ECLI:NL:TNORAMS:2019:21 Kamer voor het notariaat Amsterdam 663761/19-13

ECLI:	ECLI:NL:TNORAMS:2019:21
Datum uitspraak:	14-11-2019
Datum publicatie:	08-01-2020
Zaaknummer(s):	663761/19-13
Onderwerp:	Overig
Beslissingen:	Klacht gegrond met berisping
Inhoudsindicatie:	De kamer acht, zoals ook door de notaris erkend, de klachten gegrond, met uitzondering van de schending van het (verscherpt) cliëntenonderzoek als bedoeld in de artikelen 3 en 8 Wwft en van de meldingsplicht op grond van artikel 16 Wwft. De schending van deze bepalingen kan naar het oordeel van de kamer niet onder de tuchtnorm van artikel 93 Wna worden geschaard, omdat met deze bepalingen andere belangen worden beschermd dan met artikel 93 Wna. In de Wwft zijn specifieke handhavings- en sanctiebepalingen opgenomen die door het BFT kunnen worden ingezet bij overtreding van de in de Wwft opgenomen bepalingen (artikel 26 e.v. Wwft). Ingevolge artikel 111a Wna is het BFT belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wna. Indien bij de uitoefening van dat toezicht van feiten of omstandigheden blijkt die naar zijn oordeel voldoende grond opleveren voor het opleggen van een tuchtmaatregel, kan het BFT een klacht indienen (artikel 111b Wna). Indien bij dat toezicht blijkt van schending van de bepalingen van de Wwft dient het BFT zich ten aanzien van die schending te bedienen van de sanctiebepalingen uit de Wwft. Het indienen van een klacht op grond van artikel 111bWna behoort daar niet toe. Het vorenstaande neemt niet weg dat een schending van de Wwft onder omstandigheden ook kan worden gekwalificeerd als een handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt als bedoeld in artikel 93 Wna, maar dat is hier naar het oordeel van de kamer niet aan de orde.

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT AMSTERDAM

Beslissing van 14 november 2019 in de klacht met nummer 663761/19-13 van:

Bureau Financieel Toezicht,

gevestigd te Utrecht,

gemachtigde: mr. R. Wisse,

hierna: klager,

tegen:

[de notaris],

notaris, gevestigd te [vestigingsplaats],

raadsman: mr. M.W. Schüller,

hierna: de notaris .

1. Ontstaan en loop van de procedure

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen van 20 maart 2019, ingekomen op 21 maart 2019;

- verweerschrift met bijlagen van 10 april 2019, ingekomen op 11 april 2019.

Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 3 oktober 2019 zijn klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn raadsman, verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

1. Naar aanleiding van twee meldingen van de Belastingdienst ex artikel 111c Wet op het notarisambt (hierna: Wna), heeft klager in het kader van de uitoefening van zijn taak als bedoeld in artikel 110 Wna verschillende dossiers van de notaris in de (akte)periode van 7 november 2017 tot en met 18 december 2017 opgevraagd en onderzocht. Klager heeft de bevindingen van dat onderzoek neergelegd in de - als bijlage 1 bij het klaagschrift gevoegde - onderzoeks-rapportage van 21 november 2018 (hierna: de onderzoeksrapportage).
2. Klager heeft vier dossiers - genummerd 1 tot en met 4 zoals vermeld in het schema onder 2. en verder van de onderzoeksrapportage - onderzocht. Dossier 3, corresponderend met dossiernummer 353245 met de titel: ‘Feiten oprichting [A] B.V. (n.a.v. 2^e 111c melding)’, heeft klager na onderzoek niet verder in het klachtonderzoek betrokken, zodat dit dossier geen onderdeel van de klacht vormt.

   In de drie overige door klager onderzochte dossiers betreft het een akte van aandelenoverdracht op 7 november 2017 en twee akten van oprichting van respectievelijk een besloten vennootschap op 29 november 2017 en een stichting op 1 december 2017. De bevindingen van klager over deze dossiers worden hieronder nader besproken. Samengevat komen zij erop neer, dat de notaris naar het oordeel van klager zijn poortwachtersfunctie tegen witwassen en criminaliteit onvoldoende aantoonbaar heeft vervuld.

3. Bij e-mail van 17 september 2018 heeft de notaris aan een medewerkster van klager geschreven, voor zover van belang: “(..) Mijn kerntaken en opleiding liggen niet op het gebied van de opsporing van criminelen. Ik ben notaris en ik neem mijn zorgplicht daarin naar alle partijen zeer serieus. Daarnaast ben ik ook commercieel ondernemer en heb ik de verantwoording voor een kantoor met cliënten die rekenen op mijn financiële stabiliteit en personeel dat betaald moet worden. Mij ontbreken de tijd en mogelijkheden om voor iedere transactie urenlang onderzoek op internet te (laten) doen naar mogelijke malversaties van alle (mogelijk) betrokken partijen. Dit frustreert een efficiënt rechtsverkeer, mijn akten zouden hierdoor niet meer kostendekkend zijn en mijn praktijk zou al snel op een andere manier de aandacht van het BFT trekken. (..)”   De notaris heeft op dezelfde dag melding gemaakt van een ongebruikelijke transactie bij de Financial Intelligence Unit Nederland (hierna: FIU) inzake de aandelenoverdracht van 7 november 2017 (Dossier 1).

3. De klacht

3.1  Klager onderscheidt vier tuchtklachten:

3.1.1 Schending onderzoeksplicht.

Uit de drie onderzochte dossiers blijkt dat de notaris niet voldoende invulling heeft gegeven aan zijn onderzoeksplicht conform artikel 17 Wna jo artikel 11 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011). Een zorgvuldig onderzoek door de notaris is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van (vastgoed)transacties die verband houden met fraude en witwassen, aldus klager.

3.1.2. Schending weigeringsplicht/opschortingsplicht.

Door het nalaten van verscherpt cliëntenonderzoek, niet voldoende onderzoek te doen naar de transacties en te weinig hierover vast te leggen, heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken om te beoordelen of hij zijn diensten moest verlenen of verplicht was dienst te weigeren op grond van artikel 21 Wna jo artikel 6 lid 2 Vbg 2011. In de gegeven omstandigheden had de notaris – in afwachting van de uitkomst van een nader onderzoek – zijn diensten vooralsnog niet mogen verlenen.

3.1.3. Geen (verscherpt) cliëntenonderzoek.

Ondanks dat daar meerdere signalen op wezen, verrichtte de notaris ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek en werd de cliënt niet gemonitord. Ook werd het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en/of transactie niet vastgelegd door de notaris. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikelen 3 en 8 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft). 

3.1.4. Overtreding meldingsplicht.

Op basis van de toepassing zijnde indicatoren had de notaris onverwijld melding moeten doen van een ongebruikelijke transactie bij de FIU, dan wel zijn afwegingen schriftelijk moeten vastleggen waarom hij niet tot melding zou overgaan. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikel 16 Wwft, aldus klager.

3.2 Klager wijst erop dat ter vervulling van zijn poortwachtersverplichtingen voor de notaris beschikbaar is de handleiding Wwft van de KNB, de Specifieke leidraad naleving Wwft en het in juni 2017 gepubliceerd artikel op KNB-Notarisnet ‘Trends fraude rond oprichtingen en aandelenoverdrachten’. Voorts verwijst klager naar het artikel van mw. mr. N.C. van Oostrom-Streep “Fraude en de notaris; de poortwachter heeft het druk”, gevoegd als bijlage 3 van het klaagschrift. 

Dossier 1

3.3 De notaris heeft op 7 november 2017 een akte - geheel bij volmacht - verleden, waarbij de aandelen in het kapitaal van [B b.v.], gevestigd te [vestigingsplaats] - (hierna: B b.v.) - door de enig aandeelhouder, [C b.v.] (hierna: [C b.v.]) te [vestigingsplaats], zijn overgedragen aan de heer [D], geboren in Irak en wonende te Delfzijl voor een bedrag van € 1.000,-. [C b.v.] werd hierbij vertegenwoordigd door mevrouw [E], geboren in India en wonende te Amsterdam, tezamen met de heer [F], zelfstandig bevoegd bestuurder. Alle contacten liepen uitsluitend via de heer [F] die zich als adviseur presenteerde.

Volgens klager zijn er in dit dossier talrijke (verdere) indicatoren dat sprake zou kunnen zijn van (het faciliteren van) faillissementsfraude, mogelijke verkoop aan katvangers of stromannen en dergelijke, zoals de lage koopprijs, de verkoop van een onderneming zonder dat van enig motief daarvan blijkt, zonder enige garantie en onder bepaling dat de onderneming, die op het zelfde bezoekadres – een flat in [vestigingsplaats] – gevestigd bleef met terugwerkende kracht voor rekening van de koper kwam, het ontbreken van rechtstreekse contacten met partijen en geen antwoord op de vraag naar de financiële onderbouwing van de koopprijs. Desondanks is de akte gepasseerd, zonder dat deze in concept aan de koper was voorgelegd en zonder dat de koper zich akkoord had verklaard. Verder had [B b.v.]  geen jaarrekeningen  gedeponeerd en had de notaris via eenvoudig onderzoek via Google of andere zoekmachine kunnen achterhalen dat [C b.v.] 100% aandeelhouder was van een in 2014 gefailleerde vennootschap die aanbieder was van flexibel bouwpersoneel waarvan [F] directeur was en die verdacht is geweest van grootschalige belastingontduiking.

Klager concludeert dat de notaris te weinig naar de risico’s heeft gekeken, dat hij in afwachting van een door hem in te stellen nader onderzoek geen diensten had mogen verlenen en derhalve zowel op grond van de Wwft als de Wna deze akte niet had mogen passeren. Door geen nadere vragen te stellen, heeft de notaris voorts de aanmerkelijke kans aanvaard dat de inhoud van de akte (gedeeltelijk) onjuist is c.q. geen juiste weergave geeft van de realiteit.  

De notaris had onverwijld melding moeten doen van een ongebruikelijke transactie bij de FIU, dan wel zijn afwegingen moeten vastleggen waarom hij niet tot melding zou overgaan, aldus klager.

Dossier 2 en dossier 4

3.4 Deze betreffen beide oprichting van rechtspersonen van in totaal 24 oprichtingen in november en december 2017, waarvan er 23 zijn aangebracht door dezelfde tussenpersoon en die alle gemeen hebben dat de oprichter tevens bestuurder is, een buitenlandse nationaliteit heeft en in het buitenland woont en waarbij de rechtspersoon wordt ingeschreven op een adres in een bedrijfsverzamelgebouw.

De notaris heeft op 29 november 2017 een akte verleden waarbij de besloten vennootschap [G b.v.] (hierna: [G b.v]) is opgericht (dossier 2), en op 1 december 2017 een akte gepasseerd waarbij [naam Stichting] (hierna: [Stichting]) is opgericht, een stichting ten behoeve van een onderneming op het gebied van consultancy, software onderzoek en ontwikkeling in civiele techniek (dossier 4). 

Klager heeft in beide dossiers onder meer geconstateerd dat sprake is van een actieve tussenpersoon – [H Business Group] (hierna: [H]) -, dat het contact uitsluitend via deze tussenpersoon verloopt en dat beide rechtspersonen zijn ingeschreven in een bedrijfsverzamelgebouw. Voorts is in beide gevallen een natuurlijk persoon betrokken met een buitenlandse nationaliteit en woonachtig in het buitenland.

In dossier 2 is deze van Kroatische nationaliteit en in dossier 4 is deze van Zuid-Afrikaanse nationaliteit die in korte tijd verschillende rechtspersonen bij de notaris had opgericht. De hoogte van het gestorte aandelenkapitaal van [G b.v.] bedraagt € 200.000, terwijl geen bewijs van storting van het aandelenkapitaal door de Kroatische oprichter en 100% aandeelhouder aanwezig is.

Gezien genoemde risico-indicatoren had de notaris niet kunnen volstaan met de reden dat het gestort kapitaal betrekking had op een distributieproject dat als reden voor de oprichting van [G b.v.], een houdstermaatschappij, was opgegeven, maar nader onderzoek moeten verrichten of dit bedrag daadwerkelijk was gestort en onderzoek moeten verrichten naar de herkomst van de gelden.

Klager concludeert dat op grond van bovengenoemde indicatoren in beide gevallen sprake is van een oprichting met een hoger risicoprofiel. De notaris heeft ook in deze dossiers geen nadere vragen gesteld en geen contact met partijen zelf opgenomen, maar genoegen genomen met de verstrekte gegevens (en het antwoord) van de tussenpersoon [H]. In beide dossiers heeft de notaris de aanmerkelijke kans aanvaard dat de inhoud van de akte (gedeeltelijk) onjuist is en/of geen juiste weergave geeft van de realiteit. De notaris had deze akten zonder nader onderzoek dan ook niet mogen passeren en had in afwachting daarvan zijn diensten tenminste moeten opschorten dan wel weigeren.  

4. Het verweer

De notaris heeft zowel in zijn verweerschrift als tijdens de zitting de verwijten van klager erkend.

5. De beoordeling

5.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

5.2 De kamer acht, zoals ook door de notaris erkend, de klachten gegrond, met uitzondering van de schending van het (verscherpt) cliëntenonderzoek als bedoeld in de artikelen 3 en 8 Wwft en van de meldingsplicht op grond van artikel 16 Wwft. De schending van deze bepalingen kan naar het oordeel van de kamer niet onder de tuchtnorm van artikel 93 Wna worden geschaard, omdat met deze bepalingen andere belangen worden beschermd dan met artikel 93 Wna. In de Wwft zijn specifieke handhavings- en sanctiebepalingen opgenomen die door het BFT kunnen worden ingezet bij overtreding van de in de Wwft opgenomen bepalingen (artikel 26 e.v. Wwft).

Ingevolge artikel 111a Wna is het BFT belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wna. Indien bij de uitoefening van dat toezicht van feiten of omstandigheden blijkt die naar zijn oordeel voldoende grond opleveren voor het opleggen van een tuchtmaatregel, kan het BFT een klacht indienen (artikel 111b Wna). Indien bij dat toezicht blijkt van schending van de bepalingen van de Wwft dient het BFT zich ten aanzien van die schending te bedienen van de sanctiebepalingen uit de Wwft. Het indienen van een klacht op grond van artikel 111bWna behoort daar niet toe.

Het vorenstaande neemt niet weg dat een schending van de Wwft onder omstandigheden ook kan worden gekwalificeerd als een handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt als bedoeld in artikel 93 Wna, maar dat is hier naar het oordeel van de kamer niet aan de orde.

Maatregel

5.3 De notaris heeft door in genoemde dossiers onvoldoende onderzoek te doen en zijn dienstverlening niet op te schorten dan wel te weigeren zijn rol als poortwachter niet waargemaakt. Het optreden in het algemeen als poortwachter tegen witwassen en criminaliteit is een wezenlijke maatschappelijke functie van het notariaat, zodat sprake is van een ernstig tekortschieten. Naar het oordeel van de kamer illustreren de vastgestelde normschendingen de lichtvaardige en onzorgvuldige wijze waarop de notaris zijn ambt heeft uitgeoefend.

De notaris heeft aangevoerd dat de meldingen (van klager) als een donderslag bij heldere hemel voor hem kwamen. De risicosignalen die er waren heeft hij eenvoudigweg niet, althans niet voldoende, onderkend. Dit doet vermoeden dat de wijze van praktijkvoering zoals blijkt uit de drie onderzochte dossiers betrekkelijk grootschalig is geweest.

De kamer acht de geconstateerde normschendingen ernstig, waardoor in beginsel een zware maatregel geïndiceerd is. Aan de andere kant kan naar het oordeel van de kamer een maatregel als een langdurige schorsing of ontzetting in een geval als dit niet worden opgelegd op grond van onderzoek van slechts drie dossiers.  

5.4 Daar komt bij dat de notaris ter zitting heeft aangevoerd dat hij zijn fouten heeft ingezien en dat hij naar aanleiding van het onderzoek van klager het kantoorbeleid heeft bijgewerkt en aangescherpt.

De notaris heeft lering getrokken uit het onderzoek van klager en de Wwft-cursus op 8 februari 2018 en op 6 maart 2018 succesvol afgerond.

Ook zijn de protocollen, de vooronderzoeken en de vastlegging daarvan op het notariskantoor verbeterd. Verder heeft hij de bewustzijn binnen het gehele kantoor vergroot door met alle medewerkers (notarissen, kandidaat-notarissen, klerken en ondersteunend personeel) een interne cursus Wwft te volgen. De betrokken tussenpersonen heeft de notaris de deur gewezen en dossiers worden nu naar behoren gedocumenteerd. Bij aanwezigheid van risicosignalen verricht de notaris gedocumenteerd nader onderzoek en weigert zo nodig dienstverlening. Bovendien heeft de notaris de ondernemingsrechtpraktijk aanzienlijk in omvang teruggebracht.

5.5 Hieruit blijkt naar het oordeel van de kamer dat de notaris zich heeft ingespannen om herhaling van deze kwalijke kwesties te voorkomen. Voorts houdt de kamer rekening met het feit dat aan de notaris nog niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en de omstandigheid dat hij alle medewerking aan het onderzoek van klager heeft verleend.

5.6 Gelet op de aard en de ernst van de onzorgvuldigheid enerzijds en bovengenoemde omstandigheden van de notaris anderzijds, acht de kamer de maatregel van berisping passend en geboden.

Kostenveroordeling

5.7 Nu de kamer de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna jo. de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649) veroordelen in de volgende kosten:

a. € 3.500,- kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

5.8 De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.9 Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De kamer voor het notariaat:

-      verklaart klager in de klachtonderdelen 3.1.3 en 3.1.4 niet-ontvankelijk;

-      verklaart de klachtonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 gegrond;

-      legt de notaris een berisping op;

-      veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500,- in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.8 bepaald.

Deze beslissing is gegeven door mrs. O.J. van Leeuwen, voorzitter, T.H. van Voorst Vader, R.H. Meppelink, Th. W. van Grafhorst, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Land-Smorenburg, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.

Tegen deze beslissing van de kamer voor het notariaat kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze beslissing hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam).