ECLI:NL:TNORSHE:2020:27 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2020/44

ECLI: ECLI:NL:TNORSHE:2020:27
Datum uitspraak: 30-11-2020
Datum publicatie: 02-12-2020
Zaaknummer(s): SHE/2020/44
Onderwerp: Personen- en Familierecht
Beslissingen: Klacht ongegrond
Inhoudsindicatie: Samenlevingscontract met beding dat de man bij verbreking van de samenwoning € 12.000,00 per jaar aan klaagster moet betalen voor ieder jaar dat de samenwoning heeft geduurd. Nadat de man de samenwoning heeft verbroken, heeft de rechtbank voor recht verklaard dat dit beding nietig is wegens strijd met de goede zeden. Het gerechtshof heeft dit vonnis bekrachtigd. De kamer is van oordeel dat de notaris in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door destijds op die manier invulling te geven aan de bedoeling van klaagster, al staat vast dat haar motief om de man d.m.v. dit contract als het ware onherroepelijk aan zich te binden in strijd met de goede zeden werd geacht. In het kader van enerzijds de ministerieplicht en anderzijds de plicht om dienst te weigeren als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna acht de kamer het advies van de notaris verdedigbaar om in plaats van een “niet-verlatingsbeding” een vergoedingsplicht in het contract op te nemen, waarbij de hoogte van het verschuldigde bedrag en de duur van de verplichting uitdrukkelijk zijn vastgelegd en waarbij in de slotverklaring is verwoord dat partijen hierdoor een (alimentatie)regeling wilden treffen. De kamer is dan ook van oordeel dat de notaris er destijds van uit mocht gaan dat hij op die wijze ten gunste van klaagster een contractuele alimentatie-/vergoedingsplicht had vastgelegd voor het geval de samenwoning zou worden beëindigd, zij het dat niet op voorhand kon worden uitgesloten dat die verplichting nadien door de rechter zou kunnen worden gematigd indien onverkorte toepassing van het beding redelijkerwijs onaanvaardbaar zou zijn. De kamer ziet niet hoe de notaris destijds aan klaagster meer rechtszekerheid had kunnen bieden dan hij heeft proberen te doen. Dat jaren later door of namens klaagster - die was geïnformeerd over het risico dat het door haar beoogde “niet-verlatingsbeding” nietig zou worden geacht - in een civiele procedure over de strekking van het vergoedingsbeding zou worden verklaard/gesteld dat dit beding bedoeld was om ervoor te zorgen dat de man de samenwoning nooit zou kunnen beëindigen omdat hij het overeengekomen bedrag nooit zou kunnen betalen, was naar het oordeel van de kamer voor de notaris niet te voorzien, evenmin als te voorzien was dat namens klaagster in die procedure zou worden gesteld dat het beding geen alimentatiebeding was maar een boetebeding. Klacht ongegrond.

Klachtnummer    : SHE/2020/44

Datum uitspraak : 30 november 2020

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw […] (hierna: klaagster)

wonende in […]

tegen

notaris de heer mr. […] (hierna: de notaris)

gevestigd in […]

1.          De procedure

1.1.       De kamer voor het notariaat (hierna: de kamer) heeft op 9 april 2020 een e-mail (met bijlagen) ontvangen van klaagster. Zij heeft daarin een klacht geformuleerd tegen de notaris.

1.2.       De notaris heeft bij brief (met bijlagen) van 6 juli 2020 op de klacht gereageerd.

1.3.       Bij brieven van 21 juli 2020 heeft de kamer partijen meegedeeld dat als gevolg van de maatregelen die het kabinet heeft getroffen in verband met het coronavirus grote vertraging dreigt bij de mondelinge behandeling van klachten op een zitting. In dat kader heeft de kamer voorgesteld de klacht zonder mondelinge behandeling schriftelijk af te doen nadat partijen over en weer in de gelegenheid zijn gesteld om nogmaals schriftelijk op elkaars standpunt te reageren. De kamer heeft daarbij meegedeeld dat partijen om een mondelinge behandeling kunnen vragen als zij geen prijs stellen op schriftelijke afdoening.

