. Klager heeft vervolgens een tweede kort geding jegens verweerder aanhangig gemaakt.

2.10   Bij vonnis d.d. 13 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het beslag tot een bedrag van € 35.000,-- moest worden opgeheven.  

2.11   Op 8 juni 2016 heeft mr. G de conclusie van repliek genomen. Op 28 september 2016 moest  klager van conclusie van dupliek dienen. Op 12 september 2016 heeft klagers advocaat mr. G verzocht om in te stemmen met een uitstel van acht weken voor het nemen van de conclusie van dupliek. Mr. G heeft hiermee ingestemd, zodat klagers advocaat op 23 november 2016 diende te concluderen. Begin november 2016 heeft klagers advocaat mr. G verzocht om in te stemmen met een nader uitstel voor het indienen van de conclusie van dupliek. Mr. G heeft klagers advocaat medegedeeld dat verweerder niet kon instemmen met een nader uitstel.  Op 23 november 2016 heeft klagers advocaat de conclusie van dupliek genomen.

2.12   Bij vonnis d.d. 21 juni 2017 heeft de rechtbank de onder 2.6 genoemde vorderingen toegewezen.  Klager heeft tegen dit vonnis appel ingesteld en op 20 februari 2018 van de memorie van grieven gediend.

2.13   Tussen verweerder en klagers echtgenote, mevrouw P, is een discussie ontstaan over de executie van beslagen vermogensbestanddelen en verweerder heeft haar verzocht tot betaling van een bedrag  uit hoofde van haar aandeel in de jegens D. B.V. gepleegde ongerechtvaardigde verrijking. Op 23 januari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en mr. G enerzijds en mevrouw P en haar advocaten mrs. D en F anderzijds. Tijdens die bespreking is gesproken over een minnelijke regeling in welk verband aan de orde is geweest dat mevrouw P zich zou inspannen om klager te laten afzien van voortzetting van het door hem tegen het vonnis van de rechtbank van 21 juni 2017 ingestelde appel.

2.14   Bij brief d.d. 26 februari 2018 heeft klager tegen verweerder en mr. G een klacht ingediend bij de deken.

2.15   Op 1 mei 2018 heeft mr. G de memorie van antwoord genomen.

2.16   Bij vonnis van 1 oktober 2018 heeft de rechtbank klager strafrechtelijk veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan E. B.V., tot 10 oktober 2013 rechtsvoorganger van D. B.V., die naar het oordeel van de rechtbank valsheid in geschrifte had gepleegd.

3       KLACHT

3.1     De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij :

1.            jegens klager geen hoor en wederhoor heeft toegepast;

2.            klagers mogelijkheden van verweer heeft afgenomen;

3.            een strategie heeft toegepast die was gericht op het creëren van bestuurdersaansprakelijkheid;

4.            heeft getracht klagers echtgenote een inspanningsverklaring te laten ondertekenen om hem over te halen geen hoger beroep in te stellen.

                          4        VERWEER

                          4.1     De klacht is ongegrond. Het vertrouwen in de advocatuur is niet geschaad. Verweerder heeft klager, die steeds werd bijgestaan door advocaten, diverse malen de gelegenheid geboden om te reageren op de resultaten van het door of namens hem verrichte rechtmatigheidsonderzoek.

                          4.2     Verweerder was bereid om een deel van de verzekerde som vrij te geven, maar partijen verschilden van inzicht over de hoogte van het vrij te geven bedrag. Verweerder heeft het besluit tot het vrijgeven van gelden op zorgvuldige wijze en na overleg en met goedkeuring van de rechter-commissaris genomen. Verweerder heeft aanzienlijke bedragen vrijgegeven. Het voeren van verweer is niet gefrustreerd.

                          4.3     Op 28 september 2016 heeft mr. G namens verweerder ingestemd met acht weken uitstel voor het indienen van de conclusie van dupliek door klagers advocaat. Aldus heeft klagers advocaat van 8 juni tot 23 november 2016 de tijd gehad om een conclusie van dupliek op te stellen. Nader uitstel is geweigerd, maar dat was in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het voeren van verweer is niet gefrustreerd.

                          4.4     Verweerder heeft het onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid door een externe partij laten verrichten. De wijze waarop een dergelijk onderzoek wordt uitgevoerd is aan de curator. Het onderzoek is correct en zorgvuldig uitgevoerd. De resultaten van het onderzoek zijn betrokken in de procedure tegen klager en de rechtbank heeft verweerder gevolgd in zijn oordeel dat sprake was bestuurdersaansprakelijkheid. Verweerder heeft geen bestuurdersaansprakelijkheid gecreëerd. Het is aan de rechter om te oordelen over de vraag of zijdens klager sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

                          4.5     Verweerder en mr. G hebben geen oneigenlijke druk uitgeoefend op de echtgenote van klager. Klagers echtgenote werd bovendien bijgestaan door advocaten. De inspanningsverplichting was een suggestie van de advocaten van klagers echtgenote zelf. Dat verweerder hierop is ingegaan kan hem niet worden verweten.

                          5        BEOORDELING

5.1     Ontvankelijkheid

          De raad overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 46g lid 1 aanhef en sub a Advocatenwet een klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard indien het klaagschrift wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennis genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het nalaten of handelen van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. Klager heeft zich op 26 februari 2018 met een klacht over verweerder tot de deken gewend, zodat de raad dient te beoordelen of de klacht, voor zover deze ziet op gedragingen van verweerder van vóór 26 februari 2015, op grond van voormeld artikel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

5.2     Klager heeft gesteld dat hij eerst op 21 april 2015 van “alles op de hoogte is geraakt”, en dat de hierboven genoemde termijn eerst op 21 april 2015 een aanvang heeft genomen. Naar het oordeel van de raad heeft klager onvoldoende gesteld en is niet aannemelijk geworden dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor de termijnoverschrijding verschoonbaar zou zijn. Dat klager niet eerder bij de deken een klacht kon indienen acht de raad derhalve niet aannemelijk. De raad zal de klacht op grond van het voorgaande niet-ontvankelijk verklaren voor zover deze ziet op gedragingen van verweerder van vóór 26 februari 2015.

5.3     Beoordeling

          Voor zover de klacht ziet op gedragingen van verweerder van ná 26 februari 2015 kan klager wel worden ontvangen. De klacht heeft betrekking op de handelwijze van de wederpartij, de curator, die tevens advocaat is, procederende ten behoeve van de boedel. Volgens vaste rechtspraak van het hof brengt het in een andere hoedanigheid optreden, bijvoorbeeld als curator, niet mee dat de advocaat niet (meer) aan het tuchtrecht onderworpen is. Als de advocaat zich bij de vervulling van zijn taak als curator zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Bij die toetsing van het gedrag is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die gedragsregels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van  bepaalde gedragsregels, bijvoorbeeld de regels 12, 13  en 29 (Gedragsregel 1992) tuchtrechtelijk  verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en moet dan ook van geval tot geval worden beoordeeld. (Hof van Discipline 8 januari 2016, nr. 7569)   

5.4     Voor het handelen van een advocaat als curator brengt de hierboven genoemde maatstaf met zich mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dit komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de wettelijke kaders afspeelt. Voor de tuchtrechter is daarbij in beginsel geen rol weggelegd. (HvD 11 september 2006, nr. 4565, RvD Amsterdam 15 juli 2014, nr. 13-260A, 13-261A en 13-262A) De raad zal de klacht aan de hand van deze maatstaven beoordelen. 

5.5     De raad is van oordeel dat klager de klacht onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd. Verweerder heeft de klacht uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken, terwijl uit de overgelegde stukken niet van de feitelijke juistheid van de stellingen van klager is gebleken. Het optreden van verweerder in het faillissement is bovendien onderwerp van rechterlijke toetsing. In feite verwijt klager verweerder dat hij zich op juridische standpunten stelt die klager niet deelt. Die standpunten betreffen de inhoud van het geschil dat klager en verweerder verdeeld houdt. Het is niet aan de tuchtrechter om daarover te oordelen.

5.6     Dat verweerder geen hoor en wederhoor heeft toegepast is niet gebleken. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat klager meerdere malen in de gelegenheid is gesteld om te reageren op verweerders bevindingen en de rapportage van de heer D. Dat klager dan wel diens advocaat hebben afgezien van een reactie kan verweerder niet worden aangerekend. Dat verweerder klager de mogelijkheid tot het voeren van verweer heeft ontnomen, is evenmin aannemelijk geworden. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de krachtens de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering verzekerde som een belangrijk boedelbestanddeel was.  Rekening houdend met de belangen van de crediteuren heeft verweerder niet zonder meer gehoor gegeven aan klagers verzoeken om de verzekerde som (deels) ter beschikking te stellen aan klager om de kosten van rechtsbijstand te voldoen. Dit betekent echter niet dat verweerder klager heeft gefrustreerd in de mogelijkheid tot het voeren van  verweer. Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt immers dat verweerder wel bereid was om een bedrag vrij te geven en dat is onderhandeld over de hoogte van het vrij te geven bedrag. Toen bleek dat partijen niet tot overeenstemming konden komen over de hoogte van het bedrag heeft klager de voorzieningenrechter om een oordeel gevraagd. Dat kan verweerder in de gegeven omstandigheden iet in tuchtrechtelijke zin worden aangerekend. Rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden, hetgeen eveneens geldt voor het door verweerder ingenomen standpunt dat zijdens klager sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid. De raad is van oordeel dat verweerder bij het jegens klager aanhangig maken van een procedure, teneinde bestuurdersaansprakelijkheid door de rechter te laten vaststellen, niet over een nacht ijs is gegaan. Voorafgaand aan de procedure heeft verweerder extern onderzoek laten verrichten, waarbij meerdere onregelmatigheden zijn geconstateerd. Dat verweerder een strategie heeft gehanteerd die was gericht op het creëren van bestuurdersaansprakelijkheid is niet gebleken. Het was de taak van verweerder in zijn hoedanigheid van curator om te (laten) onderzoeken of aanleiding bestond om uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid een procedure jegens klager aanhangig te maken. De raad is tot slot van oordeel dat klager de klacht dat verweerder oneigenlijke druk heeft uitgeoefend op klagers echtgenote, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Verweerder heeft dit klachtonderdeel uitdrukkelijk weersproken, terwijl uit de stukken blijkt dat klagers echtgenote tijdens de onderhandeling werd bijgestaan door twee advocaten.

5.7     De hierboven genoemde maatstaf en het door verweerder gevoerde gemotiveerde verweer in aanmerking genomen is de raad van oordeel dat verweerder van zijn handelwijze geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Niet is gebleken dat door verweerders handelwijze het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. De raad zal de klacht dan ook ongegrond verklaren.

BESLISSING

De raad van discipline:

-           verklaart de klacht, voor zover deze ziet op gedragingen van verweerder van voor 26 februari 2015, ex artikel 46g lid 1 aanhef en sub a Advocatenwet niet-ontvankelijk;

-          verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Aldus beslist door mr. M.M.T. Coenegracht, voorzitter, mrs. A.L.W.G. Houtakkers en mr. N.M. Lindhout-Schot, leden, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber - Van de Langenberg, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 13 mei 2019.

Griffier                                                                                   Voorzitter