Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2024:96 Hof van Discipline 's Gravenhage 230138 en 230139
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2024:96 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 05-04-2024 |
| Datum publicatie: | 05-04-2024 |
| Zaaknummer(s): | 230138 en 230139 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Ongegronde klacht over dienstverlening door eigen advocaat en waarneemster. Ook de klacht tegen de waarneemster in haar hoedanigheid van klachtenfunctionaris is ongegrond. Beslissing van raad wordt bekrachtigd. |
Beslissing van 5 april 2024 in de zaken 230138 en 230139
naar aanleiding van het hoger beroep van:
klager
tegen:
(…) (230138, verweerster T)
en
(…) (230139, verweerster B)
verweersters
1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD
1.1 Het hof verwijst naar de beslissingen van 24 april 2023 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Arnhem-Leeuwarden (zaaknummers: 22-399/AL/MN en 22-434/AL/MN). In deze beslissingen zijn de klachten van klager tegen verweersters ongegrond verklaard.
1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRARL:2023:95 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF
2.1 De beroepschriften van klager tegen beide beslissingen zijn op 16 mei 2023 ontvangen door de griffie van het hof.
2.2 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- de verweerschriften.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 9
februari 2024. Daar zijn klager en verweersters verschenen. Partijen hebben hun standpunt
toegelicht, klager aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken
van het dossier van het hof. Bij de pleitnota heeft klager een e-mail van verweerster
T aan hem van 9 september 2020 overgelegd. Verweersters hebben daartegen geen bezwaar
gemaakt, zodat ook de betreffende e-mail onderdeel uitmaakt van het dossier van het
hof.
3 FEITEN
3.1 Het hof stelt de volgende feiten vast.
3.2 Per 1 maart 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen klager en zijn toenmalige werkgever (hierna: de werkgever) geëindigd. Op 4 april 2012 is tussen klager en de werkgever een vaststellingsovereenkomst tegen finale kwijting (VSO) gesloten ter beëindiging van een geschil over de vraag of klager al dan niet recht had op betaling van overuren. Klager werd toen bijgestaan door een andere advocaat. In april 2012 is de in de VSO overeengekomen vergoeding door de werkgever aan klager overgemaakt onder vermelding van ‘ontslagvergoeding’ op de loonstrook.
3.3 In 2014 heeft klager zich tot verweerster T gewend in verband met de weigering van het UWV om een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan hem toe te kennen. Op 12 en 19 maart 2015 heeft klager aan verweerster T zijn correspondentie met zijn werkgever (in de persoon van de heer R) over de overuren toegestuurd en ook de daarover gevoerde correspondentie van zijn toenmalige advocaat. In bezwaar en beroep is klager in het ongelijk gesteld. Doordat sprake was van toegenomen arbeidsongeschiktheid is aan klager alsnog met terugwerkende kracht een WIA-uitkering toegekend.
3.4 In 2018 heeft klager zich opnieuw tot verweerster T gewend. Klager was het er niet mee eens dat bij bepaling van de hoogte van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering geen rekening werd gehouden met de door hem op grond van de VSO ontvangen vergoeding in 2012. Klager en verweerster T hebben verschillende routes bedacht om ervoor te zorgen dat die vergoeding alsnog in aanmerking zou worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van klager. Eén van die routes was het starten van een procedure tegen de (rechtsopvolger van de) werkgever. In de dagvaarding is de voormalige werkgever aansprakelijk gesteld voor de door klager geleden schade wegens onjuiste nakoming van de VSO.
3.5 Op 4 december 2018 heeft verweerster T de van de wederpartij ontvangen conclusie van antwoord met producties, waaronder een verklaring van 29 november 2018 van R, aan klager doorgestuurd. Klager heeft op 10 december 2018 op de conclusie van antwoord en op de (on)juistheid van de inhoud van de overgelegde verklaring van R gereageerd. Klager was het niet eens met de verklaring en verwees daarbij naar de (opnieuw) door hem bijgevoegde correspondentie over de overuren met R van november en december 2011 en een brief van zijn toenmalige advocaat aan R kort voor het sluiten van de VSO.
