Print
Download PDFECLI:NL:TACAKN:2017:57 Accountantskamer Zwolle 16/2882 Wtra AK
| ECLI: | ECLI:NL:TACAKN:2017:57 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 01-09-2017 |
| Datum publicatie: | 01-09-2017 |
| Zaaknummer(s): | 16/2882 Wtra AK |
| Onderwerp: | |
| Beslissingen: | Klacht niet-ontvankelijk |
| Inhoudsindicatie: | Ne bis in idem. Niet ontvankelijk. |
ACCOUNTANTSKAMER
BESLISSING ex artikel 38 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) in de zaak met nummer 16/2882 Wtra AK van 1 september 2017 van
1) X1,
en
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X2 HOLDING B.V. ,
wonende, respectievelijk gevestigd te [plaats1],
K L A G E R S ,
raadsman: mr. P.R. Klaver,
t e g e n
Y ,
registeraccountant,
kantoorhoudende te [plaats1],
B E T R O K K E N E ,
raadsman: mr. F.T. Serraris.
1. Het verloop van de procedure
1.1 De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder:
- het op 1 december 2016 ingekomen klaagschrift van 29 november 2016 met bijlagen;
- het op 31 januari 2017 ingekomen verweerschrift van dezelfde dag met bijlagen;
- de op 7 februari 2017 ingekomen brief van 5 februari 2017 van klagers met bijlagen.
1.2 De Accountantskamer heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 20 februari 2017 waar zijn verschenen klager (1) voor zichzelf en namens klaagster (2), bijgestaan door zijn echtgenote en door mr. P.R. Klaver, advocaat te Bergen op Zoom, en betrokkene in persoon, bijgestaan door mr. F.T. Serraris, advocaat te Amsterdam.
1.3 Klagers en betrokkene hebben op genoemde zitting hun standpunten doen toelichten (aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de Accountantskamer zijn overgelegd) en toegelicht, alsmede doen antwoorden en/of geantwoord op vragen van de Accountantskamer.
1.4 De Accountantskamer beschikt tevens over kennis van haar – eveneens aan partijen bekende – uitspraak op een eerdere tuchtklacht van klagers tegen betrokkene van 29 juli 2016 [1] .
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken en aan de hand van het verhandelde ter zitting gaat de Accountantskamer uit van onderstaande feiten, zoals mede al (deels) vastgesteld in de onder 1.4 vermelde beslissing van de Accountantskamer.
2.1 Betrokkene is sedert [datum] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister van de Nba en is verbonden aan [A] Accountants & Belastingadviseurs te [plaats1].
2.2 Bij gelijkluidende brieven van 25 januari 2016 aan klager (1) en de heer [B] (hierna: [B]) (respectievelijk productie K bij het klaagschrift en productie 12 bij het verweerschrift) heeft betrokkene hen als volgt geïnformeerd:
“Bij brief van 19 januari jl. verzocht de heer [X1] mij (samengevat weergegeven) duidelijkheid te verschaffen over de status van mijn voorlopige bevindingen ten aanzien van de toenmalige conceptjaarrekeningen 2012 en administratie van [C] Beheer B.V. en [D] B.V., zoals opgenomen in mijn brieven van 27 augustus 2013 en 6 maart 2014 (deels), en toegelicht in de vergaderingen van 4 september en 6 november 2013. Ik zal hieronder aan dat verzoek proberen te doen.
De voorlopige bevindingen waren het gevolg van gedegen onderzoek in opdracht van de [C]-vennootschappen op basis van door de vennootschappen zelf en uit openbare bronnen verkregen informatie. De voorlopige bevindingen waren bedoeld om intern in het kader van hoor en wederhoor te bespreken met de toenmalige directie (u beiden). Dit is ook gebeurd, eerst op de vergadering van 4 september 2013 en diepgaander tijdens onze bespreking op 23 september 2013. Deze voorlopige bevindingen zijn dus ook niet bedoeld geweest als een rapportage waaraan enige zekerheid kan worden ontleend; het ging om een weergave van mijn toenmalige opvattingen bij een intern concept.
Als bekend heeft u in onderling overleg uiteindelijk besloten mijn voorlopige bevindingen niet te verwerken in de destijds voorliggende conceptjaarrekeningen 2012 en heeft u er om u moverende redenen voor gekozen de conceptjaarrekeningen 2012 zoals opgesteld door de heer [X1] vast te stellen en te deponeren. Bij dit besluit was ik niet betrokken. Aangezien ik niet de samenstellend accountant was ten aanzien van de jaarrekeningen 2012, droeg ik daaromtrent geen verantwoordelijkheid.
Zoals u weet heeft de Klachtencommissie van de NBA bij beslissing van 10 november 2015 onder andere geoordeeld dat mijn voorlopige bevindingen per 23 september 2013 “als ingetrokken behoorde[n] te worden beschouwd” en dat bepaalde toelichtingen mijnerzijds op de vergadering van 4 september 2013 “al dan niet terecht, (in ieder geval) te stellig” zouden zijn geweest. Ik ben het niet eens met dit oordeel, onder meer omdat ik meen dat uw afweging als toenmalig bestuur om de door de heer [X1] opgestelde jaarrekeningen 2012 vast te stellen, los staat van mijn voorlopige bevindingen omtrent de deugdelijkheid van deze jaarrekeningen. Mijn toelichtingen tijdens de vergadering waren gebaseerd op mijn voorlopige bevindingen en het daaraan ten grondslag liggende gedegen onderzoek, en derhalve – mijns inziens – niet te stellig. Deze punten liggen thans voor bij de Accountantskamer, die daarover zelfstandig een oordeel zal vormen. Mocht de Accountantskamer van mening zijn dat ik mijn voorlopige bevindingen en/of uitspraken op basis daarvan om welke reden dan ook niet deugdelijk waren, zal ik u daarover nader informeren.
Het is overigens niet zo dat mijn voorlopige bevindingen van destijds thans zonder meer nog juist en actueel zijn. Zoals u weet fungeer ik niet langer als samenstellend accountant van de [C]-vennootschappen, zodat ik ook niet beschik over de relevante informatie om dit te verifiëren. Om te toetsen of de voorlopige bevindingen van destijds (ruim 2,5 jaar geleden) nog altijd juist zijn, zou nieuw aanvullend onderzoek vereist zijn. Zoals u zult begrijpen, acht ik mij niet de aangewezen persoon om u hierbij van dienst te zijn.
Ik verzoek u deze brief voor te leggen aan de rechter in de tussen u beiden aanhangige procedures, voor zover (een van) u daarin stellingen inneemt die (geheel of gedeeltelijk) zijn gebaseerd op mijn voorlopige bevindingen van destijds. Zodoende kan ook de rechter een eigen oordeel vormen omtrent het (beperkte) doel en reikwijdte van mijn toenmalige voorlopige bevindingen.”.
2.3 Betrokkene heeft bij brief van 26 oktober 2016 zijn hoger beroep tegen de onder 1.4 vermelde uitspraak van de Accountantskamer, waarin aan betrokkene een maatregel van berisping is opgelegd, ingetrokken.
2.4 In zijn brief van 7 november 2016 aan de raadsman van betrokkene (productie J bij het klaagschrift) heeft de raadsman van klager (1) onder meer het volgende geschreven:
“Thans is de uitspraak van de Accountantskamer, na het intrekken van het hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, onherroepelijk geworden. De Accountantskamer heeft bij uitspraak van 29 juli 2016 een zestal klachten gegrond verklaard met als daarin als deskundigenoordeel een duidelijke beschrijving van de handelswijze van uw cliënt, het niet naleven van 3 door hem in acht te nemen fundamentele beginselen (en 1 daarvan zelfs herhaaldelijk).
Ik verwijs u naar deze zes gegronde klachten. Client verzoekt uw client en, voorzover rechtens vereist, sommeert hij uw cliënt om thans binnen vijf dagen na heden aan te geven dat:
1. hij intrekt de brief van 27 augustus 2013 gericht aan [C] Beheer B.V., cliënt verwijst naar de uitspraak van de Accountantskamer punt 4.6, 4.12, 4.13, 4.14, t115, 4.16, 4.17 en 4.18;
2. hij intrekt de brief van 6 maart 2014 gericht aan mr [E], cliënt verwijst naar de uitspraak van de Accountantskamer punt 4.14, 4.15 en 4.18;
3. hij intrekt de als door hem opgestelde “service jaarstukken 2012”, uitgereikt in de AvA van 4 september 2013, cliënt verwijst naar de uitspraak van de Accountantskamer punt 4.24;
4. hij intrekt alle door hem gedane uitspraken ter zake de management fees zoals gedaan in de AvA’s van 4 september 2013 en 6 november 2013 alsmede dat hij bevestigd zoals door de Accountantskamer weergegeven, “dat hij niet heeft onderzocht, althans de uitkomsten niet heeft vastgelegd, of er goede redenen waren om de managementfees te hoog te achten”, cliënt verwijst naar de uitspraak van de Accountantskamer punt 4.21;”.
2.5 Bij brief van 10 november 2016 (productie M bij het klaagschrift) heeft de raadsman van [B] aan de door de rechtbank aangewezen deskundige [F] RA RV FM MBV MSc onder meer geschreven:
“Volledigheidshalve wenst cliënte nog op te merken dat zij ermee bekend is dat de heer [Y] een berisping heeft gekregen. Echter, cliënte is in het geheel niet betrokken geweest bij deze procedure. Zij heeft dan ook niet de beschikking over de gewisselde processtukken en is niet aanwezig geweest tijdens de mondelinge behandelingen. Wel weet cliënte dat de heer [Y] louter is berispt op basis van het schenden van de zorgvuldigheidsnorm op grond van de accountancyregelgeving. Geenszins is vastgesteld (door welke instantie dan ook) dat de door de heer [Y] opgestelde cijfers, dan wel stukken inhoudelijk onjuist zouden zijn. Cliënte is dan ook van mening dat van deze jaarcijfers, alsmede financiële gegevens uit dient te worden gegaan bij de waardering van de aandelen.”.
3. De klacht
3.1 Betrokkene heeft volgens klagers gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.
3.2 Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klagers gegeven toelichting, de volgende verwijten:
a. betrokkene is onwelwillend geweest door de uitspraken van de Klachtencommissie van het Nba en de Accountantskamer niet te accepteren en niet mee te werken aan het oplossen/corrigeren van gemaakte fouten. Uit de verdere inhoud van de klacht volgt dat klagers daarmee meer concreet doelen op de brief van betrokkene van 27 augustus 2013, zijn uitlatingen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september en 6 november 2013 van respectievelijk [D] B.V. en [C] Beheer B.V., en de concept ‘service’ jaarrekeningen 2012 zoals uitgedeeld door betrokkene tijdens voormelde vergadering van 4 september 2013. Deze stukken/uitlatingen zouden volgens klagers ongefundeerd, onjuist en misleidend zijn.
b. Betrokkene zou hiermee – in strijd met de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit, zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid – het gebruik/misbruik van bovenvermelde stukken in de civiele procedures tussen klagers en [B] hebben laten doorgaan, aldus klagers.
3.3 Ter zitting hebben klagers verklaard dat het in hun klaagschrift vermelde feit dat betrokkene bestuurder is bij [G] B.V. niet als een afzonderlijk klachtonderdeel moet worden opgevat.
3.4 Wat door of namens klagers bij de mondelinge behandeling als nieuwe standpunten naar voren is gebracht, is door de Accountantskamer niet opgevat als nieuwe klachtonderdelen (waarvan de inbreng op een dergelijk laat tijdstip overigens ook in strijd zou zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde) doch - voor zover het daartoe kan dienen - als een ondersteuning van de betwisting van het gestelde in de door of namens betrokkene gegeven weerspreking van de klacht.
4. De gronden van de beslissing
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.
4.1 Op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de accountant ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.
4.2 Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft, moet, nu dit plaatshad ná 4 januari 2014 worden getoetst aan de sindsdien geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).
4.3 Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klagers is om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van (gemotiveerde) betwisting – aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
4.4 De Accountantskamer is van oordeel dat, daargelaten het antwoord op de vraag of de klacht ontvankelijk is vanwege de in artikel 22, eerste lid, Wtra vermelde termijn van drie jaren en dat klagers in strijd hebben gehandeld met eisen van een goede tuchtprocesorde door niet zoveel mogelijk hun klachten tegen betrokkene tegelijk in de eerste tuchtprocedure aanhangig te maken, de klacht in al haar klachtonderdelen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Accountantskamer overweegt daartoe als volgt.
4.5 Door de Accountantskamer is in haar uitspraak van 29 juli 2016 (1.4) geoordeeld - kort samengevat - dat in de brief van betrokkene van 27 augustus 2013 tenminste twee bevindingen zijn opgenomen die betrokkene niet voldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, dat er onvoldoende feitelijke grondslag was voor de uitlatingen van betrokkene gedaan op de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] Beheer B.V. van 6 november 2013 en dat betrokkene zich met betrekking tot de jaarrekening 2012 van [C] Beheer B.V. en [D] B.V. de rol van accountant heeft aangemeten en in die hoedanigheid stukken heeft toegelicht zonder daarbij kenbaar te maken dat het om voorlopige bevindingen ging, waarbij betrokkene het risico heeft aanvaard dat er bij derden verwarring zou kunnen ontstaan over de status van deze stukken. Betrokkene heeft zijn hoger beroep tegen dit oordeel bij brief van 26 oktober 2016 ingetrokken, zodat voormelde oordelen onherroepelijk vaststaan.
Het voorgaande brengt, gezien de eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde en met name het daaruit voortvloeiende beginsel van ‘ne bis in idem’, met zich dat, behoudens bijzondere omstandigheden, klagers niet andermaal de mogelijkheid hebben te klagen dat betrokkene zijn in de eerdere klachtprocedure vastgestelde fouten (nog) niet heeft hersteld door onder meer voormelde brief van 27 augustus 2013 en de door hem onvoldoende gefundeerd gedane uitlatingen publiekelijk in te trekken.
Wat betreft die bijzondere omstandigheden is de Accountantskamer van oordeel dat klagers deze niet aannemelijk hebben gemaakt en dat daarvan ook overigens in deze klachtprocedure niet is gebleken. Dit geldt te meer nu de betreffende uitspraken en bevindingen van betrokkene slechts in een zeer kleine kring van gebruikers bekend zijn geworden en daarover geen onduidelijkheid bestond en het klagers natuurlijk vrij stond c.q. staat daar waar gewenst te wijzen op voormelde uitspraak van de Accountantskamer. Overigens heeft de Accountantskamer geconstateerd dat betrokkene en nadien de compliance-officer van diens kantoor naar aanleiding van de beslissing van de Nba van 10 november 2015, de jegens klagers procederende [B] bij brieven van respectievelijk 25 januari 2016 (2.2) en 8 maart 2016, heeft geïnformeerd inzake de status van de betreffende uitspraken en bevindingen. Voormelde brief van betrokkene (2.2) is blijkens een door betrokkene overgelegde productielijst van de memorie van antwoord van [B] van 23 maart 2016 daadwerkelijk aan het dossier in de civielrechtelijke procedure toegevoegd.
4.6 Op grond van het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.
5. Beslissing
De Accountantskamer:
· verklaart de klacht niet-ontvankelijk.
Aldus beslist door mr. M.B. Werkhoven, voorzitter, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. W.J.B. Cornelissen (rechterlijke leden) en Th.A. Verkade RA en A.M.H. Homminga AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. H.J. Haanstra, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 1 september 2017.
_________ __________
secretaris voorzitter
Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________
Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en de gronden van het beroep te bevatten.
[1] ECLI:NL:TACAKN:2016:59 (15/2692 Wtra AK)