Print
Download PDFECLI:NL:TNORSHE:2017:13 Kamer voor het notariaat 's-Hertogenbosch SHE/2016/51
| ECLI: | ECLI:NL:TNORSHE:2017:13 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 20-02-2017 |
| Datum publicatie: | 06-03-2017 |
| Zaaknummer(s): | SHE/2016/51 |
| Onderwerp: | Ondernemingsrecht |
| Beslissingen: | Klacht gegrond zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | Contante betaling. Notaris verkeerde in de veronderstelling dat deel koopsom giraal was betaald. Mede gelet op de hoogte van de betaling had het op de weg van de notaris gelegen onderzoek te doen naar hoe en wanneer deze betaling is verricht. De enkele omstandigheid dat een dergelijk groot bedrag contant wordt betaald vraagt om een uitleg en derhalve nader onderzoek door de notaris naar de herkomst van het geld. Daar de notaris heeft verzuimd te onderzoeken hoe en wanneer de betaling is verricht, heeft hij daarmee het risico genomen dat hij heeft verzuimd de herkomst van het geld te onderzoeken. De notaris heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 3 Wwft. |
Klachtnummer : SHE/2016/51
Datum uitspraak : 20 februari 2017
KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’S-HERTOGENBOSCH
De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van
Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT),
gevestigd te Utrecht,
gemachtigde: […],
tegen
notaris de heer mr. […] (hierna: de notaris), gevestigd te […],
gemachtigde: advocaat mr. […], gevestigd te [...].
1. De procedure
1.1. Bij brief van 6 juli 2016 heeft het BFT een klacht geformuleerd tegen de notaris. Deze klacht is op 11 juli 2016 binnengekomen bij de kamer voor het notariaat (verder: de kamer).
1.2. De notaris heeft op de klacht geantwoord.
1.3. De voorzitter van de kamer heeft de behandeling van de zaak verwezen naar de volle kamer.
1.4.
De kamer heeft de klacht behandeld op 16 januari 2017. Namens het BFT is verschenen
de heer [...] (gemachtigde) en [...] (toezichthouder). Voorts is de notaris verschenen,
bijgestaan door [...]. Zij hebben hun standpunten toegelicht.
2. De feiten
2.1. [...] B.V. (hierna: verkoper sub 1) en [...] B.V. (hierna: verkoper sub 2) hielden 100% van de aandelen in [...] B.V. (hierna: de vennootschap). Bestuurder van verkoper sub 1 is de heer [A]. Bestuurder van verkoper sub 2 is de heer [B].
2.2. Op 8 januari 2015 hebben verkoper sub 1 en verkoper sub 2 een koopovereenkomst gesloten met de heer […] (hierna: koper sub 1) en de heer […] (hierna: koper sub 2) met betrekking tot alle (50.000) aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap. De koopprijs bedroeg € 80.000,-- in totaal en diende door kopers in twee termijnen van € 40.000,-- te worden voldaan op uiterlijk 16 januari 2015 (de aanvankelijke leveringsdatum) en 1 april 2015.
2.3. Op 26 januari 2015 is de akte houdende levering aandelen voor de notaris verleden.
In artikel 2 van deze akte staat het volgende vermeld:
“Artikel 2. KOOPPRIJS, BETALING, KWIJTING, GLIJCLAUSULE
1. Koopprijs
De koopprijs van de Aandelen bedraagt tachtig duizend euro (€ 80.000,--. De koopprijs voor de Aandelen, welke aan Koper 1 zijn geleverd bedraagt veertig duizend euro (€ 40.000,--), welk bedrag rechtstreeks door Koper aan Verkoper is voldaan zonder tussenkomst van mij, notaris.
De Koopprijs voor de Aandelen welke aan Koper 2 zijn geleverd bedraagt eveneens veertig duizend euro (€ 40.000,--).
Van het recht tot vordering van de betaling van deze koopsom, is door de verkoper afstand gedaan, welke afstand door koper is aanvaard, zulks onder de voorwaarde, dat koper bij deze akte wegens geldlening schuldig erkent aan verkoper een bedraagt gelijk aan genoemde verkoopsom.
GELDLENING
Ter voldoening aan het hiervoor bepaalde verklaarde de koper, hier ook te noemen: de schuldenaar, wegens op heden ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan verkoper, hierna ook te noemen: de schuldeiser, een bedrag groot veertig duizend euro (€ 40.000,--), onder voorwaarden en bepalingen die koper en verkoper nader overeenkomen. Deze geldlening wordt uiterlijk op een april tweeduizend vijftien afgelost. Deze schuldbekentenis wordt bij deze door de schuldeiser voor zich aangenomen.
Verkoper en Koper verklaren afstand te doen van het bepaalde in artikel 7:26 Burgerlijk Wetboek en de daarin vermelde verplichtingen van koper.
KWIJTING
Op grond van het vorenstaande wordt door verkoper erkend, dat de verbintenis tot betaling van de voormelde koopsom is tenietgegaan, waarvoor kwijting verlenende bij deze.
2. Fiscale glijclausule
Indien en zodra onherroepelijk komt vast te staan, dat Verkoper in zijn verhouding tot de Belastingdienst een hogere of lagere waarde aan de Aandelen moet toekennen dan de Koopprijs, zal die hogere of lagere waarde ook tussen partijen als Koopprijs gelden en zal Koper verplicht zijn het verschil tussen die waarde en de Koopprijs onmiddellijk aan Verkoper te voldoen, dan wel zal Verkoper verplicht zijn dat verschil onmiddellijk aan Koper terug te betalen.
De partij die de bijbetaling of terugbetaling ontvangt is verplicht daarvoor aan de wederpartij schriftelijk kwijting te verlenen.”
2.4. Op diezelfde dag - na het passeren van de akte - heeft de heer [A] € 40.000,-- in contanten bij de [bank] gestort.
2.5. Op 1 december 2015 is de vennootschap failliet verklaard.
3. De klacht en het verweer
3.1. Het BFT verwijt de notaris het volgende:
Onvoldoende onderzoek (Wna en Wwft)
A. 1. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan om te kunnen vaststellen of de koopsom c.q.
de waarde van de aandelen van de vennootschap juist zou kunnen zijn.
2. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan c.q. zich er niet van vergewist hoe de betaling
van € 40.000,-- buiten hem om tussen partijen heeft plaatsgevonden.
3. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld met betrekking tot de benodigde vastleggingen van
het dossier. In het dossier van de notaris ontbreekt de balans en de berekening van de
koopsom, terwijl de jaarrekening c.q. balans van de vennootschap wel is opgevraagd.
Overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek en meldingsplicht (Wwft)
B. 1. De notaris heeft geen onderzoek gedaan hoe de betaling van € 40.000,-- buiten hem om tussen
partijen heeft plaatsgevonden. De notaris had moeten nagaan wat de bron is van het bij de
transactie betrokken vermogen.
2. De notaris heeft nagelaten navraag te doen naar de herkomst van het contante geld dat buiten
hem om is betaald, terwijl daartoe voldoende aanleiding bestond. Nu de notaris het verscherpte
cliëntenonderzoek niet heeft verricht, had de notaris zijn diensten niet mogen verlenen.
3. De notaris heeft van de aandelentransactie van 26 januari 2015 op 4 februari 2015 een
onvolledige melding gedaan bij de FIU-NL. Uit de melding blijkt namelijk niet dat het geld
buiten het zicht van de notaris om in contanten is voldaan. Ook blijkt uit de melding niet dat de
betaling aan beide verkopers heeft plaatsgevonden en dat slechts één van de verkopers het totale
bedrag van € 40.000,-- heeft afgestort bij de bank.
3.2. De notaris voert hiertegen verweer en voert - onder meer - het volgende aan.
De notaris heeft het gebruikelijke cliëntenonderzoek gedaan en de benodigde gegevens vastgesteld.
Het notariskantoor hanteert intern een ‘procedurelijst aandelenoverdracht’ en gebruikt een eigen protocol Wwft. De notaris heeft op dat moment geen enkele aanleiding gezien voor een verscherpt onderzoek. Drie van de vier bij de transactie betrokken (natuurlijke) personen waren reeds cliënt van de notaris, althans het notariskantoor. De notaris heeft enige tijd daarvoor werkzaamheden voor verkopers verricht. Het ging toen om de uitkoop van een aandeelhouder, te weten:
de heer [X], althans zijn vennootschap [Y] B.V. De heer [B] heeft aangegeven dat die aandelenoverdracht voortvloeide uit wanbeleid door de heer [X] en dat nadien binnen de vennootschap orde op zaken is gesteld. Voor wat betreft de hoogte van de koopprijs wijst de notaris er allereerst op dat de concept-koopovereenkomst is opgesteld door de (toenmalige) accountant van de vennootschap, […] te […]. Een accountant is bij uitstek deskundig op het vlak van waardering van aandelen. De notaris wijst er voorts op dat de verkopers en kopers de notaris hebben bevestigd dat de koopsom reëel was en dat de jaarrekening ter controle van de financiële positie van de vennootschap op dat moment niet voorhanden was.
De notaris heeft een concept-leveringsakte opgesteld. Deze akte is op 14 januari 2015 aan de heer [B], de heer [A] en koper sub 1 toegezonden. Op 15 januari 2015 heeft de notaris inhoudelijk gesproken met de heer [B]. Tijdens dit gesprek is expliciet de koopsom aan de orde gekomen, meer in het bijzonder of het een reële waarde betrof. Ook is de ‘fiscale glijconstructie’ besproken. De notaris verwijst in dit verband naar een e-mailbericht van de heer [B] en de handgeschreven telefoonnotitie van de notaris van 15 januari 2015. In het e-mailbericht staat vermeld:
“Kun je mij even nader informeren over artikel 2 fiscale glijclausule
M.i. is hier absoluut geen sprake van oftewel verkoop geschiedt op een reële waarde”
In de handgeschreven telefoonnotitie staat vermeld:
“Uitgelegd dat dit fiscale nadelen voorkomt indien onherroepelijk vast komt te staan dat de waarde anders zou zijn dan in de akte staat en dus niet op de juiste wijze is onderbouwd. Volgens hem speelt dat hier niet want inmiddels zijn alle schuldeisers betaald en is de vennootschap financieel ook weer gezond. Ze hebben na uitkoop van [Y] B.V. orde op zaken gesteld. Aangezien zij slechts “investeerders” zijn geweest wordt de onderneming nu verkocht. Jaarrekening is niet beschikbaar jaar van oprichting.”
Bij het passeren van de akte hebben de verkopers en kopers nogmaals bevestigd dat de koopsom reëel was. De notaris heeft aldus vertrouwd op de mededelingen van verkopers en kopers ten aanzien van de koopsom, mede gelet op de betrokkenheid van de accountant van de vennootschap, en de koopsom kwam de notaris niet exorbitant hoog of laag voor. De notaris merkt op dat uit het onderzoek van het BFT ook niet is gebleken dat de koopsom daadwerkelijk (veel) te hoog was. Ook de wijze van betaling van de koopsom - een deel buiten de notaris om en een deel bij wijze van geldlening - gaf geen aanleiding om extra opmerkzaam te zijn, aldus de notaris. De notaris merkt op dat het in de notariële praktijk niet ongebruikelijk is dat bij aandelentransacties de koopsom buiten een notaris om wordt voldaan. Verkopers en kopers hebben de notaris bij het passeren meegedeeld dat koper sub 1 de koopsom van € 40.000,-- rechtstreeks heeft voldaan en dat het door koper sub 2 verschuldigde deel van de koopsom via een lening zou geschieden. De notaris verwijst in dit verband naar artikel 2 van de leveringsakte. De notaris heeft de betaling van koper sub 1 geïnterpreteerd als een girale betaling. Verkopers en kopers hebben de notaris niet gemeld dat er een contante betaling zou plaatsvinden. De notaris is pas ná het passeren van de akte op de hoogte geraakt van de contante betaling door koper sub 1. In de namiddag - nadat de leveringsakte was verleden - heeft de heer [K] van de [bank] met het notariskantoor gebeld. Omdat de notaris op dat moment niet beschikbaar was, heeft de notaris de heer [K] kort daarna teruggebeld. De heer [K] heeft de notaris medegedeeld dat de heer [A] aan de balie € 40.000,-- in contanten had gestort en dat de heer [A] daarbij heeft aangegeven dat hij dit als betaling op de koopsom van de aandelen heeft ontvangen en dat hij dit bij de notaris heeft geregeld. De notaris heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met de heer [A]. De heer [A] heeft toen aangegeven dat een deel van de koopsom in contanten was betaald, dat hij dat gelijk naar de bank heeft gebracht om op de rekening te storten en dat hij met de heer [K] een MOT-melding heeft gedaan. De notaris heeft tijdens dit gesprek aan de heer [A] aangegeven dat hij nooit meer in contanten betalingen van die omvang moet accepteren. De notaris heeft nadat hij bekend raakte met de contante betaling overleg gehad met zijn compagnon […] en kandidaat-notaris […], de lijst van KNB-indicatoren bij aandelentransacties nagelopen en bijgewerkt. De notaris heeft vervolgens een MOT-melding gedaan bij de FIU-NL. De notaris merkt nog op dat een contante betaling niet per definitie “foute boel” is. Er zijn veel ondernemers die beschikken over (aanzienlijke) cash en daarmee betalingen verrichten. De notaris merkt voorts nog op dat uit het onderzoek van het BFT niet is gebleken dat hier sprake is van witwassen en/of belastingontduiking.
Voor wat betreft de MOT-melding merkt de notaris op dat het meldingssysteem in zijn ogen technisch gezien niet geheel toereikend is om een volledige melding te doen. Hij heeft nadien nog een toelichting gegeven en daarmee was de FIU-NL kennelijk tevreden.
De notaris heeft inmiddels zijn Wwft-procedures aangescherpt en vraagt voortaan bewijs van verrichte betalingen die niet via de derdengeldrekening lopen. Ook wordt er voortaan contact gezocht met de accountant en wordt aan de accountant een verklaring gevraagd over het zakelijke karakter van de koopsom.
De notaris voert ten aanzien van ieder subklachtonderdeel nog een aantal afzonderlijke
verweren, welke hierna onder de beoordeling puntsgewijs zijn uiteengezet.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 93, eerste lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.
A. Onvoldoende onderzoek (Wna en Wwft)
1. Onvoldoende onderzoek naar hoogte koopsom c.q. waarde aandelen
4.2. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan om te kunnen vaststellen of de koopsom c.q.
de waarde van de aandelen van de vennootschap juist zou kunnen zijn. Dit is in strijd met artikel 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Het BFT merkt in dit verband op dat de KNB adviseert om onderzoek te doen naar een te hoge of een te lage prijs bij een aandelenoverdracht als daartoe aanleiding bestaat. Het BFT verwijst in dit verband naar de op de intranetsite van de KNB gepubliceerde lijst met aandachtspunten bij aandelenoverdracht.
4.3. De notaris voert hiertegen verweer. Het is de notaris onduidelijk op welk lid van artikel 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels het BFT doelt. Voor het geval het BFT op het derde lid - dienstweigering indien medewerking wordt gevraagd aan het vaststellen van niet controleerbare feiten - doelt, merkt de notaris op dat het vaststellen van de koopprijs geen met zekerheid vast te stellen feit is. Daarbij komt, aldus de notaris, dat het BFT een verkeerd en niet realistisch beeld van de notariële praktijk heeft. Een notaris beschikt namelijk over een zeer beperkt instrumentarium en heeft onvoldoende middelen en tijd voor waarderingsvraagstukken. Ook is de prijs van aandelen subjectief en hangt het sterk af van de hoedanigheid en de intenties van de koper. In het onderhavige geval was er ten tijde van het verlijden van de akte bovendien nog geen jaarrekening. De notaris wijst erop dat de (toenmalige) accountant van de vennootschap de conceptovereenkomst heeft opgesteld en dat verkopers en kopers hebben aangeven dat de koopprijs reëel was.
De omstandigheid dat dezelfde aandelen een aantal maanden eerder voor een aanzienlijk lager bedrag zijn verkocht - € 0,70 per aandeel i.p.v. € 1,60 per aandeel - was voor de notaris geen aanleiding voor een nader onderzoek. De eerdere verkoop bedroeg slechts een deel van de aandelen (20.000 in plaats van 50.000 aandelen) en betrof een feitelijk gedwongen verkoop vanwege wanbeleid binnen de vennootschap (achterstallige betalingen en niet goed lopend productieproces). De verkopers hebben nadien orde op zaken gesteld.
Met betrekking tot de verwijzing van het BFT naar het door de KNB gepubliceerde document ‘aandachtspunten bij overdracht’ merkt de notaris op dat deze aandachtspunten blijkens dit document slechts een hulpmiddel zijn. De notaris wijst er voorts op dat in dit document het volgende staat vermeld:
“Is de koopprijs aanmerkelijk (te) hoog of (te) laag voor het over te dragen
aandelenpakket? (…) Bij twijfel kunt u nadere informatie bij partijen opvragen en/of na
verkregen instemming van partijen bij de betrokken accountant (…) De notaris zal de
koopsom in veel gevallen slechts globaal kunnen toetsen. Wel zal de notaris moeten
achterhalen op welke wijze de koopsom tot stand is gekomen om de bedoeling van partijen
te achterhalen”
De notaris stelt zich op het standpunt dat hij heeft hieraan voldaan.
4.4. Namens het BFT is ter zitting desgevraagd aangegeven dat het BFT doelt op artikel 6, tweede en derde lid, van de Verordening beroeps- en gedragsregels.
4.5. De kamer overweegt als volgt. De omvang van de zorgplicht van een notaris wordt in hoge mate bepaald door de concrete omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de hoogte van de koopprijs van aandelen moet daarbij worden bedacht dat een notaris geen waarderingsdeskundige is. Meer dan een marginale toets kan van een notaris niet worden verwacht. Bij indicaties dat de koopprijs niet markconform is, en daarvoor geen valide uitleg kan worden gegeven, mag van de notaris worden verwacht dat hij zal doorvragen.
In het onderhavige geval is de concept-koopovereenkomst opgesteld door de (toenmalige)
accountant van de vennootschap die deskundig mag worden geacht op het terrein van
waardering van aandelen. De notaris is bij de totstandkoming van de koopovereenkomst
niet betrokken geweest. Er was ten tijde van het verlijden van de akte nog geen jaarrekening
van de vennootschap beschikbaar. De notaris heeft gevraagd naar de bedoelingen van
kopers met de vennootschap. Zij wilden de exploitatie van de onderneming voortzetten.
Daarbij was koper sub 2 de geldschieter en koper sub 1 degene die de dagelijkse leiding
zou hebben. Zowel de verkopers als de kopers hebben aangeven dat de koopprijs reëel
was. Weliswaar waren dezelfde aandelen een aantal maanden eerder voor een aanzienlijk
lager bedrag verkocht, doch daarvoor is een valide uitleg gegeven. Dat de kopers geen
reële prijs hebben betaald voor de aandelen kan uit het rapport van het BFT niet worden
afgeleid. De kamer komt dan ook tot de conclusie dat de notaris op dit punt niet verwijtbaar
heeft gehandeld en zal dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.
2. Onvoldoende onderzoek naar de wijze van betaling
4.6. De notaris heeft onvoldoende onderzoek gedaan c.q. zich er niet van vergewist hoe de betaling van € 40.000,-- buiten hem om tussen partijen heeft plaatsgevonden. Dit is in strijd met artikel 5 van de Administratieverordening. Het BFT merkt in dit verband op dat de KNB adviseert om onderzoek te doen naar de geldstromen bij een aandelenoverdracht. Het BFT verwijst ook in dit verband naar de op intranetsite van de KNB gepubliceerde lijst met aandachtspunten bij aandelenoverdracht. In deze lijst wordt verwezen naar de Wwft en naar een onderzoek naar de herkomst van het geld als dat nodig is.
4.7. De notaris voert hiertegen verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat hij wel heeft voldaan aan artikel 5 van de Administratieverordening. Hij heeft zich ervan vergewist dat de gelden zijn voldaan. Verkopers en kopers hebben de notaris meegedeeld dat een deel van de koopsom reeds was betaald en dat het andere deel van de koopsom middels een lening zou worden voldaan. De notaris heeft vertrouwd op deze mededeling. De notaris had geen enkele aanleiding om aan deze mededeling te twijfelen. De notaris merkt op dat een betaling buiten een notaris om niet ongebruikelijk is. De notaris verkeerde in de veronderstelling dat het door koper sub 1 verschuldigde bedrag van € 40.000,-- giraal was betaald. Hij kwam er pas ná het passeren van de akte - door een telefoontje van de bank - achter dat dat bedrag contant was betaald. De notaris heeft toen een MOT-melding gedaan. De notaris merkt op dat cash een wettig betaalmiddel is en dat niet vast staat dat de cash-gelden onrechtmatig waren verkregen.
Met betrekking tot de verwijzing van het BFT naar het door de KNB gepubliceerde document ‘aandachtspunten bij overdracht’ merkt de notaris ook hier op dat deze aandachtspunten slechts een hulpmiddel zijn. De notaris wijst er verder op dat hierin staat vermeld:
“Partijen zijn niet verplicht de betaling van de koopsom bij aandelenoverdracht via de derdengeldrekening van de notaris te laten lopen. De notaris zal wel altijd voor het passeren van de akte moeten controleren of de overeengekomen koopsom daadwerkelijk aan de verkoper is voldaan dan wel schuldig is gebleven. Op grond van de Wwft zal de notaris zo nodig onderzoek moeten doen naar de herkomst van de koopsom.”
4.8. De kamer overweegt als volgt. Ingevolge artikel 5 van de Administratieverordening dient de notaris, in het geval dat de koopsom niet via de notaris wordt voldaan, zich ervan te vergewissen dat de in de akte verleende kwijting voor de koopsom terecht wordt verleend. De notaris heeft verklaard dat bij het verlijden van de akte zowel kopers als verkopers desgevraagd hebben meegedeeld dat koper sub 1 het bedrag van € 40.000,-- heeft voldaan. Daarmee heeft de notaris naar het oordeel van de kamer zich ervan vergewist dát het door koper sub 1 verschuldigde bedrag is voldaan. Aldus heeft de notaris niet in strijd met artikel 5 van de Administratieverordening gehandeld. Het BFT heeft ter zitting nog verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 16 april 1998
(nr. 943/97). Uit deze uitspraak blijkt dat de notaris te allen tijde dient te controleren of de koopsom waarvoor in de akte kwijting wordt verleend daadwerkelijk wordt voldaan. Uit deze uitspraak blijkt niet op welke wijze de notaris dat dient te controleren. Naar het oordeel van de kamer mocht de notaris in het onderhavige geval afgaan om de mededelingen van verkopers en kopers. Dit klachtonderdeel is in zoverre ongegrond.
Voor wat betreft het verwijt van het BFT dat de notaris zich er niet van heeft vergewist op welke wijze het door koper sub 1 verschuldigde bedrag is voldaan, merkt de kamer op dat artikel 5 van de Administratieverordening hierop niet toeziet. Het BFT heeft aan dit verwijt voorts de artikelen 3 en 8 Wwft ten grondslag gelegd en wel in twee afzonderlijke klachtonderdelen, te weten B.1. en B.2. Deze klachtonderdelen zullen hierna in rechtsoverweging 4.12. tot en met 4.15 worden besproken.
3. Onzorgvuldige dossiervoering
4.9. Het BFT verwijt de notaris voorts dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de benodigde vastleggingen in het dossier. In het dossier van de notaris ontbreekt namelijk de balans en de berekening van de koopsom, terwijl de jaarrekening c.q. balans van de vennootschap wel is opgevraagd. Dit laatste blijkt uit de ‘procedurelijst aandelenoverdracht’ in het dossier. Daarmee wordt de indruk gewekt dat deze informatie is opgevraagd en ook is verkregen, terwijl dat laatste niet het geval is. Dit is in strijd met artikel 17, eerste lid, Wna. De notaris had, aldus het BFT, een aantekening op de ‘procedurelijst aandelenoverdracht’ moeten maken dat deze informatie niet is ontvangen.
4.10. De notaris voert hiertegen verweer en stelt zich op het standpunt dat het BFT geen rechten kan ontlenen aan de ‘procedurelijst aandelenoverdracht’. Het is, aldus de notaris, een interne checklist als geheugensteun, opdat de notaris zich ervan heeft vergewist dat hij overal aandacht voor heeft gehad.
Niet is vereist dat de betreffende stukken daadwerkelijk beschikbaar zijn. De notaris betwist bovendien dat de ‘procedurelijst aandelenoverdracht’, de aankruisingen en de dossieraantekeningen onzorgvuldig zijn.
4.11. De kamer overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3 van de Administratieverordening dient een notaris een zaken-/dossiervoering te voeren die compleet en in voldoende mate gedetailleerd is, opdat op elk moment de financiële status en de voortgang van de in behandeling genomen opdracht blijkt. Zoals hiervoor in klachtonderdeel 4.4. is overwogen, is het klachtonderdeel dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de koopsom c.q. waarde van de aandelen ongegrond verklaard. De kamer heeft in dat oordeel - onder meer - betrokken dat de jaarrekening van de vennootschap destijds niet beschikbaar was. De omstandigheid dat de jaarrekening c.q. balans van de vennootschap en een berekening van de koopsom waren opgevraagd doch niet verkregen, levert
dus geen verwijtbaar handelen op. Voor wat betreft het verwijt van het BFT dat de ‘procedurelijst aandelenoverdracht’ onzorgvuldig is ingevuld overweegt de kamer dat - wat daarvan verder ook zij - dit klachtonderdeel van onvoldoende gewicht is. De kamer zal dit klachtonderdeel dan ook ongegrond verklaren.
B. Overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek en meldingsplicht (Wwft)
1.en 2. Onvoldoende onderzoek naar de wijze van betaling en de herkomst van de betaling
4.12. De kamer is van oordeel dat de klachtonderdelen B.1. en B.2. zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.
4.13. Het BFT verwijt de notaris dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar hoe de betaling van
€ 40.000,-- buiten hem om tussen partijen heeft plaatsgevonden. Dit is in strijd met artikel 3, tweede lid, onder d, Wwft. Het BFT verwijt de notaris voorts dat hij heeft nagelaten navraag te doen naar de herkomst van het contante geld dat buiten hem om is betaald, terwijl daartoe - gelet op de toelichting bij artikel 8 Wwft - voldoende aanleiding bestond. Dit is in strijd met artikel 8 Wwft. Nu de notaris het verscherpte cliëntenonderzoek niet heeft verricht, had de notaris op grond van artikel 5 Wwft zijn diensten niet mogen verlenen. Tevens had de notaris moeten vragen waarom het geld dat in contanten aan beide verkopers was betaald alleen door de heer [A] werd afgestort bij de bank. Er was op dat moment immers een verhoogd risico op witwassen, aldus het BFT.
4.14. De notaris voert hiertegen verweer. Verkopers en kopers hebben de notaris medegedeeld dat koper sub 1 (en dus niet derden) € 40.000,-- had voldaan. Daarmee was de bron voor de notaris herleid en duidelijk. Voor de notaris bestond er geen reden aan te nemen dat contant zou worden betaald.
Met betrekking tot de verwijzing van het BFT naar het door de KNB gepubliceerde document ‘aandachtspunten bij overdracht’ merkt de notaris op dat de contante betaling hier de enige indicator voor een verscherpt cliëntenonderzoek is. De notaris is echter pas ná de aandelenoverdracht ervan op de hoogte geraakt dat een deel van de koopsom contant was betaald. Er was bij het verlijden van de akte geen enkele aanleiding om te vragen naar de herkomst van de gelden. De notaris verkeerde immers in de veronderstelling dat dit deel van de koopsom giraal was betaald. Navraag naar de herkomst van gelden is in de ogen van de notaris een impertinente vraag als daarvoor geen aanleiding is. De notaris wijst erop dat hij nadat hij op de hoogte is geraakt van de contante betaling adequaat heeft gehandeld. Hij heeft immers contact opgenomen met de heer [A] en een MOT-melding gedaan.
4.15. De kamer overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, tweede lid, onder d, Wwft dient de notaris controle op de zakelijke relaties en de transactie uit te oefenen met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij een transactie worden gebruikt. Ingevolge artikel 8 Wwft dient de notaris - onverminderd artikel 3, tweede, derde en vierde lid, Wwft - verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt. De notaris heeft aangegeven dat hij in de veronderstelling verkeerde dat koper sub 1 het bedrag van
€ 40.000,-- giraal had betaald. Deze - naar achteraf is gebleken - onjuiste aanname was echter nergens op gebaseerd. Mede gelet op de hoogte van deze betaling had het naar het oordeel van de kamer op de weg van de notaris gelegen onderzoek te doen naar hoe en wanneer deze betaling is verricht. Nu de notaris dit heeft nagelaten wist de notaris dan ook niet dat het bedrag van € 40.000,-- contant is betaald. De enkele omstandigheid dat een dergelijk groot bedrag contant wordt betaald vraagt om een uitleg en derhalve nader onderzoek door de notaris naar de herkomst van het geld. Daar de notaris heeft verzuimd te onderzoeken hoe en wanneer de betaling is verricht, heeft hij daarmee het risico genomen dat hij heeft verzuimd de herkomst van het geld te onderzoeken. De notaris heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 3 Wwft. De klachtonderdelen B.1. en B.2. zijn dan ook gegrond, waarbij echter de klacht onder B.2. voor zover deze ziet op het niet verrichten van een verscherpt cliëntenonderzoek zoals bedoeld in artikel 8 Wwft ongegrond wordt verklaard.
3. onvolledige melding FIU-NL
4.16. Het BFT verwijt de notaris tot slot dat hij van de aandelentransactie van 26 januari 2015 op
4 februari 2015 een onvolledige melding gedaan heeft bij de FIU-NL. Uit de melding blijkt niet dat het bedrag van € 40.000,-- buiten het zicht van de notaris om in contanten is voldaan. Ook blijkt uit de melding niet dat de betaling aan beide verkopers heeft plaatsgevonden en dat slechts één van de verkopers het totale bedrag van € 40.000,-- heeft afgestort bij de bank. Dit is in strijd met artikel 16 Wwft.
4.17. De notaris voert hiertegen verweer. De notaris heeft op het formulier aangegeven dat bij de notaris contant is betaald, omdat het technisch onmogelijk was om dat juist in te vullen op het digitale formulier met standaard vragen en antwoorden. Nadien heeft de notaris dit correct met
de FIU-NL afgestemd. De FIU-NL was daarmee tevreden. Ingevolge artikel 12 en 13 Wwft is de FIU-NL belast met toezichtrechtelijke taken in het licht van de Wwft. De FIU-NL mag op grond van artikel 13, sub g, Wwft inlichtingen geven aan ‘personen’ die krachtens artikel 24 Wwft met het toezicht op de naleving van de Wwft zijn belast, waaronder het BFT uit hoofde van artikel 1, onder c, van het Besluit aanwijzing toezichthouders Wwft. Kennelijk heeft de FIU-NL de MOT-melding onder de aandacht gebracht van het BFT, waarna het BFT een onderzoek is gestart. Het BFT zou met een verwittiging door de FIU-NL als gevolg van een melding door een notaris zeer terughoudend moeten omspringen en niet te lichtvaardig tot een onderzoek moeten overgaan omdat dit een verlammend effect zou kunnen sorteren op meldingsplichtigen.
4.18. Het BFT heeft in reactie hierop ter zitting gesteld dat de notaris - en niet de FIU-NL - het BFT op de hoogte heeft gesteld van de MOT-melding.
4.19. De kamer overweegt als volgt. Uit de op 4 februari 2015 gedane melding blijkt niet dat het bedrag van € 40.000,-- buiten het zicht van de notaris om in contanten is voldaan. Gelet op de door de notaris gegeven toelichting acht de kamer dit gegeven niet van zodanig gewicht dat sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Voor wat betreft het verwijt van het BFT dat uit de melding niet blijkt dat de betaling aan beide verkopers heeft plaatsgevonden en dat slechts één van de verkopers het totale bedrag van € 40.000,-- heeft afgestort bij de bank merkt de kamer op dat de omstandigheid dat één van de verkopers het geld heeft afgestort bij de bank nog niet betekent dat er niet aan beiden is betaald. De kamer overweegt in dit verband dat beide verkopers hebben verklaard dat zij de koopsom hebben ontvangen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
conclusie
4.20. Gelet op het voorgaande zal de kamer de klachtonderdeel B.1. gegrond verklaren.
Voorts zal de kamer klachtonderdeel B.2. voor zover dit toeziet op het in artikel 3 Wwft bedoelde cliëntenonderzoek gegrond verklaren. De kamer ziet daarin evenwel onvoldoende aanleiding voor het opleggen van een maatregel. De kamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de notaris zijn werkwijze heeft aangepast.
5.
De beslissing
verklaart klachtonderdeel B.1. en klachtonderdeel B.2 voor zover dit toeziet op het in artikel 3 Wwft bedoelde cliëntenonderzoek gegrond zonder oplegging van een maatregel;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. H.A.W. Snijders, plaatsvervangend voorzitter, mr. J.H.L.M. Snijders, plaatsvervangend rechterlijk lid, mr. J.L.G.M. Mertens, notaris lid, mr. M.A.M. Kessels, plaatsvervangend notarislid, en mr. R.J.M. van den Heuvel, plaatsvervangend belasting lid.
Uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2017 door mr. W. Weerkamp, plaatsvervangend
voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.E.L.A.M. de Groot-Hofstad als secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.