3.6 Op 14 maart 2019 heeft klager per e-mail aan verweerster B, als waarnemer van
verweerster T, laten weten dat hij bij de comparitie op 15 maart 2019 aanwezig zou
zijn. Verder heeft hij haar geschreven:
Ik heb gisteren aangehaald dat [R] een verklaring heeft afgegeven die naar mijn inzicht
vals is. Deze verklaring is aantoonbaar vals opgesteld. Mijn informatie is verder
dat een valse verklaring, afgeven bij de rechtbank in een zaak, gevolgen kan hebben
voor de persoon en voor de zaak. Als dit zo ook in deze zaak is dan is mijn verzoek
aan u om hierover na te denken en het mee te nemen.
Verweerster B heeft later die dag aan verweerster T nog per e-mail een vraag over
de zitting gesteld en haar verder geschreven:
Ik heb die man gebeld en ook nog behoorlijk wat aangepast aan de notitie om het allemaal
helemaal scherp te hebben.
3.7 Op 15 maart 2019 heeft verweerster B tijdens de comparitie van partijen de
(samen met verweerster T opgestelde) pleitnotitie voorgedragen. In de pleitnotitie
staat onder meer:
[Klager] heeft verschillende keren aan de hand van de ritregistratie van zijn auto
-die door werkgever aan hem was verstrekt- laten zien hoeveel uren hij werkte. Hij
heeft ca. 3 mails gestuurd waarin hij de kwestie aan de orde stelde. De verklaring
van [R] is op dit punt onjuist. Nadat het dienstverband in februari 2012 was afgelopen
en was gebleken dat de overuren niet werden uitbetaald, is [klager] naar een advocaat
gegaan, (…). [De toenmalig advocaat] heeft gesommeerd en daarbij een dagvaarding bijgevoegd:
als niet zou worden betaald dan zou een procedure aanhangig worden gemaakt. In het
schrijven van zijn advocaat is over een ontslagvergoeding niets gesteld: het geschil
betrof uitsluitend de betaling van overwerkuren en de afdracht van premies voor pensioen.
Naar aanleiding van de brief is ten kantore van de advocaat met [R] gesproken. Hij
bood direct aan ongeveer de helft van het gevraagde bedrag te betalen. Klager heeft
dat aanbod ook aanstonds geaccepteerd. De gemaakte afspraak is vervolgens in een vaststellingsovereenkomst
vastgelegd.
3.8 Bij vonnis van 18 april 2019 heeft de kantonrechter de vordering van klager
afgewezen. De kantonrechter heeft onder meer overwogen:
4.3. De door middel van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen
afspraken hebben betrekking op het afkopen van een tussen partijen gerezen geschil.
(…)
4.6 (…) Vaststaat dat [klager] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst
juridische hulp gehad heeft. Partijen hebben beide een andere perceptie gehad over
het bedrag dat betaald is, echter is dit pas jaren na uitbetaling van de afkoopsom
gebleken. Het is de manier waarop het bedrag door [de werkgever] uitbetaald is. Partijen
hebben ook geen specifieke bewoordingen gebruikt dat het om overwerk of overwerkuren
zou gaan. Hetgeen [klager] aanvoert dat er in de overeenkomst ook staat dat partijen
overeenstemming hebben bereikt over de volgende regeling ter beslechting van voormeld
geschil doet daar niet aan af nu [de werkgever] heeft aangevoerd dat hij juist heeft
laten op nemen dat hij de overuren niet erkende (... 'Voor de overuren zou hij echter
geen vergoeding verschuldigd zijn').
Met het tekenen van de vaststellingsovereenkomst mocht [de werkgever] er, op grond
van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting, van uitgaan dat
er, behoudens de in vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken, geen verdere verplichtingen
jegens [klager] meer zouden bestaan.
