ECLI:NL:TNORDHA:2017:29 Kamer voor het notariaat Den Haag 17-48

ECLI: ECLI:NL:TNORDHA:2017:29
Datum uitspraak: 20-12-2017
Datum publicatie: 22-01-2018
Zaaknummer(s): 17-48
Onderwerp: Ondernemingsrecht
Beslissingen: Klacht gegrond met waarschuwing
Inhoudsindicatie:   Klager verwijt de notaris dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Als gevolg hiervan heeft klager schade geleden. Samen met [P] heeft de notaris middels listige kunstgrepen de Stichting de certificaten van aandelen afhandig gemaakt. De notaris heeft, wellicht bewust, nimmer contact opgenomen met de Stichting en/of haar bestuurder inzake de levering. Dit terwijl de Stichting de certificaten van aandelen hield en zij degene was die op 14 april 2015 de optieovereenkomst had gesloten met [P]. De notaris heeft nimmer vooraf het register voor aandeelhouders en certificaathouders opgevraagd.

Kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag

Beslissing d.d. 20 december 2017 inzake de klacht onder nummer 17-48 van:

[klager] ,

hierna ook te noemen: klager,

tegen

[notaris] ,

notaris te [vestigingsplaats],

hierna ook te noemen: de notaris.

De procedure

De Kamer heeft kennisgenomen van:

·         de klacht, met bijlagen, ingekomen op 28 juli 2017,

·         het antwoord van de notaris, met bijlagen,

·         aanvullende productie van klager, ingekomen per e-mail op 16 november 2017.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2017. Daarbij waren aanwezig klager bijgestaan door raadsman mr. W. Plessius en de notaris bijgestaan door raadsman mr. A.H. Vermeulen. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt met daaraan de door beide partijen overgelegde pleitnotities gehecht.

De feiten

Klager dient de klacht in namens [Stichting](hierna te noemen: Stichting). Klager is sinds 14 maart 2015 bestuurder van de Stichting.

Op 14 april 2015 sluiten de Stichting en [P] (hierna te noemen: [P]) een optieovereenkomst/volmacht. Partijen zijn het volgende overeengekomen:

“(…)

verklaren als volgt te zijn overeengekomen:

  1. de optiegever verleent een optie aan de optienemer tot het in eigendom verwerven van certificaten, welke optie optienemer verklaart aan te nemen;
  2. de prijs waarvoor de optie kan worden uitgeoefend bedraagt één honderd euro (€ 100,00), welk bedrag dient te worden voldaan bij de uitoefening;
  3. de optie kan op elk moment naar keuze van de optienemer worden ingeroepen, door kennisgeving hiervan aan de optiegever;
  4. de optiegever zal volmacht verlenen aan de optienemer om de levering van de certificaten te doen plaatsvinden;

De optiegever is enig aandeelhouder en directeur van de vennootschap en verklaart bij deze nu voor alsdan onherroepelijk, voor zoveel nodig, in te stemmen met de overdracht van de certificaten aan de optiegever.

De optiegever verbindt zich onverwijld de directie van de vennootschap in kennis te stellen van de overdracht van de certificaten en deze te verzoeken deze mutatie in het register van aandeelhouders / certificaathouders te verwerken.

De optiegever verklaart bekend te zijn met de administratievoorwaarden en de statuten van de optiegever.

De optiegever verklaart bij deze onherroepelijk volmacht te verlenen, met de macht van substitutie aan de optienemer om namens de optiegever te verschijnen bij de akte van levering van de certificaten en deze namens de optiegever te ondertekenen. Optiegever is uitsluitend gehouden tot overdracht van de eigendom van de certificaten en niet gehouden tot het verlenen van garanties waarmee zij niet vooraf en schriftelijk heeft ingestemd.

(…)”.

Op 19 mei 2017 heeft de notaris een akte van levering van certificaten van aandelen gepasseerd waarbij de certificaten op naam door de Stichting aan [P] zijn geleverd.

Op 22 mei 2017 heeft de notaris een akte van levering van certificaten van aandelen gepasseerd waarbij de certificaten op naam door [P] aan [X] en [U] (broers van [P]) zijn geleverd.

Bij akte van levering van 3 juli 2017, gepasseerd door de notaris, hebben de broers van [P] de certificaten van aandelen vervolgens doorgeleverd aan de curator in de faillissementen (van [O], [G] en [R]) mr. E.A.E.G.J. Libosan.

De klacht en het verweer van de notaris

Klager verwijt de notaris dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Als gevolg hiervan heeft klager schade geleden. Samen met [P] heeft de notaris middels listige kunstgrepen de Stichting de certificaten van aandelen afhandig gemaakt. De notaris heeft, wellicht bewust, nimmer contact opgenomen met de Stichting en/of haar bestuurder inzake de levering. Dit terwijl de Stichting de certificaten van aandelen hield en zij degene was die op 14 april 2015 de optieovereenkomst had gesloten met [P]. De notaris heeft nimmer vooraf het register voor aandeelhouders en certificaathouders opgevraagd.

Klager is samen met een vennoot eigenaar van een advieskantoor. Het advieskantoor is gespecialiseerd in het adviseren van glastuinbouwbedrijven. In januari 2015 heeft klager de vader [R] ([R]) en oom [G] ([G]) van [P] leren kennen. Zij waren eigenaar van een glastuinbouwbedrijf. Het bedrijf dreigde failliet te gaan. In februari/maart 2015 vonden [R] en [G] een koper, [A] (hierna te noemen: [A]). Op 12 maart 2015 heeft [A] het bedrijf van [R] en [G] gekocht. De heer [E] was de financier. Hij stelde de voorwaarde dat klager bestuurder zou worden. En zo is geschied op 14 maart 2015. Na de aankoop is [A] gaan twijfelen over de aankoop. [P] heeft zich vervolgens gemeld om het bedrijf over te nemen. Op 13 maart 2015 heeft [A] de certificaten doorgeleverd aan [P]. Maar ook [P] gaat twijfelen. De [bank], die bij de verkoop voor miljoenen is benadeeld, heeft het vermoeden geuit dat [R] en [G] paulianeus hebben gehandeld. De [bank] is voornemens een onderzoek in te stellen. Via [R] vraagt [P] klager om advies, omdat zij zo snel mogelijk van haar certificaten van aandelen af wil.

In april 2015 heeft klager samen met [A] en de verkopend makelaar de volgende oplossing bedacht:

Stap 1: de Stichting gaat de certificaten van aandelen houden;

Stap 2: de Stichting voorziet [P] van een koopoptie waarmee zij de certificaten van aandelen op termijn weer terug kan vragen. Met [R], [G] en [P] wordt afgesproken dat [P] haar koopoptie pas zal uitoefenen nadat:

  1. de faillissementen (van het bedrijf van [R] en [G]) zijn afgewerkt;
  2. de lening van [E] is afgelost (of nadat de lening door een reguliere bank is geherfinancierd).

Deze oplossing is met alle betrokkenen besproken en door hen akkoord bevonden. Klager heeft daarna contact gezocht met notaris [K] te [vestigingsplaats] met het verzoek de benodigde stukken in orde te maken. Op 13 april 2015 is de akte van levering van certificaten van aandelen van [P] aan de Stichting gepasseerd door notaris [K]. Op 14 april 2015 is de optieovereenkomst/volmacht getekend door [P] en de Stichting.

Uit intern onderzoek door klager is gebleken dat [R] en [G] sinds augustus 2016 zijn gestart met het opstellen van een plan met als doel om de Stichting in handen te krijgen en zo snel mogelijk klager als bestuurder van de Stichting af te zetten. Dit blijkt uit een geluidsopname van medio december 2016 tussen [R], [G], een advocaat en een financieel adviseur. Ook blijkt het uit diverse aantekeningen en een e-mail.

Op 30 januari 2017 stuurt [P] klager als bestuurder een brief waarin zij kenbaar maakt dat zij van haar optierecht gebruik wil maken. Omdat er niet is voldaan aan alle voorwaarden heeft klager [P] bericht dat de certificaten niet kunnen worden overgedragen. Als gevolg van dit geschil heeft [P] op 2 maart 2017 de Stichting gedagvaard. [P] eist dat de Stichting haar volledige medewerking verleent aan de overdracht.

[P] wacht de uitspraak van de rechter niet af en heeft de notaris eenzijdig de opdracht gegeven om de certificaten van aandelen voor € 100,- aan haar te leveren. De notaris passeert bij volmacht de akte op 19 mei 2017 zonder klager daarin te kennen. Op 22 mei 2017 passeert de notaris de akte waarbij de certificaten van aandelen worden doorgeleverd aan de broers van [P].

De notaris heeft het volgende aangevoerd. [P] heeft haar optie ingeroepen en heeft krachtens de door klager namens de Stichting verleende onherroepelijke volmacht de notaris de opdracht gegeven om de akte te passeren op grond waarvan de Stichting de certificaten van aandelen op naam overdroeg aan [P]. Er was voor de notaris geen enkele reden om contact op te nemen met het bestuur van de Stichting voorafgaande aan het passeren van de akte van levering van de certificaten. De Stichting werd immers rechtsgeldig vertegenwoordigd door [P]. Klager betwist de echtheid van de optieovereenkomst/volmacht ook niet. Er was voor de notaris geen enkele reden om dienst te weigeren. In de optieovereenkomst/volmacht waren geen bijzondere voorwaarden opgenomen en de notaris kende deze ook niet. Ter zitting verklaarde de kandidaat-notaris die het dossier behandelde dat zij nog contact heeft gezocht met notaris [K] en dat ook hij geen melding maakte van bijzondere voorwaarden die nog van toepassing zouden zijn.

Vervolgens heeft de notaris door nog twee andere akten te passeren bewerkstelligd dat de certificaten van aandelen inmiddels in het bezit zijn van de curator, waar zij thuis horen.

Uit de optieovereenkomst/volmacht blijkt ondubbelzinnig dat de notaris juist heeft gehandeld door de akten van levering certificaten van aandelen op naam te passeren op 19 en 22 mei 2017.

De notaris kende [P], [R], [G] en de broers [R] en [G] niet. Naderhand is gebleken dat het verre familieleden zijn.

De beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 

Tijdens de mondelinge behandeling wordt door klager gesteld dat de certificaten op 14 april 2015 door [P] aan de Stichting zijn teruggeleverd, zodat er sprake is van decertificering van de aandelen. Dit klachtonderdeel zal in de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten, nu pas ter zitting dit onderdeel is gesteld.

De Kamer overweegt het volgende. In artikel 43 lid 1 Wna staat dat de partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende personen de gelegenheid krijgen tijdig tevoren kennis te nemen van de inhoud van de akte. In de toelichting op dat artikel staat dat indien het gaat om een akte die bij volmacht gepasseerd wordt en de notaris vermoedt dat de volmachtgever onvoldoende of niet is voorgelicht, de notaris er in dat geval goed aan doet, alvorens de akte te passeren partijen schriftelijk of mondeling een toelichting daarop te geven en zonodig op de gevolgen die uit de akte voortvloeien te wijzen. In onderhavige klacht was de Stichting partij bij de akte, maar zij werd vertegenwoordigd door de onherroepelijk gevolmachtigde. Vast is komen te staan dat de notaris noch de kandidaat-notaris de conceptakte aan de Stichting heeft toegestuurd. De notaris had zich op zijn minst af moeten vragen of de Stichting wel op de hoogte was, te meer nu de Stichting zelf enige jaren de houder van de zowel de aandelen als de certificaten was. Nu dit niet in overeenstemming is met de doelstelling van de Stichting lag het in de lijn dat de notaris informatie daarover had ingewonnen, althans kritische vragen daarover had moeten stellen, nu dergelijke stichtingen kunnen worden gebruikt voor fraude.

Door de akte te passeren op basis van de afgegeven volmacht, zonder de Stichting daarvan op voorhand in kennis te stellen terwijl de notaris redelijkerwijs kon vermoeden dat de volmachtgever onvoldoende of niet was voorgelicht, heeft de notaris gehandeld in strijd met de jegens de Stichting in acht te nemen zorgvuldigheid wat jegens haar onrechtmatig is. De klacht is gegrond.

Maatregel

De Kamer acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.P. van Ham, voorzitter, A.A. Muilwijk-Schaaij, L.G. Vollebregt, J.P. van Loon en E.S. Voskamp, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH  Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief door het Hof te zijn ontvangen, waarbij de datum van ontvangst door het Hof bepalend is.