1.4.       Partijen hebben niet om een mondelinge behandeling gevraagd.

1.5.       Klaagster heeft bij brief van 17 augustus 2020 gereageerd op het standpunt van de notaris.

1.6.       De notaris heeft bij brief van 2 september 2020 nader gereageerd op het standpunt van klaagster.

1.7.       Daarna heeft de kamer partijen bericht dat op 30 november 2020 uitspraak zal worden gedaan.     

2.          De feiten

2.1.       Klaagster is op 8 maart 2010 gaan samenwonen met de heer […] (hierna: de man). Medio 2011 hebben klaagster en de man de notaris benaderd om de gevolgen van hun samenwoning vast te leggen in een samenlevingscontract.

2.2.       Voorafgaand aan de bespreking met de notaris heeft de toenmalige advocaat van klaagster, mr. G. Tajjiou, de notaris bij telefaxbericht van 4 juli 2011 bericht dat klaagster hem had gevraagd contact met de notaris op te nemen over de inhoud van het samenlevingscontract. Mr. Tajjiou heeft de notaris daarbij onder meer als volgt bericht:

“Cliënte is in het verleden meermaals geconfronteerd met partners afkomstig uit China die in Nederland een huwelijk dan wel een relatie met haar aangingen en telkenmale[.] na het verstrijken van de driejarige termijn voor het verkrijgen van een permanente verblijfsvergunning de relatie hebben beëindigd.

Teneinde dit te voorkomen heeft cliënte mij gevraagd of het juridisch mogelijk is om in het nieuwe samenlevingscontract, welke bij u ten kantore zal worden aangegaan een bepaling op te nemen dat het de nieuwe partner wordt verboden om de relatie te beëindigen.

Ik heb cliënte reeds uitgelegd dat het zeer wel mogelijk is om een dergelijk beding op te nemen, maar dat de kans zeer groot is dat deze bepaling in strijd wordt geacht met de wet of de goede zede [kamer: zeden]. De rechter zal alsdan in een nakomingsprocedure alsnog dit onderdeel van de samenlevingsovereenkomst kunnen vernietigen. Nog daargelaten de praktische bezwaren die er kunnen zijn tegen de redactie van een dergelijke bepaling.

Wel heb ik cliënte uitgelegd dat er mogelijkheden zijn om in het nieuwe samenlevingscontract een onderhouds- en/of schadevergoedingsbeding op te nemen van de nieuwe partner jegens cliënte als hij de relatie of het samenleven beëindig[t].

Daarnaast heeft cliënte nog een lening openstaan van € 85.000,00 bij [de man] die terstond en direct volledig opeisbaar is vanaf het moment dat de relatie beëindigd wordt door toedoen van [de man]. (…)

Om die reden wenst cliënte de volgende bepalingen op te nemen in het samenlevingscontract: (…)

“Bij beëindigen van het samenwonen anders dan door overlijden, is [de man] aan [klaagster] een onderhoudsverplichting verschuldigd van € 3.000,00 per maand voor de duur van 20 jaar na het beëindigen van het samenwonen, althans het einde van het samenlevingscontract. Deze onderhoudsverplichting is door partijen bij dit samenlevingscontract onafhankelijk gesteld van de behoefte of draagkracht van partijen die (…) thans of later ten tijde van het opeisbaar worden van deze onderhoudsverplichting aanwezig is. Voorts doen partijen uitdrukkelijk afstand van de mogelijkheid om deze bepaling in het samenlevingscontract (gerechtelijk of buitengerechtelijk) te ontbinden, op te zeggen of op welke wijze dan ook te beëindigen. Partijen doen tevens uitdrukkelijk afstand van het recht om deze bepaling te wijzigen.” (…)

“Bij het beëindigen van dit samenlevingscontract en/of het beëindigen van het samenwonen anders dan door overlijden wordt boven de hierboven genoemde onderhoudsverplichting, tevens de geldlening die [de man] van  [klaagster] heeft geleend, direct en volledig opeisbaar.”

2.3.       De notaris heeft een concept-samenlevingscontract opgesteld dat hij vooraf aan klaagster en de man heeft toegestuurd. Klaagster en de man hebben ingestemd met de inhoud van het concept en daarna hebben zij de akte waarin het samenlevingscontract is opgenomen op 16 augustus 2011 bij de notaris ondertekend. In deze akte staat vermeld dat bij de ondertekening een tolk aanwezig is geweest die heeft verklaard dat zij de akte en de mondelinge toelichting van de notaris heeft vertaald in de Chinese taal.

2.4.       De akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Verklaringen vooraf

(…) De partners willen vanwege hun financiële zelfstandigheid hun inkomen en vermogen niet met elkaar delen; ook niet als er inkomen of vermogen is dat slechts aan een van de partners toebehoort terwijl dat inkomen of vermogen (ook) resultaat is van hun gezamenlijke inspanningen. (…)

Hoofdstuk 2. Tijdens het samenwonen

1. Zorgplicht

Gedurende de periode dat de partners samenwonen, hebben zij een wederzijdse zorgplicht als bedoeld in artikel 1a Successiewet 1956 die blijkt uit de hierna omschreven draagplicht van de kosten van de huishouding. Deze zorgplicht strekt niet verder dan het over en weer verplicht zijn tot het bijdragen aan de kosten van de huishouding. (…)

Hoofdstuk 3. Einde samenwonen

(…)

3. Vergoeding/geldlening

Bij verbreking van de samenwoning anders dan door overlijden, huwelijk of geregistreerd partnerschap tussen partijen, zal:

1.      [de man] voor ieder jaar dat de samenwoning tussen partijen heeft geduurd aan [klaagster] vergoeden een bedrag van (…) (€ 12.000,00) per jaar, een gedeelte van een jaar naar evenredigheid berekend;

2.      de geldlening die [de man] ontvangen heeft van de tante van [klaagster] op acht maart tweeduizend tien, ad (…) ( € 85.000,00) direct opeisbaar zijn en door [de man] moeten worden terugbetaald met een rente van (…) (8%) per jaar. Deze geldlening is zonder verdere omschrijving voldoende aan partijen bekend. (…)

Hoofdstuk 6. Slotverklaringen

De partners zijn zich ervan bewust dat zij op grond van dit samenlevingscontract geen algehele aanspraken hebben op elkaars inkomen/vermogen. De partners zijn ermee bekend dat er nu in de wet geen alimentatieregeling voor ongehuwde samenwoners is opgenomen. Zij treffen in dit samenlevingscontract wel een dergelijke regeling. De partners zijn ermee bekend dat het samenlevingscontract kan worden gewijzigd maar dat zij daar dan overeenstemming over moeten hebben.

De partners zijn er door mij, notaris, uitdrukkelijk op gewezen dat het gewenst kan zijn het samenlevingscontract aan te passen als omstandigheden veranderen zoals wijzigingen in persoonlijke en/of zakelijke omstandigheden van de partners, wetswijzigingen of gerechtelijke uitspraken.”

2.5.       Begin 2016 is de samenwoning beëindigd.

2.6.       Op verzoek van klaagster heeft de notaris op 15 augustus 2016 een eerste grosse van de akte met het samenlevingscontract aan haar afgegeven. Klaagster heeft deze grosse in oktober 2016 aan de man laten betekenen. Daarbij is aan hem bevel gedaan een bedrag van € 74.330,00 aan klaagster te betalen op grond van het bepaalde bij artikel 3.3.1. van het samenlevingscontract (hierna ook: het vergoedingsbeding).

2.7.       Begin 2017 heeft de man bij de rechtbank Rotterdam een civiele procedure aanhangig gemaakt tegen klaagster, waarbij hij primair heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het vergoedingsbeding nietig is. Tijdens de comparitie in die procedure heeft klaagster onder meer als volgt verklaard:

“[de man] heeft veel dingen aan mij beloofd. Daarom wilde ik hem helpen om een legale status te verkrijgen. Ikzelf verblijf al sinds mijn tiende jaar legaal in Nederland. Vanwege ons samenwonen kreeg hij een verblijfsvergunning voor een jaar. Dat was in maart 2011. [de man] gaf aan absoluut niet met mij te willen trouwen. Hij wilde het eerst nog aankijken. Ik wilde toen graag naar de notaris om een samenlevingscontract te sluiten met [de man], zodat hij niet zomaar de relatie kan beëindigen en weg kon gaan wanneer hij na vijf jaar zijn verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd zou hebben. Ik wilde eigenlijk dat [de man] voor altijd bij mij zou blijven. Voor later als ik verzorging behoef. Daarom heb ik de akte zo opgesteld. Omdat het bedrag dat in het beding was vermeld zo hoog was, zou [de man] die bedrag nooit kunnen betalen en altijd bij mij blijven. Dat was de strekking van het beding.”

Op basis van deze verklaring heeft de rechtbank geoordeeld dat de strekking van het vergoedingsbeding ongeoorloofd is omdat klaagster, gelet op de hoogte van het door de man te betalen bedrag, daarmee heeft beoogd dat de man de samenwoning nimmer zou kunnen verbreken. Bij vonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het onderhoudsbeding wegens strijd met de goede zeden nietig is in de zin van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (ECLI:NL: RBROT:2017:6670).

2.8.       Klaagster heeft bij het gerechtshof Den Haag hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Bij de beoordeling van het hoger beroep heeft het gerechtshof onder meer als volgt overwogen:

“Artikel 3:40 BW stelt grenzen aan de contractsvrijheid van partijen: een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde is nietig. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, op grond van de door de vrouw afgelegde verklaring bij de comparitie, vastgesteld dat het vergoedingsbeding ongeoorloofd is, nu de vrouw daarmee heeft beoogd dat de man de samenwoning nimmer zou kunnen verbreken gelet op de hoogte van het door hem te betalen bedrag. De vrouw is in hoger beroep niet teruggekomen op haar verklaring, dat de strekking van het beding was om een zodanig hoog bedrag te verbinden aan het beëindigen van de samenwoning, dat de man dit nooit zou kunnen betalen en altijd bij de vrouw zou blijven.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een dergelijk beding in een samenlevingscontract in strijd is met de goede zeden en derhalve nietig is. De toetsing aan het criterium van strijd met de goede zeden moet plaatsvinden aan de hand van in de samenleving als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. De bedoeling van de vrouw was de man door het beding in het samenlevingscontract in de samenwoning “gevangen” te houden.”

Voor zover klaagster het beding de strekking van een - niet met de goede zeden strijdige - alimentatieovereenkomst heeft willen geven, heeft het gerechtshof onder meer overwogen dat deze strekking door haar eigen stellingen wordt weersproken, dat haar toenmalige advocaat (opvolger van mr. Tajjiou) bij de rechtbank heeft verklaard dat het beding geen alimentatiebeding is en dat het beding in de memorie van grieven door een volgende advocaat van klaagster bovendien is aangeduid als boetebeding. Bij beslissing van 22 januari 2019 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigd (ECLI:NL:GHDHA:2019:172).

2.9.       Klaagster heeft de notaris bij e-mail van 5 juni 2019 meegedeeld dat de man het geleende bedrag niet wil terugbetalen en dat zij van haar advocaat en de gerechtsdeurwaarder heeft begrepen dat zij de lening zelf niet kan opeisen omdat de man het bedrag niet van haar, maar van haar in China wonende tante (hierna ook: tante) heeft geleend.

2.10.     In reactie op dit bericht heeft de notaris klaagster bij e-mail van 10 juni 2019 meegedeeld:

“Die lening is opeisbaar geworden voor de schuldeiser uiteraard. Dus uw oom en tante kunnen de vordering opeisen.”

2.11.     Bij e-mail van 14 augustus 2019 heeft klaagster de notaris gevraagd een notariële volmacht op te stellen zodat zij namens tante een rechtszaak tegen de man kan voeren om ervoor te zorgen dat hij de uit hoofde van de overeenkomst van geldlening verschuldigde bedragen terugbetaalt. 

2.12.     De broer van klaagster heeft daarna telefonisch contact gehad met de notaris. Klaagster heeft van haar broer begrepen dat de notaris niet bereid is om haar van dienst te zijn bij het opstellen van de gevraagde volmacht.  

3.          De klacht

3.1.       Klaagster verwijt de notaris dat hij bij het opstellen van het samenlevingscontract niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De klacht valt (samengevat) uiteen in de volgende onderdelen:

1.     de notaris heeft nagelaten een rechtsgeldige vergoedingsplicht/alimentatieregeling ten gunste van klaagster vast te leggen, nu het onder 3.3.1. opgenomen beding (zie r.o. 2.4) door de rechter nietig is verklaard;

2.     de notaris heeft in strijd met de gemaakte afspraken nagelaten in het onder 3.3.2. opgenomen beding (zie r.o. 2.4) vast te leggen dat bij verbreking van de samenwoning de geldlening van de man bij tante direct opeisbaar zou zijn door klaagster zélf in plaats van door tante, terwijl de notaris evenmin bereid is om klaagster behulpzaam te zijn bij het alsnog opeisen van de lening namens tante.  

3.2.       De notaris heeft verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling, zal dit hierna worden besproken.

4.          De beoordeling

Reikwijdte van het tuchtrecht

4.1.       Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen. Zo moet een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (artikel 17 Wna).

Klachtonderdeel 1 (vergoedingsbeding)

4.2.       Klaagster, die vanwege een lichamelijke beperking aanspraak maakt op een Wajong-uitkering, stelt dat zij met de man had afgesproken dat de bijdrage die is vastgelegd onder 3.3.1. van het samenlevingscontract een soort alimentatieregeling was. Juist om discussie met de man te voorkomen, heeft zij zich tot de notaris gewend opdat hun afspraken bindend in een notariële akte zouden worden vastgelegd, aldus klaagster. Omdat het vergoedingsbeding inmiddels door de rechter nietig is verklaard, is klaagster van mening dat de notaris de gemaakte afspraak over de door de man verschuldigde bijdrage niet goed en niet rechtsgeldig heeft vastgelegd, waardoor de notaris is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ten opzichte van klaagster.  

4.3.       In reactie op dit klachtonderdeel heeft de notaris het volgende naar voren gebracht. Hij stelt dat hij klaagster erop heeft gewezen dat partijen in verband met het open stelsel van contracten weliswaar met elkaar mogen afspreken wat zij willen, maar dat die afspraken niet in strijd mogen komen met de wet of de goede zeden. Het door klaagster gewenste “niet-verlatingsbeding” heeft de notaris om die reden bewust geformuleerd als een alimentatiebeding. Dat was het “beste/maximale” wat hij in 2011 voor klaagster kon doen, aldus de notaris. Volgens de notaris had klaagster op grond van het bepaalde bij artikel 3.3.1. van het samenlevingscontract na het verbreken van de samenwoning recht op alimentatie, al zou de rechter de hoogte van het overeengekomen bedrag eventueel wel kunnen matigen. Doordat klaagster zowel bij de rechtbank als bij het gerechtshof heeft verklaard dat de strekking van het vergoedingsbeding was dat de man haar niet mocht verlaten, terwijl ook haar advocaat heeft verklaard dat de bepaling geen alimentatiekarakter heeft maar een boetebepaling is, heeft klaagster volgens de notaris haar eigen glazen ingegooid. Daarbij heeft de notaris wel aangetekend dat hij het spijtig vindt dat het slecht is afgelopen voor klaagster en dat zij geen betere rechtsbijstand heeft gehad in de civiele procedures.

4.4.       Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de kamer voorop dat het bewaken van de rechtszekerheid behoort tot een van de kernwaarden van het notariaat. Als rechtszoekenden een notaris opdracht geven om gemaakte afspraken rechtsgeldig vast te leggen in een (notariële) akte, is het dan ook van fundamenteel belang dat een notaris daarbij de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht neemt. Of een notaris aan deze zorgplicht heeft voldaan, moet worden beoordeeld op basis van de ten tijde van zijn handelen of nalaten geldende wet- en regelgeving en jurisprudentie.

4.5.       Op basis van de stukken in het dossier gaat de kamer ervan uit dat het - mede gelet op de eerdere ervaringen van klaagster - in 2011 haar bedoeling was om door middel van een beding in een samenlevingscontract te voorkomen dat de man hun relatie zou beëindigen, bijvoorbeeld nadat hij een definitieve verblijfsvergunning zou hebben verkregen. Uit het telefaxbericht van mr. Tajjiou begrijpt de kamer dat hij klaagster er destijds op heeft gewezen dat hij de kans groot achtte dat zo’n “niet-verlatingsbeding” in strijd zou worden geacht met de wet of de goede zeden. De notaris heeft onweersproken gesteld dat ook hij klaagster daar destijds op heeft gewezen en dat hij, om te voorkomen dat het door klaagster beoogde “niet-verlatingsbeding” wegens strijd met de goede zeden zou worden vernietigd, klaagster en de man heeft geadviseerd het beding zoals geformuleerd in artikel 3.3.1. in het samenlevingscontract op te nemen. In de aanhef onder 3 is de door de man verschuldigde bijdrage bij verbreking van de samenwoning aangeduid als “vergoeding”. Ter verduidelijking van het beding heeft de notaris in een slotverklaring vastgelegd dat in de wet geen alimentatieregeling voor ongehuwde samenwoners is opgenomen, maar dat klaagster en de man in hun samenlevingscontract wel een dergelijke regeling treffen.

4.6.       De vraag ligt voor of de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door destijds op die manier invulling te geven aan de bedoeling van klaagster om door middel van een beding in een samenlevingscontract te voorkomen dat de man de relatie zou verbreken. Opmerking verdient daarbij overigens dat de notaris niet alleen rekening moest houden met de belangen van klaagster, maar ook met de belangen van de man, die immers partij was bij de akte.

4.7.       Op grond van artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig. Vast staat dat het motief van klaagster om de man door middel van een samenlevingscontract als het ware onherroepelijk aan zich te binden, naar Nederlands recht in 2011 in strijd met de goede zeden werd geacht. Artikel 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Een notaris moet zijn dienst echter weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel  21 lid 2 Wna). In dit licht bezien is het advies van de notaris verdedigbaar om in plaats van een “niet-verlatingsbeding” in het samenlevingscontract een vergoedingsplicht op te nemen in de zin van artikel 3.3.1., waarbij de hoogte van het verschuldigde bedrag en de duur van de verplichting uitdrukkelijk zijn vastgelegd. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de notaris in de genoemde slotverklaring heeft verwoord dat klaagster en de man door het sluiten van het samenlevingscontract een (alimentatie)regeling willen treffen. De kamer is dan ook van oordeel dat de notaris er destijds van uit mocht gaan dat hij op die wijze ten gunste van klaagster een contractuele alimentatie-/vergoedingsplicht had vastgelegd voor het geval de samenwoning zou worden beëindigd, zij het dat niet op voorhand kon worden uitgesloten dat die verplichting nadien door de rechter zou kunnen worden gematigd indien onverkorte toepassing van het beding redelijkerwijs onaanvaardbaar zou zijn.

4.8.       Gelet op het vorenstaande is de kamer dan ook van oordeel dat de notaris in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door op deze wijze (enkel) het vergoedingsbeding in het samenlevingscontract op te nemen: de kamer ziet niet hoe de notaris destijds aan klaagster meer rechtszekerheid had kunnen bieden dan hij heeft proberen te doen. Dat jaren later door of namens klaagster - die was geïnformeerd over het risico dat het door haar beoogde “niet-verlatingsbeding” nietig zou worden geacht - in een civiele procedure over de strekking van het vergoedingsbeding zou worden verklaard/gesteld dat dit beding bedoeld was om ervoor te zorgen dat de man de samenwoning nooit zou kunnen beëindigen omdat hij het overeengekomen bedrag nooit zou kunnen betalen, was naar het oordeel van de kamer voor de notaris niet te voorzien, evenmin als te voorzien was dat namens klaagster in die procedure zou worden gesteld dat het beding geen alimentatiebeding was maar een boetebeding. Het eerste klachtonderdeel zal dan ook ongegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 2 (geldlening)

4.9.       Klaagster stelt dat zij in overleg met de notaris met de man had afgesproken dat zij zelf het bedrag dat de man van tante had geleend van de man zou kunnen opeisen als de samenwoning werd beëindigd, terwijl zij inmiddels heeft begrepen dat de lening op grond van het samenlevingscontract niet door haar maar alleen door tante (en/of oom) kan worden opgeëist. Volgens klaagster heeft de notaris de gemaakte afspraak dan ook niet goed vastgelegd in het samenlevingscontract.

4.10.     In reactie op dit verwijt heeft de notaris naar voren gebracht dat klaagster hem (enkel) heeft gevraagd in het samenlevingscontract op te nemen dat de vordering uit geldlening van tante op de man direct opeisbaar zou worden indien de samenwoning zou worden verbroken. Dit heeft hij ook zo vastgelegd onder 3.3.2., aldus de notaris.

4.11.     Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de kamer voorop dat vaststaat dat niet klaagster, maar tante een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met de man. Daaruit volgt dat tante schuldeiser is, dat zij het geleende bedrag sinds het verbreken van de samenleving kan terugeisen van de man en dat zij degene is die bij weigering tot nakoming van de overeenkomst van geldlening een vordering uit hoofde van die overeenkomst kan instellen tegen de man. Klaagster heeft weliswaar gesteld dat het haar bedoeling was dat in het samenlevingscontract ook zou worden bepaald dat zij de geldlening namens tante zou kunnen opeisen, maar de notaris heeft die blote stelling in zijn verweerschrift betwist. Het had vervolgens op de weg van klaagster gelegen om haar stelling nader toe te lichten of te onderbouwen. Voor zover klaagster er in haar repliek op heeft gewezen dat uit het genoemde telefaxbericht van mr. Tajjiou blijkt dat het de afspraak was dat de geldlening direct opeisbaar was door klaagster zélf zonder dat daarvoor een volmacht van tante nodig zou zijn, gaat de kamer daaraan voorbij. In het telefaxbericht vermeldt mr. Tajjiou namelijk dat (niet tante maar) kláágster nog een lening heeft openstaan bij de man en uit het door hem geformuleerde beding over de opeisbaarheid van die lening begrijpt de kamer dat mr. Tajjiou er destijds kennelijk van uit is gegaan dat klaagster zélf het bedrag aan de man had geleend. Dat mr. Tajjiou op basis van die veronderstelling geen melding heeft gemaakt van een door tante te verlenen volmacht, kan naar het oordeel van de kamer daarom niet als een nadere onderbouwing van het standpunt van klaagster worden aangemerkt. De kamer constateert dan ook dat klaagster haar stelling niet nader heeft toegelicht, zodat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot het oordeel te komen dat klaagster de notaris opdracht heeft gegeven om niet alleen in het samenlevingscontract vast te leggen per wanneer de vordering uit geldlening opeisbaar zou worden, maar ook dat klaagster dan gerechtigd zou zijn om de vordering uit geldlening namens tante op te eisen.

4.12.     Naar aanleiding van het verwijt van klaagster dat de notaris niet bereid is om een volmacht op te stellen op basis waarvan klaagster de lening alsnog namens tante in Nederland kan opeisen, overweegt de kamer als volgt. In zijn verweerschrift heeft de notaris gesteld dat hij zijn dienst heeft geweigerd omdat hij geen wilscontrole kan toepassen als hij, zoals klaagster hem heeft gevraagd, een volmacht zou toesturen aan tante die kennelijk nog steeds in China woont. 

4.13.     Zoals hiervoor onder 4.7. is overwogen, is een notaris verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot onder meer strijd met het recht of de openbare orde of wanneer de notaris andere gegronde redenen voor weigering heeft.

4.14.     Indien een beoogd gevolmachtigde (hier: klaagster) een notaris vraagt een volmacht op te stellen op basis waarvan deze gevolmachtigde in Nederland rechtshandelingen kan verrichten namens een in het buitenland woonachtige volmachtgever (hier: tante) rust op een notaris een zwaarwegende zorgplicht om te onderzoeken of is voldaan aan de in de wet gestelde vereisten voor het intreden van de rechtsgevolgen die worden beoogd met de rechtshandelingen die in de volmacht zijn opgenomen. Kort gezegd: de notaris moet dan controleren of het inderdaad de wens van tante is dat klaagster de vordering uit geldlening namens haar opeist. In dat kader moet de notaris onder meer nagaan of tante in staat is zich een op een rechtsgevolg gerichte wil te vormen in de zin van het bepaalde bij artikel 3:33 van het Burgerlijk Wetboek en dat de inhoud en de gevolgen van de volmacht daarmee in overeenstemming zijn.

4.15.     Nu niet in geschil is dat de tante van klaagster momenteel in China woont, waarbij wordt opgemerkt dat klaagster in haar mail aan de notaris op 14 augustus 2019 aangeeft dat het vanwege afstand en taal heel lastig voor haar tante is en dat zij uiteraard door een erkende tolk de notariële volmacht in het Chinees laat vertalen, is de kamer van oordeel dat de notaris een gegronde reden had om zijn dienst te weigeren en dat hij terecht heeft meegedeeld dat tante - indien zij zo’n volmacht aan klaagster wil verlenen - deze volmacht in China kan laten opstellen en vervolgens kan laten vertalen en laten voorzien van een zogeheten apostille, waarna klaagster bevoegd zal zijn om de vordering met deze volmacht namens tante te incasseren. Hieruit volgt dat ook het tweede klachtonderdeel ongegrond zal worden verklaard.

5.          De beslissing

De kamer:

verklaart de klacht ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders,  plaatsvervangend rechterlijk lid en mr. G. Herwig, notaris-lid.

Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2020 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter.

mr. E.J. van Vliet, secretaris                             mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter

buiten staat

Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing kennis is gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.