3.9 Per e-mail van 30 juni 2019 heeft klager aan verweerster T gemeld dat de verklaring van R niet alleen inhoudelijk onjuist was maar dat de handtekening vrijwel zeker vervalst was.
3.10 In haar e-mail van 1 juli 2019 heeft verweerster T onder meer aan klager geschreven:
U heeft mij laten weten dat u teleurgesteld bent over de uitspraak. Daarnaast heeft
u mij gewezen op twee documenten die ik niet in de procedure bij de kantonrechter
heb ingebracht. U heeft de indruk dat u de procedure zou hebben gewonnen wanneer ik
de twee documenten in de procedure had ingebracht.
(…)
Uit het telefonisch contact met u begreep ik, dat u van mening bent dat de documenten
zoals u mij
die heeft gezonden op 10 december 2018 er toe hadden geleid dat de rechter u in het
gelijk zou
hebben gesteld. Ik heb deze documenten goed bekeken. Allereerst vind ik het natuurlijk
vervelend en spijtig dat ik niet eerder met u overleg heb gehad over de vraag óf de
documenten in de procedure ingebracht hadden moeten worden. Dit overleg had wel moeten
plaatsvinden. Uw telefoontje heeft er echter wel toe geleid dat ik de stukken heb
bestudeerd. U heeft mij gewezen op de brief van uw advocate [naam]. Hierin schrijft
zij het volgende aan [R]:
In uw brief neemt u met betrekking tot de door mijn cliënt gemaakte overuren ineens
het standpunt in dat u niet gehouden zou zijn om een enig bedrag hiervoor te betalen.
Deze brief bevestigt mijns inziens eerder het standpunt van [R]/rechtsopvolger werkgever],
namelijk dat de nabetaling van de overwerkuren en de grondslag van de nabetaling wordt
betwist. Ik had – wanneer we overleg hadden gevoerd- u dan ook niet geadviseerd om
dit document in te brengen in de procedure. Ik wil dan ook graag met u in overleg
treden over het inbrengen van deze documenten in hoger beroep, maar naar mijn mening
is dat niet verstandig.
Zoals gezegd ben ik van oordeel, dat we het Gerechtshof ervan moeten overtuigen dat
het niet aan (de bedoeling van) partijen overgelaten kan worden of een betaling kan
worden gekwalificeerd als loon uit tegenwoordige of loon uit vroegere dienstbetrekking
en dat het dus niet afhankelijk is van de bedoeling van partijen. Dit is de reden
dat ik een accountant wens in te schakelen. Ik ben zelf van oordeel dat de documenten
bij de mail van 10 december 2018 niet in uw voordeel hadden gepleit, maar ik had dit
destijds wel met u moeten bespreken. Ik stel dan ook voor dat ik de kosten van de
inschakeling van de accountant op mij neem.
3.11 Op 2 juli 2019 heeft klager verweerster T onder meer het volgende geschreven:
Ik mocht redelijkerwijs verwachten dat het overeengekomen bedrag een betaling was
voor de gemaakte overuren. In de periode voorafgaand aan de tot stand gekomen van
de overeenkomst is er enkel gesproken over en gemaild over de beloning die niet in
overeenkomst was met de inzet. Ook tijdens het telefonisch kontact tussen [de toenmalig
advocaat] en [R] is er langdurig gesproken over de beloning van overwerk. [R] heeft
toen toegezegd om met een voorstel te komen.[R] doet geen voorstel maar komt ineens
met een ander standpunt:
“Gedurende het dienstverband is echter nooit aan de orde geweest dat er sprake zou
zijn van een onevenwichtige verhouding tussen (over)werk en beloning.“
[R] krijgt hierop een laatste kans om met een voorstel te komen. [De toenmalig advocaat]
begrijpt ook niet waarom er ineens een ander standpunt voor ligt. [R] maakt hierop
een afspraak om met een voorstel te komen en verklaard uitvoerig juridisch te zijn
voorgelicht en komt direct met het voorstel om 3420,20€ te betalen. Er is toen niet
gesproken over ontslag vergoeding. [ R] heeft enkel aan gegeven dat er fouten zaten
in de ingeleverde km verantwoordingsformulieren. De afspraak heeft niet langer geduurd
dan 15-20 minuten.
(…)
De rechter heeft de verklaring van [R] zwaarder mee laten wegen dan mijn verklaring.
Echter de verklaring van [R] is aantoonbaar onjuist. Het hele verhaal gaat over een
onwichtige verhouding tussen werk en beloning. Ik heb meerdere malen hierover met
[R] gesproken en gemaild. Niet een maal is zijn latere standpunt ter sprake gekomen.
Sterker nog, in mijn arbeidsovereenkomst heb ik extra laten vastleggen dat het om
een werkweek gaat van 40 uur.
Uw standpunt om deze correspondentie niet te gebruiken begrijp ik totaal niet daar
het een totaal ander licht werp op de situatie. Het weerlegt de verklaring die door
[R] is afgegeven en geeft weer dat er al vrij snel onvrede bij mij was over de beloning
en dat ik hierover mijn beklag heb gedaan.
3.12 Op 16 juli 2019 heeft verweerster T bij het gerechtshof namens klager hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 18 april 2019.
3.13 Op 22 september 2019 heeft klager aan verweerster T geschreven:
Ik heb de handtekening van [R] nog eens bekeken. Ondertussen heb ik er twee die met
zekerheid van [R] zijn en ik zeg met stellige zekerheid dat deze niet overeen komen
met de handtekening die bij de stukken zijn ingeleverd.
In een telefonisch contact daarna heeft verweerster T met klager de kosten besproken
van het door klager benaderde forensisch onderzoeksbureau voor een handtekeningonderzoek.
3.14 In zijn e-mail van 4 november 2019 heeft klager aan verweerster T geschreven:
(…) Tevens heb ik de mail met [R] toegevoegd die aantonen dat er wel degelijk gesproken
en gemaild is inzake overwerk. De mail van 14 nov. 2012 had ik ook al op 9 nov. verstuurd
die [R] zogenaamd niet had ontvangen. (…)
Ik ben van mening dat ik middels de mails aantoon dat de verklaring niet klopt en
valselijk is opgesteld en de tegenpartij heeft te bewijzen dat de handtekening echt
is.
De structuur van de handtekening wijkt dermate af van de andere tekst op de verklaring
en van een origineel met balpeninkt vervaardigde schrijfproductie. Derhalve heb ik
ter vergelijk een originele handtekening op gelijke grootte bijgevoegd. Deze afwijkingen
ontstaan indien men met een document gaat prutsen en tekst gaat bij-, invoegen.
3.15 Op 10 september 2020 heeft bij het gerechtshof een zitting plaatsgevonden. De kort voor de zitting ontvangen stukken van klager, twee uitvergrote handtekeningen van R, heeft verweerster T niet tijdens de zitting overgelegd.
3.16 In haar e-mail van 30 september 2020 om 7:35 uur heeft verweerster T aan
klager bericht:
We hebben eerder met elkaar gesproken over de vraag of wij [R] moesten oproepen als
getuige. Ik heb u dit nadrukkelijk afgeraden, aangezien u niet weet wat de heer [R]
naar voren brengt en ii) zijn getuigenverklaring voor u nogal nadelig zou kunnen uitpakken.
(…)
U moet zich realiseren dat de zitting heeft plaatsgevonden en dat alle handelingen
voor de procedure zijn gedaan. De (juridische) standpunten zijn allen uitgebreid aan
de orde gekomen: Ook uw verhaal hebben wij uitgebreid aan de orde kunnen brengen en
dat hebben wij ook gedaan.
3.17 Diezelfde dag heeft klager aan verweerster T laten weten dat hij haar standpunt begrijpt en zich daarin kan vinden.
3.18 Bij arrest van 20 oktober 2020 heeft het gerechtshof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en klager veroordeeld in de proceskosten. Op 26 oktober 2020 heeft verweerster T klager hierover ingelicht en heeft een telefonisch overleg plaatsgevonden.
