Print
Download PDFECLI:NL:TNOKARN:2011:YC0630 Kamer van toezicht Arnhem 07.831/2010/976
| ECLI: | ECLI:NL:TNOKARN:2011:YC0630 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 18-01-2011 |
| Datum publicatie: | 15-06-2011 |
| Zaaknummer(s): | 07.831/2010/976 |
| Onderwerp: | Ondernemingsrecht |
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | De Kamer behandelt, ondanks dat notaris niet ter zitting is verschenen, zowel het verzet als - nadat het verzet gegrond is verklaard - de klacht. Het verzet wordt gegrond verklaard omdat klager voldoende heeft onderbouwd dat hij als oud-werknemer een vordering heeft op de vennootschap die na aandelenoverdracht, waaraan werkzaamheden van de notaris ten grondslag lagen, is gefailleerd. De Kamer is met betrekking tot de klacht van oordeel dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld door medewerking te verlenen aan een aandelenoverdracht terwijl de transactie diverse kenmerken had die zijn genoemd op de lijst van indicatoren die als bijlage bij de handleiding Wwft is gevoegd. Voorts acht de Kamer voldoende onderbouwd dat de notaris medewerking heeft verleend aan de cessie door de overgenomen vennootschap aan haar nieuwe eigenaar van een aanzienlijke vordering op de voormalige moedervennootschap van de verkochte vennootschap en gelijktijdige kwijtschelding van deze vordering door de nieuwe eigenaar. Ook dat is naar het oordeel van de Kamer klachtwaardig. De wijziging van inschrijving in het Handelsregister van de bestuurder(s) van de overgenomen vennootschap acht de Kamer niet klachtwaardig. Aan de notaris wordt de maatregel van berisping opgelegd. |
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN
EN KANDIDAAT NOTARISSEN TE
Kenmerk: 07.831/2010/976
Beslissing van de voorzitter van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van
[…]
klager,
tegen
[…]
notaris te […]
Partijen zullen verder klager en de notaris worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- een brief met bijlagen van 6 november 2010 van klager;
- een brief met bijlagen van 14 januari 2010 van de notaris.
2. De klacht
Klager stelt dat hij ernstige vermoedens heeft dat de notaris in strijd handelt met de integriteitsregels van, naar de voorzitter begrijpt, de Wet op het notarisambt en de regels van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna te noemen: Wwft). Klager neemt als voorbeeld een aandelentransactie die op 30 november 2009 ten overstaan van de notaris heeft plaatsgehad. Na de overdracht van de aandelen volgden volgens klager een aantal faillissementen van vennootschappen.
3. Het verweer
De notaris voert aan dat klager geen partij is geweest bij de akte van aandelenoverdracht en dat zijn wettelijke geheimhoudingsplicht hem belet klager informatie te verstrekken.
4. De beoordeling van de klacht
Ingevolge het bepaalde in artikel 99 lid 2 Wet op het Notarisambt is de voorzitter van de Kamer bevoegd na een summier onderzoek de klacht terstond bij een met redenen omklede beslissing af te wijzen indien hij van oordeel is dat de klacht kennelijk niet-ontvankelijk, dan wel kennelijk ongegrond is of van onvoldoende gewicht. De voorzitter overweegt als volgt.
Klager stelt dat hij een onderzoek naar de handelwijze van de notaris heeft verricht door te informeren bij de Kamer van Koophandel en gesprekken te voeren met medewerkers, curator, accountant en zakenrelaties van een bij de aandelenoverdracht betrokken vennootschap.
De voorzitter stelt vast dat klager geen cliënt van de notaris is en op geen enkele wijze persoonlijk contact met hem heeft gehad. De voorzitter overweegt dat het klachtrecht slechts toekomt aan degene die door het handelen of nalaten rechtstreeks in zijn belang is getroffen. Klager heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat hij rechtstreeks in zijn belang is getroffen. De voorzitter is daarom van oordeel dat klager niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en dat hij niet in zijn klacht kan worden ontvangen. Daarom wordt als volgt beslist.
5. De beslissing
De voorzitter van de Kamer van Toezicht verklaart de klacht kennelijk niet-ontvankelijk.
Deze beslissing is gegeven door mr. D.A. van Steenbeek, plaatsvervangend voorzitter, op 18 januari 2011.
CvS
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN
EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ARNHEM
Kenmerk: 07.831/2010/976
Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem op de klacht van
[…]
klager,
adres bekend bij de secretaris,
tegen
[…],
notaris te […]
Partijen zullen verder klager en de notaris worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief met bijlagen van klager van 6 november 2010, waarin de
klacht tegen de notaris is neergelegd;
- de brief met bijlagen van de notaris van 14 januari 2011;
- de beslissing van de voorzitter van de Kamer van 18 januari 2011
waarin is geoordeeld dat klager kennelijk niet-ontvankelijk is;
- de brief met bijlagen van klager van 27 januari 2011 waarmee verzet
is gedaan tegen de voorzittersbeslissing;
- de mondelinge behandeling van de klacht op 18 april 2011, waarbij
klager is verschenen. De notaris is niet verschenen;
- de door klager ter zitting overgelegde jurisprudentie.
2. De feiten
2.1. Klager was werknemer van de besloten vennootschap[A ] (hierna: ‘[A]. [A] was een dochtervennootschap van [B] (hierna: ‘[B]’).
2.2 Op 30 november 2009 zijn de aandelen van [A] door [B] en haar enig bestuurder, de heer [C] wonende te Vlissingen (hierna: ‘[C]’), overgedragen aan twee kopers. De akte van verkoop en levering van aandelen is door de notaris gepasseerd.
2.3 Als koper 1 is in de akte aangeduid de heer [D] (hierna: ‘[D]’), wonende in […] (Duitsland), voor zichzelf in privé. Als koper 2 is in de akte aangeduid de in […] gevestigde vennootschap [E] (hierna: ‘[E]’). [E] houdt kantoor aan hetzelfde adres in […] als het woonadres van [D]. De akte vermeldt dat [E] werd vertegenwoordigd door haar enig bestuurder, de rechtspersoon naar [….] [D] trad volgens de akte bij de transactie op als gérant unique van deze Luxemburgse vennootschap.
2.6 Op 30 november 2009 is een overeenkomst van cessie tot stand gekomen. [A], vertegenwoordigd door [D], heeft een vordering op [B] ad € 75.016,00 verkocht aan [E] voor een bedrag van € 10.000,00. [B], vertegenwoordigd door [C], heeft de overeenkomst mede-ondertekend. [E] heeft de schuld direct na de overname daarvan kwijtgescholden.
2.7 De overeenkomst van cessie is afgedrukt op zegelpapier. Het lettertype is identiek aan dat van de door de notaris gepasseerde akte. De comparitie in de overeenkomst komt grotendeels overeen met de comparitie in de door de notaris gepasseerde akte.
2.8 Op 2 december 2009 heeft de notaris [E] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: ‘KvK’) doen inschrijven als zijnde enig aandeelhouder van [A] per 30 november 2009.
2.9 Op 11 december 2009 heeft de notaris de inschrijving doen wijzigen.
2.10 Op 2 maart 2010 is [A] failliet verklaard. In een brief van 5 maart 2010 schrijft de curator van [A], […], aan klager:
(…) (…)
Ik heb tot nu toe in de boedel geen enkel actief aangetroffen en evenmin zie ik enig perspectief op voortzetting van de activiteiten. Ik zie mij derhalve genoodzaakt u bij deze ontslag aan te zeggen tegen de vroegst mogelijke datum.
M.b.t. achterstallig salaris alsmede salaris over de opzegtermijn kunt u een beroep doen op het UWV. (…)
3. Het verzet
3.1 Klager voert aan dat hij, anders dan door de voorzitter in de beslissing van 18 januari 2011 geoordeeld, wel degelijk rechtstreeks in zijn belang is getroffen als gevolg van het handelen of nalaten van de notaris. Klager wijst erop dat hij werknemer was van [A]. Klager heeft een vordering van ongeveer € 90.000,00 uit hoofde van de door de curator beëindigde arbeidsovereenkomst ingediend in het faillissement.
4. De klacht
4.1. De klacht valt - samengevat weergegeven - uiteen in drie onderdelen:
a. De aandelenoverdracht door [A] aan [E] heeft een aanzienlijk aantal kenmerken die worden genoemd als indicatoren zoals vermeld op de lijst bij de handleiding voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: ‘handleiding Wwft’). De notaris heeft desalniettemin, ten onrechte, geen nader onderzoek verricht en evenmin melding gemaakt aan derden van deze transactie. Klager wijst erop dat [E] in december 2009 bestuurder was van 28 vennootschappen. In juni 2010 was dat aantal gegroeid tot 53 vennootschappen. Klager voert aan dat de notaris bij een groot aantal van de overnames door [E] als passerend notaris is opgetreden. Een groot aantal van de door [E] overgenomen vennootschappen is gefailleerd.
b. De notaris heeft zijn medewerking verleend aan het ‘wegpoetsen’ van de schuld van [B] aan [A]. Door de betreffende cessie bleven in [A] geen of onvoldoende activa over.
c. De notaris heeft de inschrijving van [E] als enig aandeelhouder kort na opgave daarvan reeds gewijzigd.
4.2. De notaris heeft zijn verweer uiteengezet in de brief van 14 januari 2011. De notaris heeft met name verwezen naar tussen de notaris en de KNB gevoerde correspondentie. De Kamer zal daarop hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.
5. De beoordeling van het verzet
5.1 Het verzet is tijdig gedaan.
5.2 De Kamer is van oordeel dat door de brief van de curator aan klager van 2 maart 2010 voldoende is onderbouwd dat klager werknemer was van [A]. De door de notaris genoemde, afwijkende, inschrijving in het handelsregister van de KvK, waarin is vermeld dat [A] geen werknemers heeft, is onvoldoende om anders te oordelen. Op grond van de brief van de curator acht de Kamer aannemelijk dat klager, zoals hij heeft aangevoerd, een vordering heeft op [A] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst alsmede dat die vordering niet (geheel) uit de boedel kan worden voldaan.
5.3 Op grond van die omstandigheden is de Kamer van oordeel dat klager, als crediteur van [A], door de overdracht van de aandelen van die vennootschap - en dus de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheid van de notaris - rechtstreeks in zijn belang is getroffen. Het verzet is daarom gegrond. Klager is ontvankelijk in zijn klacht, terzake van alle onderdelen daarvan.
6. De beoordeling van de klacht
6.1 Ingevolge artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: ‘Wna’) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen terzake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. De Kamer overweegt daartoe als volgt.
6.2 De notaris is niet verschenen bij de mondelinge behandeling op 18 april 2011. De notaris is vooraf, bij aangetekende brief van 24 maart 2010, opgeroepen voor de mondelinge behandeling. In de brief is de notaris medegedeeld dat indien het verzet gegrond zou worden verklaard aansluitend de klacht inhoudelijk zou worden behandeld. Gelet op die mededeling heeft de Kamer, analoog aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 december 2005, onder 4. (LJN: AU8932), de klacht ter zitting inhoudelijk behandeld nadat was geoordeeld dat het verzet van klager gegrond is. De Kamer oordeelt op grond van de stukken en het behandelde ter zitting met betrekking tot de klachtonderdelen als volgt.
6.3 De Kamer is met betrekking tot klachtonderdeel a. van oordeel dat klager terecht heeft aangevoerd dat de notaris op grond van de lijst van indicatoren die als bijlage bij de handleiding Wwft is gevoegd op zijn minst nader onderzoek had dienen te verrichten naar de aandelenoverdracht van [A] aan [E].
6.4 Uit de door de notaris opgestelde akte - en derhalve uit de bij de notaris bekende feiten en omstandigheden - volgt immers dat zowel [C] als [D] niet woonachtig of werkzaam waren in het werkgebied van de notaris […], doch op geruime afstand daarvan (respectievelijk Vlissingen en Kranenburg), zoals bedoeld in indicator 1. Aangevoerd noch gebleken is dat daarvoor een acceptabele verklaring bestond en evenmin dat de notaris op dat punt navraag heeft gedaan. Het gaat voorts in het geval van [D] om een cliënt die handelt via/voor, geschakelde, buitenlandse vennootschappen (indicatoren 4 en 5). Ook daarvan is aangevoerd noch gebleken dat daarvoor een legitieme reden bestond die door de notaris na navraag en/of onderzoek is vastgesteld.
6.5 Klager heeft tevens gewezen op de indicatoren 6 (twijfelachtige doelomschrijving), 7 (transactie zonder relatie met normale bedrijfsuitoefening) en 9 (ontbreken van een AFM-vergunning). De Kamer betrekt die indicatoren niet in de beoordeling, omdat zij van oordeel is dat op grond van het door klager aangevoerde niet kan worden vastgesteld of het in die indicatoren gestelde zich bij de aandelenoverdracht voordeed. Ook de door klager aangevoerde omstandigheid dat gebruik is gemaakt van een bemiddelaar die niet traceerbaar is, […] Consultancy, wordt buiten beschouwing gelaten nu de notaris heeft betwist bekend te zijn met die partij en de gestelde betrokkenheid mede in het licht van die betwisting onvoldoende is onderbouwd.
6.6 De door klager genoemde vergelijkbare transacties waarbij [E] als koper is betrokken, worden evenmin in de beoordeling van dit klachtonderdeel betrokken. De door klager overgelegde informatie uit het handelsregister van de KvK ziet op transacties van later datum dan de transactie tussen [A] en [E]. Die latere transacties zijn niet relevant voor de beoordeling van de (wetenschap bij de notaris voorafgaand aan de) onderhavige in de klacht aan de orde gestelde transactie.
6.7 Naar aanleiding van de indicatoren 1, 4 en 5 diende de notaris naar het oordeel van de Kamer ingevolge de Wwft nader onderzoek te verrichten om te achterhalen of voor voornoemde in de indicatoren omschreven omstandigheden legitieme redenen bestonden. Indien dat niet het geval was, diende de notaris naar het oordeel van de Kamer melding van de transactie te doen en zijn medewerking aan de aandelenoverdracht te weigeren als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna. De notaris heeft echter, ondanks voornoemde indicatoren, de akte tot aandelenoverdracht gepasseerd.
6.8 Van genoemd nader onderzoek door de notaris is niets aangevoerd of gebleken. Evenmin is aannemelijk dat het heeft plaatsgevonden, nu de notaris in zijn e-mail aan de KNB van 18 oktober 2010 schrijft aan een dossier als het onderhavige drie kwartier te besteden. De Kamer is gezien het vorenstaande van oordeel dat voor de notaris alle aanleiding bestond meer tijd en aandacht aan het onderhavige dossier te besteden. Het zonder die extra inspanning ondanks voorgaande indicatoren passeren van de akte is naar het oordeel van de Kamer klachtwaardig in de zin van de Wna. Dit klachtonderdeel is gegrond.
6.9 De Kamer begrijpt het door klager aangevoerde met betrekking tot het hiervoor genoemde klachtonderdeel b. aldus dat klager aanvoert dat de notaris de overeenkomst van cessie heeft opgesteld, althans daaraan medewerking heeft verleend, terwijl de notaris wist van de aandelenoverdracht op dezelfde dag. De Kamer is van oordeel dat de stellingname van klager, ook door de notaris, niet anders dan voornoemd kan worden begrepen.
6.10 De Kamer oordeelt over dit klachtonderdeel als volgt. De overeenkomst van cessie is opgesteld op dezelfde dag en plaats, de vestigingsplaats van de notaris, als de akte van aandelenoverdracht (30 november 2009 in […]. De bij de overeenkomst betrokken partijen zijn dezelfde als die betrokken zijn van de aandelenoverdracht ([D] en [C]). De akte is gesteld op notarieel zegelpapier. Het lettertype, de opmaak en de comparitie zijn (grotendeels) gelijk aan die in de door de notaris gepasseerde akte. Op grond van die onweersproken omstandigheden is de Kamer van oordeel dat voldoende is onderbouwd dat de notaris betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst van cessie en de daarop volgende kwijtschelding van de schuld.
6.11 De Kamer is van oordeel dat de medewerking van de notaris aan de cessie klachtwaardig is in de zin van de Wna. De notaris was gezien het vorenstaande betrokken bij een aandelenoverdracht met diverse indicatoren als genoemd in de bijlage bij de handleiding Wwft. Op dezelfde dag is een cessie overeengekomen waardoor uit de overgedragen vennootschap een aanzienlijke vordering op de verkoper werd genomen en vervolgens direct kwijtgescholden. De notaris had aan die handeling, waarvan zeer aannemelijk was dat deze een benadeling van derden zoals crediteuren van de vennootschap (als klager) inhield, niet (zonder meer) zijn medewerking mogen verlenen. Van nader onderzoek door de notaris of melding door hem aan derden is niets aangevoerd of gebleken. Dit klachtonderdeel is gegrond.
6.12 De Kamer is, anders dan de notaris, niet van oordeel dat inhoud van de brief van de KNB van 22 oktober 2010 op voornoemde klachtonderdelen a. en b. tot een ander oordeel dient te leiden. De KNB heeft in deze een andere rol dan de Kamer en voorts volgt uit de brief van de KNB onvoldoende wat de aard en inhoud is van het door de KNB verrichte onderzoek.
6.13 Klachtonderdeel c. ziet op de wijziging door de notaris van de in het handelsregister van de KvK ingeschreven enig aandeelhouder van [A]. Uit de akte betreffende de aandelenoverdracht volgt dat [D] in privé naast [E] aandeelhouder (van één aandeel) van [A] is. De notaris heeft derhalve op 2 december 2009 [E] als enig aandeelhouder doen inschrijven, terwijl ook [D] (formeel) aandeelhouder was. De notaris heeft dit op 11 december 2009 hersteld. De Kamer is van oordeel dat het in overeenstemming brengen van de inschrijving met de inhoud van de door de notaris gepasseerde akte niet klachtwaardig is in de zin van de Wna. Dit onderdeel is ongegrond.
6.14 De Kamer is van oordeel dat de gegrond verklaarde klachtonderdelen ernstig van aard zijn en dienen te leiden tot het opleggen van een maatregel aan de notaris. De Kamer is van oordeel dat maatschappelijke belangen kunnen worden geschaad door de medewerking van de notaris aan een verdachte aandelenoverdracht in de zin van de Wwft en een cessie van een aanzienlijke vordering uit de overgedragen vennootschap op dezelfde dag zonder op enig punt nader onderzoek te verrichten en/of daarvan enige melding te maken. Door zijn handelen en nalaten heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat geschaad. Aan hem wordt de maatregel van berisping opgelegd.
7. De beslissing
De Kamer van Toezicht
verklaart de klachtonderdelen zoals hiervoor onder a. en b. weergegeven gegrond en het klachtonderdeel zoals weergegeven onder c. ongegrond;
legt de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mr. L.A. van Son, plv. voorzitter,
Mrs. D.T. Boks, P.F. Heuff, T.K. Lekkerkerker en J.J.G.M. Kuijpers, plv. leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. van Leeuwen, secretaris, uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2011.
De secretaris De plv. voorzitter