ECLI:NL:TADRSHE:2016:190 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 16-393/DB/LI en 16-451/DB/LI

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2016:190
Datum uitspraak:	05-12-2016
Datum publicatie:	09-12-2016
Zaaknummer(s):	16-393/DB/LI en 16-451/DB/LI
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in hoedanigheid van faillissementscurator
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door ontvangen belastingteruggaven niet door te betalen aan klager nu inhoud vaststellingsovereenkomst onderwerp is van civielrechtelijk geschil en r-c verweerder steunt. Niet gebleken van veroorzaken van onnodige kosten, noch van onwelwillendheid. Klacht over aangifte van bedrieglijke bankbreuk te laat en dus niet-ontvankelijk. Klacht over niet doorgeleiden van aansprakelijkstelling gegrond. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 5 december 2016

in de zaken 16-393/DB/LI en 16-451/DB/LI

naar aanleiding van de klachten van:

klager

tegen:

verweerder

1 Verloop van de procedure

1.1 Bij brief van 2 juli 2015 heeft klagers gemachtigde bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht (kenmerk 16-693/DB/LI) ingediend over verweerder. Bij brief d.d. 13 oktober 2015 heeft klagers gemachtigde bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een tweede klacht (kenmerk 16-451/DB/LI) ingediend over verweerder.

1.2 Bij brieven aan de raad van 13 mei 2016 met kenmerken K15-061 en K15-001 , door de raad ontvangen op 17 mei 2016 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klachten ter kennis van de raad gebracht.

1.3 Bij brief d.d. 1 juni 2016 aan de raad heeft de gemachtigde van klager de klacht uitgebreid.

1.4 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 17 oktober 2016 in aanwezigheid van klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.5 De raad heeft kennis genomen van:

- de brieven van de deken d.d. 13 mei 2016 en de daaraan gehechte stukken;

- de nagekomen brief met bijlagen van klagers gemachtigde d.d. 1 juni 2016, waarbij de klacht is uitgebreid;

- het nagekomen faxbericht van verweerder d.d. 2 juni 2016;

- het nagekomen faxbericht van klagers gemachtigde d.d. 3 juni 2016;

- de nagekomen brief met bijlagen van klagers gemachtigde d.d. 1 augustus 2016;

- de nagekomen brief met bijlage van verweerder d.d. 3 oktober 2016.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Bij vonnis van de rechtbank Limburg d.d. 21 juni 2006 is klager in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder tot curator. Klager heeft zich gewend tot mr. B voor rechtsbijstand.

2.2 Verweerder heeft begin 2012 tegen klager aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. Klager maakte hiervan melding in een kort geding dagvaarding d.d. 28 februari 2012.

2.3 In mei 2012 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen klager en verweerder waarin is bepaald dat klager en verweerder de rechter-commissaris (hierna: “r-c”) zullen voorstellen dat de inkomsten van klager na 1 mei 2012 buiten de boedel zullen vallen. De r-c heeft de overeenkomst goedgekeurd.

2.4 Verweerder heeft een verzoek van klager tot betaling van door verweerder ontvangen belastingteruggaven niet gehonoreerd. Bij brief d.d. 25 februari 2015 heeft mr. B bij de r-c een verzoek tot een bevel ex artikel 69 Fw ingediend, waarbij hij heeft verzocht om verweerder te bevelen om de overeenkomst na te komen.

2.5 Tegen de afwijzende beslissing van de r-c d.d. 24 maart 2015 heeft mr. B op 25 maart 2015 namens klager hoger beroep ingesteld. In de appelprocedure zijn klager en verweerder ter zitting op 2 juni 2015 in aanvulling op de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat verweerder alle gelden die hij in dit kader heeft en nog zal ontvangen van de Belastingdienst, zal terugstorten naar de Belastingdienst, hetgeen ook is gebeurd. Voorts is overeengekomen dat verweerder de Belastingdienst verzoekt om alle openstaande posten en toekomstige zaken rechtstreeks af te handelen met klager en dat verweerder klager inzage zal geven in de boedelrekening. De rechtbank heeft verweerder veroordeeld in de proceskosten.

2.6 Nadat klager en mr. B op 9 juni 2015 op het kantoor van verweerder inzage hadden gekregen in de financiële mutaties van de faillissementsrekening heeft mr. B bij e-mailbericht d.d. 17 juni 2015 aan verweerder een aantal vragen gesteld naar aanleiding van de inzage in genoemde stukken. Voorts heeft mr. B verweerder verzocht om vrijwillig te voldoen aan de proceskostenveroordeling en heeft hij aangekondigd een klacht in te dienen bij de deken en bij Toetsingscommissie Insolad.