3.19 Per e-mail van 4 november 2020, herhaald op 13 november 2020, heeft klager
onder meer aan verweerster T geschreven:
In deze zaak heeft u bij de eerste behandeling een mail van mij niet gezien. Na de
uitspraak heb ik erna geïnformeerd. U heeft die mail met belangrijke informatie ontvangen
maar niet gelezen en dus ook niet gebruikt. U heeft zich hiervoor verontschuldigd.
(…) Ik heb u meerder malen op deze mail gewezen. (…) Ook nu heeft u deze mail niet
gebruikt. Ik heb er meerdere malen op aangedrongen om de mail te gebruiken en melding
te maken van de ernstige verdenking dat het een valse verklaring is. Dit heeft u bewust
niet gedaan en u heeft zich geconcentreerd op de fiscale regelgeving. Hierdoor kon
de verklaring van [R] intact blijven.
Nu krijg ik hiervoor een rekening die u hoort te voldoen. Verder dienen wij te overleggen
over hoe dit probleem op te lossen.
3.20 Per e-mail van 16 november 2020 heeft klager aan verweerster T onder meer
geschreven:
Het oordeel van de rechter is duidelijk.
Zoals voorop is gesteld (rov. 3..6), dient hier het Haviltex-criterium te worden toegepast.
Eerst daarna komt de vraag naar de toepasselijke fiscale regelgeving aan de orde,
zoals [de rechtsopvolger van R BV] juist heeft opgemerkt.
U was een andere mening toegedaan. Uw mening was niet juist en dat wordt door het
arrest bevestigd. Ik heb veel energie gestoken om u ervan te overtuigen dat de verklaring
van [R] niet origineel is en niet deugd. U heeft hier eigenlijk niets mee gedaan.
In de mails die ik heb terug gelezen komt steeds uw mening weer naar voren die u star
heeft gevolgd.
Ook mijn verklaring, met de bijlagen en pleitaantekeningen zijn niet meegestuurd.”
De verklaring van [R] heeft vanaf het begin een doorslaggevende rol gespeeld en is
door u tijdens de gehele procedure niet betwist. Hiervoor bent u, als advocaat, verantwoordelijk.
3.21 Op 23 november 2020 heeft klager zijn klacht over verweerster T aan verweerster B gestuurd in haar hoedanigheid van klachtenfunctionaris. Op 25 november 2020 heeft verweerster B aan klager laten weten tijd nodig te hebben om het dossier te bestuderen.
3.22 Op 15 december 2020 heeft klager zijn ongenoegen richting verweerster B geuit over de gang van zaken en gezegd dat hij de relevante e-mails niet alsnog aan haar zal toesturen.
3.23 Per e-mail van 18 december 2020 heeft verweerster B haar beslissing op de klacht over verweerster T aan klager gestuurd en de klacht ongegrond verklaard. Ook heeft zij geschreven dat klager alsnog de relevante e-mails kan toesturen. Daarop heeft klager op 22 december 2020 aan verweerster B gemeld dat zij niet onpartijdig is en het niet integer is dat zij meerdere mails buiten beschouwing laat als haar dat goed uitkomt. Per e-mail van 5 januari 2021 heeft verweerster B haar beslissing om de klacht tegen verweerster T ongegrond te bevinden, toegelicht.
4 KLACHT
4.1 De klacht tegen verweerster T houdt, zakelijk weergegeven, in dat zij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) de e-mails van klager van 10 december 2018 en 14 maart 2019 niet te behandelen
en/of te lezen;
b) de door klager verstrekte informatie te negeren in de behandeling van de zaak;
c) de wet verkeerd toe te passen.
4.2 De klacht tegen verweerster B houdt, zakelijk weergegeven, in dat zij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
i. de e-mails van klager van 14 maart 2019 niet te behandelen en/of te lezen;
ii. de door klager verstrekte informatie te negeren in de behandeling van de zaak;
iii. de wet verkeerd toe te passen;
iv. als klachtenfunctionaris telefonisch overleg met hem anders weer te geven en feiten
te verdraaien;
v. als klachtenfunctionaris zijn klacht tegen verweerster T van 23 november 2020 niet
inhoudelijk te behandelen.
5 BEOORDELING
Overwegingen raad
5.1 Met betrekking tot de klachtonderdelen a), b), c) en i), ii) en iii) heeft
de raad het volgende overwogen. Verweerster T heeft tijdens de zitting van de raad
verklaard dat zij de e-mail van klager van 10 december 2018 wel degelijk heeft gelezen
en ook de bijlagen heeft gezien en niet heeft genegeerd. Haar eerste verontschuldigende
reactie in het telefoongesprek met klager na het teleurstellende vonnis, waarin klager
haar verweet die bijlagen ten onrechte niet in het geding te hebben gebracht, was
het gevolg van een schrikreactie maar dat bleek achteraf onjuist. Ook die bijlagen
bij de e-mail van 10 december 2018 had zij al gezien en op waarde beoordeeld. Bij
controle bleken ook die te zijn gearchiveerd en dat kon alleen na het openen ervan.
Volgens verweerster T moet zij toen hebben gezien dat het dezelfde bijlagen waren
die zij eerder ook van klager had ontvangen en gebruikt in de zaak tegen het UWV.
Daarom wist zij dat het niet verstandig was om die bijlagen in de procedure in te
brengen. Het betrof bepaalde correspondentie waarmee het standpunt van de wederpartij
werd bevestigd.
5.2 Dat verweerster T de twee door klager genoemde e-mails niet heeft gelezen en
ook verder van klager verkregen relevante informatie heeft genegeerd, is de raad niet
gebleken. Uit de door klager met verweersters gevoerde correspondentie mocht verweerster
T aanvankelijk begrijpen dat klager het niet eens was met de inhoud van de door de
wederpartij overgelegde ongunstige verklaring van R van 29 november 2018. Verweerster
T, en tijdens de waarneming op de zitting van 15 maart 2019 verweerster B, hebben
daartegen volgens de uitspraak van de kantonrechter, en ook blijkens het arrest, namens
klager gemotiveerd verweer gevoerd. Dat klager meende dat die verklaring van R ook
vervalst was, behoefden verweersters niet te begrijpen uit de algemeen geformuleerde
e-mail van 14 maart 2019 gericht aan verweerster B en het telefoongesprek daarover
net voor de zitting. Dat klager niet alleen de verklaring van R inhoudelijk onjuist
vond maar ook vond dat de handtekening daaronder niet van R kon zijn, blijkt voor
de raad pas uit zijn e-mail van 30 juni 2019 en dat is na de voor klager teleurstellende
uitspraak van de kantonrechter op 18 april 2019.
5.3 Gelet op de daarna met klager gevoerde gesprekken en correspondentie daarover
van verweerster T over de te volgen strategie in hoger beroep, is de raad van oordeel
dat verweerster T de belangen van klager op zorgvuldige en deskundige wijze heeft
behartigd op basis van de voor de zaak relevante informatie en de juiste wettelijke
grondslag. Niet is komen vast te staan dat de verklaring van R inhoudelijk niet klopte.
Evenmin is de raad gebleken dat daaronder een vervalste handtekening heeft gestaan.
Dat verweerster T klager heeft afgeraden om een onderzoek naar die handtekening te
laten doen vanwege de kosten daarvan, en ook heeft afgeraden om R als getuige op te
laten roepen gezien het risico daarvan, is blijkens de overgelegde correspondentie
door klager opgevolgd en ook goed begrepen. Achteraf kan daarvan dan ook na uiteindelijk
twee teleurstellende uitspraken geen tuchtrechtelijk verwijt aan verweerster T worden
gemaakt.
5.4 De rol van verweerster B als advocaat is beperkt gebleven tot de waarneming
van de zitting op 15 maart 2019 en de voorbereiding daarvan. Niet is gebleken dat
verweerster B de e mail van klager van 14 maart 2019 niet heeft gelezen of gebruikt.
Onweersproken heeft zij gesteld dat zij op de zitting op 15 maart 2019 het standpunt
van klager naar voren heeft gebracht aan de hand van door verweerster T gemaakte pleitaantekeningen,
die in lijn waren met het haar bekende standpunt van klager. Zij had niet uit de inhoud
van de e-mail van klager van 14 maart 2019 hoeven te begrijpen dat hij zijn verweer
daarmee wilde uitbreiden.
5.5 Met betrekking tot klachtonderdeel iv) heeft de raad de juistheid van klagers
verwijt, dat verweerster B het met hem gevoerde gesprek anders heeft weergegeven en
feiten heeft verdraaid, niet kunnen vaststellen tegenover de gemotiveerde betwisting
daarvan door verweerster B.
5.6 Met betrekking tot de klachtonderdelen ii) en v) heeft de raad overwogen dat
deze klachtonderdelen geen steun vinden in het dossier. Daaruit blijkt dat verweerster
B na zorgvuldig onderzoek binnen redelijke termijn op klagers klacht heeft gereageerd
op basis van de haar bekende stukken. Dat klager zich daarin niet kon vinden, maakt
nog niet dat verweerster B daarvan tuchtrechtelijk een verwijt treft.
Beroepsgronden
5.7 Klager heeft in beide beroepschriften bezwaren aangevoerd tegen de door de raad vastgestelde feiten. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld met inachtneming van deze bezwaren, zodat die geen verdere behandeling behoeven.
5.8 De verder door klager aangevoerde beroepsgronden tegen de beslissing van de
raad komen er – kort weergegeven – op neer dat klager verweersters verwijt dat zij
onvoldoende hebben gedaan om de onjuiste verklaring van R te ontkrachten en dat zij
een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het Haviltex-criterium. Ten onrechte hebben
verweersters geen aandacht geschonken aan klagers uitleg van de VSO, de uitleg van
de verklaring van R en de door klager aangeleverde correspondentie.
5.9 Met betrekking tot de klachtonderdelen jegens verweerster T heeft klager specifiek
nog aangevoerd:
Ad a) Verweerster T heeft in de e-mail van 1 juli 2019 toegegeven dat zij de mail
van 10 december 2018 niet gelezen heeft. Het telefoongesprek van 28 juni 2019 is afgebroken
omdat verweerster T deze mail niet gelezen had en nog moest bestuderen.
Ad b) De informatie over de valse verklaring is bewust genegeerd. Verweerster T had
daarin geen interesse, omdat zij het belastingrecht ten onrechte als dwingend recht
zag. Tijdens het hoger beroep was het klager verboden deze informatie te gebruiken.
Ad c) verweerster T had geen kennis van artikel 7:902 BW, waarin staat dat een VSO
ook geldig is als die in strijd is met dwingend recht. Ook heeft verweerster T wel
gesteld, maar niet bewezen dat klager recht had op betaling van overuren. De verklaring
van R had met de e-mails voorafgaand aan de VSO eenvoudig weerlegd kunnen worden.
5.10 Met betrekking tot de klachtonderdelen jegens verweerster B heeft klager
specifiek nog aangevoerd:
Ad i) als verweerster B de e-mail van 14 maart 2019 had gelezen, zou de pleitnota
anders geluid hebben. Verweerster B had ook in het dossier moeten vastleggen wat klagers
zienswijze was over de verklaring van R.
Ad ii) ter zitting is niet meegenomen dat de verklaring van R niet waarheidsgetrouw
was.
Ad iii) tijdens het pleidooi heeft verweerster B een onjuiste uitleg van het Haviltex-criterium
gegeven en artikel 7:902 BW genegeerd. Ten onrechte heeft verweerster B in haar antwoord
op de klacht van klager aangegeven dat alleen fiscaal recht van toepassing was en
niet de uitleg van de VSO. Verweerster heeft de verklaring van R wel betwist, maar
niet bewezen dat die onjuist was.
Ad iv) de bevestiging van het telefoongesprek was een totaal verdraaide versie. Anders
dan verweerster B stelde gingen de e-mails van klager van november 2011 alleen maar
over het overwerk.
Ad v) vast staat dat de verklaringen van klager over de VSO onweersproken zijn en
dat verweerster T die heeft goedgekeurd, maar dat heeft verweerster B niet meegenomen
in haar oordeel. Ten onrechte stelt ze dat de werkgever nooit heeft erkend dat er
een verplichting was tot betaling van overwerk. Er is immers nooit duidelijk gezegd
dat overuren niet betaald werden. In de e-mail van 27 november 2011 staat dat de werkgever
erop zou terugkomen. Daaruit blijkt dat erover gesproken is en bovendien wordt niet
gezegd dat er geen verplichting bestond tot betaling van overuren.
Maatstaf
5.11 Bij de beantwoording van de vraag of een advocaat zich betamelijk heeft gedragen als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet hanteert het hof als uitgangspunt dat de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen als daarover wordt geklaagd. Bij deze beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Het hof toetst of verweersters hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijke bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Deze toets geldt omdat er binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden.
5.12 Voor het optreden van verweerster B als klachtenfunctionaris geldt als maatstaf
dat ook bij het optreden van een advocaat in een andere hoedanigheid dan die van advocaat,
in dit geval die van klachtenfunctionaris, het advocatentuchtrecht voor haar blijft
gelden. Als zij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat
daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake
zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt
en waarvan haar een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De tuchtrechter toetst
dat optreden in hoedanigheid niet slechts marginaal; er volgt een volle toets naar
de vraag of het vertrouwen in de advocatuur is geschaad en, bij positieve beantwoording,
of is gehandeld in strijd met de norm van artikel 46 Advocatenwet.
Overwegingen hof
5.13 Het hof begrijpt dat de onvrede van klager in het bijzonder verband houdt met de door R afgegeven verklaring. Klager meent dat verweersters die verklaring hadden kunnen ontkrachten door de correspondentie over te leggen, die aan de VSO vooraf is gegaan. Dat klopt, voor zover R in zijn verklaring heeft gesteld dat overuren nooit ter sprake zouden zijn gekomen. Daarvoor was overlegging van die correspondentie echter niet nodig. Uit de VSO zelf blijkt immers met zoveel woorden dat R de (verplichting tot uitbetaling van) overuren niet erkende. Dat kan alleen maar betekenen dat het onderwerp wél voorafgaand aan het sluiten van de VSO aan de orde is geweest. De kantonrechter heeft dit ook expliciet meegewogen in zijn vonnis (zie hiervoor 3.8). Overlegging van de correspondentie in de procedure had alleen al om die reden geen toegevoegde waarde. Integendeel, de inhoud van die correspondentie benadrukt alleen maar dat de werkgever klagers verzoeken om uitbetaling van overuren niet wilde honoreren en hooguit de discussie daarover op de lange baan wilde schuiven. Anders dan klager kennelijk meent, valt daar niet een erkenning van de verplichting tot uitbetaling van overuren van te maken. Verweersters hebben naar het oordeel van het hof zorgvuldig en deskundig gehandeld door klager te adviseren deze correspondentie niet in het geding te brengen.
5.14 Ook voor het overige ziet het hof op basis van het onderzoek in hoger beroep geen aanleiding om tot een andere beoordeling van de klacht te komen dan de raad heeft gedaan. Het hof sluit zich aan bij de beoordeling van de raad en neemt die over. Het hof verwerpt de beroepsgronden van klager en zal de beslissing van de raad bekrachtigen.
6 BESLISSING
Het Hof van Discipline:
- bekrachtigt de beslissingen van 24 april 2023 van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden met zaaknummers 22-399/AL/MN en 22-434/AL/MN.
Deze beslissing is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima, voorzitter, mrs. A.E.M. Röttgering
en
I.P.A. van Heijst, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en
in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024.