ECLI:NL:TGZCTG:2015:181 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag c2014.343

ECLI:	ECLI:NL:TGZCTG:2015:181
Datum uitspraak:	09-06-2015
Datum publicatie:	09-06-2015
Zaaknummer(s):	c2014.343
Onderwerp:	Grensoverschrijdend gedrag
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	De klacht is gericht tegen een verpleegkundige. De Inspectie verwijt de verpleegkundige dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het kijken van kinderporno en daarmee de tweede tuchtnorm heeft overschreden. Het Regionaal Tuchtcollege heeft de klacht afgewezen. Principaal hoger beroep Inspectie slaagt. Naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege is de tweede tochtnorm van toepassing en is aannemelijk dat de verpleegkundige kinderporno in bezit heeft gehad en/of heeft bekeken. Incidenteel beroep verpleegkundige verworpen. Maatregel van gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid, in die zin dat de verpleegkundige geen individuele gezondheidszorg mag verlenen aan minderjarigen.

C E N T R A A L  T U C H T C O L L E G E

voor de Gezondheidszorg

Beslissing in de zaak onder nummer C2014.343 van:

INSPECTIE VOOR DE GEZONDHEIDSZORG,

vertegenwoordigd door A., appellante in principaal beroep, verweerster in incidenteel beroep, klaagster in eerste aanleg,

gemachtigde: mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen, advocaat te

Den Haag,

tegen

B,, verpleegkundige, (destijds) werkzaam te C.,

verweerder in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, verweerder in eerste aanleg.

1.         Verloop van de procedure

De Inspectie voor de Gezondheidszorg – hierna: de Inspectie – heeft op 21 december 2012 bij het Regionaal Tuchtcollege te Groningen tegen B. – hierna: de verpleegkundige – een klacht ingediend. Bij beslissing van 8 juli 2014, onder nummer VP2012/24 heeft dat College de klacht afgewezen. De Inspectie is van die beslissing tijdig in hoger beroep gekomen. De verpleegkundige heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend en is daarbij in incidenteel hoger beroep gekomen. De Inspectie heeft een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend.

De zaak is in hoger beroep behandeld ter openbare terechtzitting van het Centraal Tucht­college van 24 maart 2015, waar de Inspectie is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens is D., digitaal forensisch onderzoeker, aldaar gehoord als deskundige. De verpleegkundige is, na voorafgaande berichtgeving dat hij waarschijnlijk niet ter zitting aanwezig zal zijn, niet verschenen.

2.         Beslissing in eerste aanleg

Het Regionaal Tuchtcollege heeft aan zijn voormelde beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

“2. Vaststaande feiten

2.1

Voor de beoordeling van de klacht gaat het College uit van de volgende feiten,

die tussen partijen als erkend dan wel enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist vaststaan.

2.2

Verweerder is als verpleegkundige werkzaam geweest op de kraamafdeling van het E.. Op 28 september 2010 werd hij per direct op non-actief gesteld door zijn werkgever. De reden daarvoor was dat laatstgenoemde door de officier van justitie te F. ervan in kennis was gesteld dat verweerder werd verdacht van onder meer het in bezit hebben van kinderporno en daarvoor strafrechtelijk zou worden vervolgd. Eind november 2010 is de arbeidsovereenkomst ontbonden door de Kantonrechter te F.. De (voormalige) werkgever van verweerder heeft klaagster op 29 november 2010 van de genoemde strafrechtelijke verdenking op de hoogte gesteld.

2.4

Bij vonnis van 23 februari 2012 heeft de Rechtbank F. verweerder veroordeeld wegens "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd", strafbaar gesteld bij artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Verweerder werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Verweerder heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof G.-F. (toen nog het Gerechtshof F. en hierna te noemen: het Hof). Op 9 mei 2014 heeft het Hof arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen van het Hof van 11 januari 2013 en 25 april 2014. Het Hof heeft verweerder vrijgesproken van het tenlastegelegde met de volgende motivering.

“Met de raadsman en de advocaat-generaal heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.”

3. De klacht

Klaagster heeft ter staving van haar klacht gesteld – zakelijk weergegeven – dat verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan het bekijken van kinderporno. De vrijspraak van het Hof doet hier niet aan af. Klaagster heeft zich door de advocaat-generaal bij het Hof laten informeren over het verloop van de procedure en heeft de beschikking gekregen over het proces-verbaal van het verhoor van verweerder door de rechter-commissaris d.d. 18 juni 2010 en het proces-verbaal van de zitting van het Hof op 11 januari 2013. De advocaat-generaal heeft tot vrijspraak gerequireerd, omdat er weliswaar sporen van kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen op de harde schijf van verweerders computer, maar niet is bewezen dat verweerder die afbeeldingen zelf heeft gedownload. Hierdoor kan niet worden bewezen dat verweerder dergelijke afbeeldingen in zijn bezit heeft gehad. Wat volgens klaagster wel vaststaat, is dat verweerder kinderpornografische afbeeldingen bekeken heeft. Aangezien dat pas sinds 1 januari 2010 strafbaar is en niet kan worden aangetoond dat verweerder op of na 1 januari 2010 kinderpornografische afbeeldingen heeft bekeken, is verweerder ook hiervan vrijgesproken.

Een en ander doet volgens klaagster echter niet af aan het feit dat verweerder door het bekijken van kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer in strijd met het belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg heeft gehandeld en dus de tweede tuchtnorm heeft overschreden. De gedragingen van verweerder zijn in klaagsters optiek dusdanig grensoverschrijdend van aard dat zij, hoewel zij hebben plaatsgevonden in de persoonlijke levenssfeer van verweerder, niet los kunnen worden gezien van zijn functioneren als verpleegkundige. Dit geldt te meer nu verweerder op een kraamafdeling werkzaam was. Klaagster verzoekt het College uit te spreken dat de gedragingen van verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn en terzake een passende maatregel op te leggen.

4. Het verweer

4.1

Verweerder heeft in de eerste plaats aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat hij is vrijgesproken door het Hof van het tenlastegelegde. Dat betekent dat niet is bewezen dat hij zich aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt. De bodem voor deze tuchtzaak is met deze  vrijspraak dan ook verdwenen, aldus verweerder. Bovendien is het door klaagster in deze tuchtzaak overgelegde strafdossier incompleet, aangezien ontlastende processen-verbaal daarin ontbreken. Al met al heeft hij zich niet schuldig gemaakt aan tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag. Klaagster heeft ook niet aannemelijk weten te maken dat zulks wel het geval is. Bovendien vallen de hem verweten gedragingen, veronderstellenderwijs aangenomen dat hij zich daaraan schuldig zou hebben gemaakt, niet onder het bereik van de zogenaamde tweede tuchtnorm van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (artikel 47 lid 1 aanhef en onder b Wet BIG). Hetgeen klaagster hem aanwrijft, betreft immers gedragingen in de privésfeer en heeft in geen enkel opzicht van doen met zijn beroepsuitoefening en zijn in de genoemde norm bedoelde hoedanigheid van verpleegkundige. Dat dit anders zou zijn, is door klaagster ook niet gesteld, aldus verweerder.

5. Beoordeling van de klacht

5.1

De tweede tuchtnorm is in artikel 47, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet BIG als volgt omschreven.

“Degene die in een der in het tweede lid vermelde hoedanigheden in een register ingeschreven staat, is onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van (…) enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg.”

Het College merkt op dat als uitgangspunt geldt dat handelingen in de privésfeer in beginsel niet onder het tuchtrecht vallen, tenzij deze voldoende weerslag hebben op het belang van de individuele gezondheidszorg.

5.2

Voor het antwoord op de vraag of verweerder heeft gehandeld in strijd met de tweede tuchtnorm, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan het hem verweten gedrag, namelijk het bekijken van kinderpornografische afbeeldingen op zijn computer. Verweerder heeft dit betwist dat daarvan sprake is geweest. De informatie waarover het College in dit verband beschikt is de rapportage die klaagster zelf heeft opgemaakt en een onderdeel van het strafdossier. Dit laatstgenoemde onderdeel bestaat – voor zover hier relevant – uit de volgende documenten:

-                  het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van de rechter-commissaris in  de Rechtbank F. d.d. 14 juni 2010;

-                  het proces-verbaal van verhoor van verweerder door de rechter-commissaris, d.d. 18 juni 2010;

-                  het proces-verbaal met registratienummer PLO2R3 2010044911-1 van de politie H., gesloten op 18 december 2010;

-                  het proces-verbaal van de zitting van het Hof op 11 januari 2013.

Tijdens de zitting van het Hof op 11 januari 2013 is I., inspecteur van politie, divisie digitale recherche, Shared Service Center J., als deskundige gehoord over het kinderpornografische materiaal dat na huiszoeking zou zijn aangetroffen bij verweerder. Deze deskundige heeft uiteengezet dat er sporen van kinderpornografische beelden zijn aangetroffen op de harde schijf van verweerders computer in de vorm van plaatjes in pagefile.sys. Ten aanzien van deze afbeeldingen kan niet worden vastgesteld wanneer ze getoond zijn op het beeldscherm. Daarnaast kunnen zij alleen bekeken worden als Windows op een bepaalde manier is ingesteld en de betreffende map daadwerkelijk wordt geopend. Ook zijn er op verweerders harde schijf thumbs.db bestanden, kopieën van afbeeldingen die ooit op de computer hebben gestaan, aangetroffen met kinderporno. De afbeeldingen zelf zijn niet aangetroffen. Het enige bewijs dat de aanwezigheid van een thumbs.db bestand levert, is dat een bepaalde afbeelding in een bepaalde map heeft gestaan en dat de verkenner in die map geopend is geweest. Het moment waarop dit is gebeurd, is vaak niet te achterhalen. Ook kan de verkenner automatisch zo zijn ingesteld dat thumbs.db bestanden in bepaalde mappen werden getoond. Of dat zo is geweest, is evenmin te achterhalen. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat er op enig moment kinderpornografisch materiaal op het beeldscherm van verweerders computer zichtbaar is geweest. Het op het beeldscherm getoond worden van een - niet gedownloade - afbeelding is echter geen gebruikersafhankelijke handeling, maar een browserafhankelijke handeling. Dit betekent dat het verschijnen van de afbeelding wel is geïnitieerd door de gebruiker maar dat de gebruiker niet zelf de bewuste keuze hoeft te hebben gemaakt de afbeelding naar zijn computer te halen, aldus nog steeds de deskundige I..

5.3

Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat verweerder bewust heeft gezocht naar kinderpornografische afbeeldingen, noch dat hij deze daadwerkelijk heeft bekeken, laat staan dat kan worden vastgesteld hoeveel afbeeldingen hij zou hebben bekeken, dan wel wanneer hij dit zou hebben gedaan. De overige inhoud van het dossier biedt evenmin voldoende aanknopingspunten voor een andere conclusie.

5.4

Op basis van de beschikbare informatie kan niet anders worden geoordeeld dan dat er onvoldoende bewijs is voor de vaststelling dat verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Bij deze stand van zaken kan ook niet worden vastgesteld dat verweerder zich in de privésfeer schuldig heeft gemaakt aan handelingen die een zodanige weerslag hebben op zijn beroepsuitoefening dat zij het belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg raken. Al met al is er onvoldoende feitelijke grond om tot het oordeel te kunnen komen dat verweerder in strijd met de tweede tuchtnorm heeft gehandeld. Dit betekent dat de klacht ongegrond is.”

3.         Vaststaande feiten en omstandigheden

Voor de beoordeling van het hoger beroep gaat het Centraal Tuchtcollege uit van de feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder “2. De feiten” van de beslissing in eerste aanleg, welke weergave in hoger beroep niet, althans in onvoldoende mate, is bestreden.

4.         Beoordeling van het hoger beroep

4.1 De Inspectie richt zich in principaal hoger beroep tegen rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4 en onderdeel 6 van de bestreden beslissing. De Inspectie concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, gegrondverklaring van de klacht, oplegging van een passende maatregel en publicatie van de uitspraak. De verpleegkundige heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.2 De verpleegkundige richt zich in incidenteel hoger beroep tegen de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege om de uitspraak van het gerechtshof niet als vaststaand feit te erkennen en als uitgangspunt te nemen en tegen de vaststelling door het Regionaal Tuchtcollege dat de beelden zijn getoond. De Inspectie heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In principaal hoger beroep

4.3 Het gaat in het tuchtrecht om de vraag of er sprake is van enig handelen of nalaten dat in strijd is met artikel 47 eerste lid van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).  Voor het opleggen van een tuchtmaatregel is vereist dat aannemelijk is dat zodanig handelen of nalaten zich heeft voorgedaan. Het is aan de tuchtrechter om dat te onderzoeken. Het strafrecht kent een ander toetsingskader waarbij de vraag is of  het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.  Het opleggen van een tuchtmaatregel dient ook geen punitief doel, ook al wordt dat wel vaak zo gevoeld, maar het openbare belang van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg, waarbij de patiëntveiligheid gewaarborgd dient te zijn. Dit betekent -anders dan de verpleegkundige kennelijk meent- dat de vrijspraak in de strafzaak niet betekent dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten geen sprake (meer) zou kunnen zijn.

4.4 Voorts komt de vraag aan de orde of het handelen dat de verpleegkundige verweten wordt onder de zogenoemde tweede tuchtrechtnorm valt en als zodanig tuchtrechtelijk kan worden getoetst.

De Inspectie verwijt de verpleegkundige dat hij zich, als verpleegkundige op een kraam­afdeling, die ook belast is met de lichamelijke verzorging van baby's, schuldig heeft gemaakt aan het bekijken ofwel het verwerven en in bezit hebben van (hard) kinderpornografisch materiaal.

De Inspectie heeft terecht betoogd dat het aan de verpleegkundige verweten handelen, ook indien dit zich in de privésfeer heeft voltrokken, een dermate ernstig strafrechtelijk vergrijp betreft dat het vertrouwen in het handelen van de verpleegkundige daardoor ernstig is aangetast. Het gaat hier om het vermeende handelen van iemand die de hoedanigheid van verpleegkundige bezit maar niet in die hoedanigheid handelde, welk handelen bestond uit het zich begeven in een wereld waarin kinderpornografisch materiaal voorhanden is, het verwerven en bekijken van dergelijk materiaal en daarmee ook het instandhouden van de vraag naar zulk materiaal. Dergelijk gedrag is flagrant in strijd met de algemene zorgplicht die iedereen ten aanzien van het welzijn en de gezondheid van zijn medemens, en in het bijzonder minderjarigen, in acht behoort te nemen. Aan een (kraam)verpleegkundige is uit hoofde van diens beroep die zorg bij uitstek toevertrouwd. Het vertrouwen dat de samenleving met het oog daarop in een verpleegkundige stelt, wordt door een dergelijk handelen, dat de waarden van het beroep in de kern raakt, dan ook wezenlijk aangetast. Daarom kan dat handelen niet los worden gezien van de hoedanigheid van verpleegkundige, ook al vond het niet in de uitoefening van die hoedanigheid plaats.

4.5 De strekking van het wettelijk tuchtrecht is erop gericht het vertrouwen van de samenleving in de beroepsuitoefening van degenen die aan het tuchtrecht in de gezondheids­zorg zijn onderworpen, te versterken en te borgen. In het onderhavige geval is, indien aannemelijk wordt dat de verpleegkundige het hem verweten handelen heeft verricht, door het handelen van de verpleegkundige dat vertrouwen in zijn handelen in de hoedanigheid van verpleegkundige wezenlijk aangetast. Daarom brengt een redelijke uitleg van de tweede tuchtnorm en met name van de woorden ‘in die hoedanigheid’ mee dat deze norm in dit geval waarin niet in de uitoefening van die hoedanigheid is gehandeld van overeenkomstige toepassing is, zodat de verpleegkundige ook tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor dat handelen.

4.6 Voorts is de vraag aan de orde of het in deze tuchtprocedure aannemelijk is geworden dat de verpleegkundige zich schuldig heeft gemaakt aan het hem verweten gedrag. Naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege zijn er voldoende aanwijzingen dat de verpleegkundige zich op enige wijze heeft ingelaten met kinderpornografisch materiaal. Het Centraal Tuchtcollege neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. In de eerste plaats is het justitieel onderzoek naar de verpleegkundige begonnen naar aanleiding van een melding, door tussenkomst van Interpol, van de Duitse aan de Nederlandse politie met betrekking tot een persoon die grote hoeveelheden kinderpornografisch materiaal deelde. De verpleegkundige was de gebruiker van het desbetreffende IP-adres. Onderzoek aan de computer van de verpleegkundige heeft uitgewezen dat daar bestanden met kinderpornografisch materiaal ofwel op de harde schijf hebben gestaan, ofwel door een proces zijn geopend, waarbij niet aannemelijk is dat dat openen anders dan door gebruikershandelingen is verricht. De verpleegkundige heeft bij het politieverhoor van 18 juni 2010 verklaard dat hij de enige gebruiker van de computer was. Voorts heeft de verpleegkundige in de door hem ten overstaan van de politie en de rechter-commissaris afgelegde verklaringen meermalen erkend dat hij kinderporno in zijn bezit had en heeft bekeken en dat hij de bestanden uiteindelijk heeft verwijderd met programma's – CCleaner en Eraser – die ook op de computer zijn aangetroffen. Ten slotte heeft het gerechtshof in de strafzaak bevolen dat de computer van de verpleegkundige, gelet op de daarop aangetroffen kinderpornografische sporen, zal worden onttrokken aan het verkeer.

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, acht het Centraal Tuchtcollege het aannemelijk dat de verpleegkundige kinderporno in bezit heeft gehad en/of heeft bekeken. 

4.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt en dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd.

Incidenteel hoger beroep

4.8  De behandeling in incidenteel hoger beroep heeft het Centraal Tuchtcollege geen aanleiding gegeven tot de vaststelling van andere feiten en tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van het Regionaal Tuchtcollege in eerste aanleg, zodat het incidenteel beroep moet worden verworpen.

Slotsom en maatregel

4.9 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klacht in hoger beroep alsnog gegrond is. Bij het bepalen van de op te leggen maatregel neemt het Centraal Tuchtcollege, naast de ernst van het aan de verpleegkundige verweten handelen, dat naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege zeer laakbaar is, het volgende in aanmerking. De verpleegkundige heeft zich, door zowel in eerste instantie als in hoger beroep niet te verschijnen bij de zitting, niet toetsbaar opgesteld. Mede daarom acht het Centraal Tuchtcollege recidivegevaar niet uitgesloten. Onder de gegeven omstandigheden acht het Centraal Tuchtcollege het opleggen van een gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid, in die zin dat de verpleegkundige geen individuele gezondheidszorg mag verlenen aan minderjarigen, passend en geboden.

4.10 Om redenen aan het algemeen belang ontleend gelast het Centraal Tuchtcollege publicatie van deze beslissing.  

5.         Beslissing

Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg:

in principaal hoger beroep

vernietigt de beslissing waarvan hoger beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de klacht gegrond;

legt de verpleegkundige de maatregel op van ontzegging van de bevoegdheid om het in het register ingeschreven staande beroep van verpleegkundige uit te oefenen ten aanzien van minderjarigen en bepaalt dat deze beslissing onmiddellijk van kracht wordt;

in incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

in principaal en incidenteel hoger beroep voorts

bepaalt dat deze beslissing op de voet van artikel 71 Wet BIG zal worden bekendgemaakt in de Staatscourant, en zal worden aangeboden aan het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, Gezondheidszorg Jurisprudentie, Medisch Contact, Tijdschrift voor Verpleegkundigen (TVZ) en Nursing, met het verzoek tot plaatsing.

Deze beslissing is gegeven door: mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, prof. mr. J.K.M. Gevers en mr. A. Smeeïng-van Hees, leden-juristen en drs. H.G.M. Menke en drs. D.A. Polhuis, leden-beroepsgenoten en mr. M.H. van Gool, secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van 9 juni 2015.

            Voorzitter   w.g.                                 Secretaris  w.g.