2.7 Bij brief d.d. 2 juli 2015 heeft mr. B namens klager bij de r-c een verzoek tot een bevel ex artikel 69 Fw ingediend, waarbij hij heeft verzocht om verweerder te bevelen om aan de proceskostenveroordeling te voldoen, de in het e-mailbericht d.d. 17 juni 2015 gestelde vragen te beantwoorden en de omtrent de doorbetaling, althans terugbetaling aan de Belastingdienst gemaakte afspraken na te komen. Eveneens op 2 juli 2015 heeft mr. B namens klager tegen verweerder klachten ingediend bij de deken. Op 2 juli 2015 heeft mr. B voorts namens klager bij de Toetsingscommissie Insolad klachten ingediend tegen verweerder.

2.8 Mr. B heeft op 13 augustus 2015 namens klager hoger beroep ingesteld tegen de afwijzende beslissing van de r-c d.d. 10 augustus 2015. Tegen de afwijzende beschikking d.d. 19 november 2015 van de rechtbank Limburg heeft mr. K, in zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad, namens klager op 30 november 2015 cassatie ingesteld. Bij beschikking d.d. 10 juni 2016 heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank Limburg d.d. 19 november 2015 vernietigd en is het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

2.9 Mr. B heeft verweerder bij e-mailbericht d.d. 23 september 2015 (onder meer) het volgende namens klager medegedeeld:

“Verder stel ik u hierbij persoonlijk aansprakelijk voor de schade die cliënt geleden heeft als gevolg van uw onrechtmatige handelingen en verzoek u deze aansprakelijkstelling te melden aan uw beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en mij de NAW-gegevens van die verzekeraar door te geven, zodat ik verder met hem/haar daarover kan communiceren.”

2.10 Bij brief d.d. 21 juni 2016 heeft verweerder mr. B gewezen op de in de vaststellingsovereenkomst d.d. mei 2012 opgenomen finale kwijtingsclausule en heeft verweerder mr. B gevraagd of hij de aansprakelijkstelling desondanks handhaafde en om in het bevestigende geval concrete bedragen te noemen, zodat verweerder deze aan de verzekeraar zou kunnen doorgeleiden.

2.11 Bij beslissing d.d. 5 juli 2016 heeft de Toetsingscommissie Insolad de drie door klager ingediende klachten gegrond verklaard, te weten dat (1) verweerder de afspraak dat inkomsten van klager als gefailleerde door hem vanaf mei 2012 niet meer behoeven te worden afgedragen aan de boedel, welke afspraak ook is vastgelegd in een beschikking van de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 21 Fw, niet nakomt (2) verweerder zijn verplichting om de proceskostenveroordeling te voldoen niet nakomt en (3) dat verweerder namens klager aan hem gestelde vragen onbeantwoord laat.

2.12 Bij brief d.d. 11 juli 2016 heeft mr. B verweerder verzocht om de aansprakelijkstelling alsnog door te geleiden aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

16-393/DB/LI

zich bij de vervulling van het curatorschap zodanig heeft misdragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, doordat hij:

1. zich niet houdt aan de vaststellingsovereenkomst doordat hij frustreert dat klager inkomsten krijgt uitbetaald die ex artikel 21 F buiten de boedel vallen;

2. verzuimt nauwgezet en zorgvuldig op te treden in financiële aangelegenheden en onnodige kosten heeft veroorzaakt in de afwikkeling van het faillissement;

3. aangifte heeft gedaan van bedrieglijke bankbreuk tegen klager, terwijl hij wist dat daarvan geen sprake was;

4. zich onwelwillend opstelt.

16-451/DB/LI

weigert de aansprakelijkstelling d.d. 23 september 2015 door te geleiden naar zijn verzekeraar.

4 VERWEER

4.1 16-393/DB/LI

Verweerder wordt door klager overvraagd en klager doet verzoeken die in strijd zijn met de Faillissementswet. Ten aanzien van de inkomsten van klager heeft te gelden dat geen overboeking vanuit de faillissementsboedel behoeft te geschieden aangezien klager geen recht heeft op het geld. Verweerder heeft hierover overleg gevoerd met de r-c. Verweerder heeft geen onnodige kosten veroorzaakt. Het juist mr. B die door zijn handelen zorgt voor het ontstaan van onnodige kosten.

4.2 16-451/DB/LI

Bij gebreke van een concrete onderbouwing en concrete bedragen heeft het geen enkele zin om de aansprakelijkstelling door te geleiden aan de verzekeringsmaatschappij. Dit heeft de assurantietussenpersoon aan verweerder medegedeeld, bij wie verweerder de kwestie wel heeft gemeld.

5 BEOORDELING

5.1 De klachten richten zich tot verweerder in zijn hoedanigheid van curator. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Maar ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van curator, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Het criterium waaraan het handelen van een advocaat die optreedt in een andere hoedanigheid wordt getoetst, is echter een beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. Getoetst wordt namelijk slechts of de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Voor het handelen van een advocaat als curator brengt deze maatstaf mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dit komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de wettelijke kaders afspeelt. Tot slot speelt een rol dat het aan de civiele rechter is om te beslissen in civielrechtelijke geschillen waarin een curator in die hoedanigheid betrokken raakt. Voor de tuchtrechter is daarbij in beginsel geen rol weggelegd. Slechts wanneer een curator in een civielrechtelijk geschil een standpunt zou innemen dat in redelijkheid niet verdedigbaar is, zou sprake kunnen zijn van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. De raad zal de klachten aan de hand van deze maatstaven beoordelen.

1.1 5.2 16-393/DB/LI

Klachtonderdelen 1 en 2

Gelet op de samenhang tussen de klachtonderdelen 1 en 2 zal de raad deze gezamenlijk behandelen. Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat partijen twisten over de vraag wat de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst exact inhoudt en welke verplichtingen hieruit voortvloeien, terwijl over deze vragen nog geen civielrechtelijk eindoordeel is gegeven. Zolang civielrechtelijk niet is uitgemaakt wat de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen exact inhouden en of verweerder al dan niet gehouden is tot nakoming van de proceskostenveroordeling, kunnen deze onderdelen van de klacht naar het oordeel van de raad niet gegrond worden verklaard. De raad is van oordeel dat verweerder het standpunt dat klager geen aanspraak kan maken op de door hem bedoelde inkomsten, in welk standpunt verweerder wordt gesteund door de fiscus en de r-c, in zijn hoedanigheid van curator en in het kader van de behartiging van de belangen van de crediteuren mag innemen. Dat verweerder heeft verzuimd om nauwgezet en zorgvuldig op te treden in financiële aangelegenheden en onnodige kosten heeft veroorzaakt is naar het oordeel van de raad niet gebleken. De eerste twee onderdelen van de klacht zijn derhalve ongegrond.

5.3 Klachtonderdeel 3

Gelet op artikel 46g lid 1 sub a van de Advocatenwet wordt een klacht die wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft, niet-ontvankelijk verklaard.

5.4 Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat verweerder begin 2012 tegen klager aangifte heeft gedaan van bedrieglijke bankbreuk. Klager heeft hiervan melding gemaakt in een kort geding dagvaarding d.d. 28 februari 2012. Door pas op 1 juni 2016 een klacht in te dienen over verweerders handelwijze, heeft klager de in artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet genoemde termijn overschreden.

5.5 Op grond van het voorgaande zal de raad dit onderdeel van de klacht, met toepassing van artikel 46g, eerste lid, sub a Advocatenwet dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

5.6 Klachtonderdeel 4

De raad is van oordeel dat klager de klacht, dat verweerder zich onwelwillend opstelt, onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd, zodat dit onderdeel van de klacht niet gegrond kan worden verklaard.

16-451/DB/LI

5.7 Ten aanzien van dit onderdeel van de klacht overweegt de raad dat van een advocaat, ook in zijn hoedanigheid van curator, mag worden verwacht dat hij een aansprakelijkstelling aanstonds doorgeleidt naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Verweerder heeft ter zitting van de raad uitdrukkelijk verklaard dat hij hiermee bekend is. Uit de aan de raad overgelegde stukken blijkt dat klagers gemachtigde verweerder bij e-mailbericht d.d. 23 september 2015 aansprakelijk heeft gesteld, welke aansprakelijkstelling verweerder vervolgens naar eigen zeggen niet heeft doorgeleid aan zijn verzekeraar. Dit nalaten kan verweerder tuchtrechtelijk worden aangerekend. Dit onderdeel van de klacht is derhalve gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij heeft nagelaten de aansprakelijkstelling van klager onverwijld door te geleiden naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. De raad acht in deze een waarschuwing een passende maatregel.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1. Aangezien de klacht in de klachtzaak met kenmerk 16-451/DB/LI gegrond is verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

7.2. De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 50 aan reiskosten.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klachtonderdelen 1, 2 en 4 in de klachtzaak met kenmerk 16-393/DB/LI ongegrond;

- verklaart klachtonderdeel 3 in de klachtzaak met kenmerk 16-393/DB/LI niet-ontvankelijk;

- verklaart de klacht in de klachtzaak met kenmerk 16-451/DB/LI gegrond en legt verweerder ter zake de maatregel waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 50 aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. G.J.E. Poerink, voorzitter, en mrs. W.H.N.C. van Beek en N.M. Lindhout-Schot , leden, bijgestaan door mr. T.H.G. van de Langenberg als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 5 december 2016.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 5 december 2016

verzonden aan:

- klagers gemachtigde

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de ongegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline

- verweerder/verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c. Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d. Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl