ECLI:NL:TAHVD:2021:234 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 210242

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2021:234
Datum uitspraak:	17-12-2021
Datum publicatie:	28-12-2021
Zaaknummer(s):	210242
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat wederpartij. Rechtstreekse benadering van wederpartij niet geoorloofd, temeer nu hij wist dat wederpartij werd bijgestaan door een advocaat. Bekrachtiging beslissing raad.

BESLISSING
 
van 17 december 2021
in de zaak 210242

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 5 juli 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Amsterdam (zaaknummer: 20-1015/A/A), waarbij uitspraak is gedaan ten aanzien van zowel de klacht tegen verweerder als ten aanzien van de (gelijkluidende) klacht tegen een kantoorgenoot van verweerder (met nummer 20-1016/A/A - beide zaken zijn door de raad gevoegd behandeld). In deze beslissing is klachtonderdeel a) gegrond verklaard en klachtonderdeel b) ongegrond verklaard. 

1.2 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:159 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het hoger beroepschrift van verweerder tegen deze beslissing, met bijlage, is op 3 augustus 2021 per e-mail en op 4 augustus 2021 per post ontvangen door de griffie van het hof.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van klager van 21 september 2021;
- een schrijven van verweerder van 29 november 2021 met in de bijlage drie stukken.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 10 december 2021. Daar zijn verschenen klager, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede verweerder. Partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.

3 FEITEN

3.1   Het hof gaat uit van de feiten zoals door de raad vastgesteld en voor zover daartegen geen beroepsgrond is gericht. Het Hof beperkt zich voorts tot die feiten die betrekking hebben op de aan verweerder verweten gedragingen, en voor zover in hoger beroep nog van belang.

3.2   Verweerder is geen advocaat meer

3.3   Klager is verwikkeld geweest in een aantal gerechtelijke procedures met de cliënte van
verweerder (hierna ook: Bruna). De procedures hielden verband met de opzegging van een franchiseovereenkomst door Bruna. Klager werd hierin sinds 2016 bijgestaan door mr. K.

3.4 Op 27 januari 2017 heeft verweerder klager namens Bruna door middel van een deurwaardersexploot rechtstreeks een opzeggingsbrief gestuurd. (…)  [Verweerder heeft] mr. K. op 27 januari 2017 een e-mail gestuurd waarin de opzegging van (onder meer) de franchiseovereenkomst is herhaald.

3.5 Bij e-mail van 30 januari 2017 heeft mr. K. verweerder onder meer geschreven:
“Eveneens begrijp ik van cliënt dat u een brief rechtstreeks aan hem hebt gestuurd (aan zijn winkel¬adres) eveneens per gerechtsdeurwaarder. Gezien bovengenoemde correspondentie was er geen enkele aanleiding om een dergelijke brief te zenden per gerechtsdeurwaarder(!) aan de winkel. (…)
Daarnaast vertrouw ik u er mee bekend dat het ingevolge artikel 18 lid 1 van de Gedragsregels 1992 niet is toegestaan om een partij rechtstreeks te benaderen. Lid 2 van dit artikel verstrekt een uitzondering als er sprake is van een aanzegging met rechtsgevolg, doch enkel “mits met gelijktijdige verzending van een afschrift aan diens advocaat”. U heeft echter nagelaten om a) te melden dat u ook cliënt zou aanschrijven en b) mij dat schrijven gelijktijdig te verstrekken.”
3.6   Bij e-mail van 1 oktober 2018 heeft verweerder mr. K. ter kennisname een afschrift van een brief aan klager gestuurd. In die brief wordt klager namens Bruna gesommeerd om een geldsom aan Bruna te betalen en worden er rechtsmaatregelen aangekondigd voor het geval klager niet aan de sommatie voldoet. De brief is op 2 oktober 2018 door middel van een deurwaardersexploot betekend aan het woonadres van klager.

3.7 Bij e-mail van 15 oktober 2018 heeft mr. K
 verweerder onder meer geschreven:
“Uw brief van 2 oktober 2018 betreft geen aanzegging met rechtsgevolg. Het betreft een simpele sommatie. Het stond u dan ook niet vrij om mijn cliënt rechtstreeks aan te schrijven. Ik meen mij te herinneren dat ik u al eerder een dergelijk signaal heb moeten geven. Ik verzoek u dan ook (wederom) met klem om dergelijke sommaties in het vervolg aan mij te sturen en niet rechtstreeks cliënt te benaderen.”
3.8 Verweerder heeft mr. K hierop bij e-mail van 19 oktober 2018 meegedeeld dat hij de visie van mr. K over de verzonden correspondentie niet deelt.

4 KLACHT

4.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende.

a) Verweerder heeft in strijd met gedragsregel 25 bij herhaling en ondanks eerdere aanmaning en waarschuwing van (de advocaat van) klager, klager rechtstreeks benaderd.
b) (…)

5 BEOORDELING

overwegingen raad

5.1 De raad heeft de klachtonderdelen a) gegrond verklaard.

5.2 De raad heeft overwogen dat de vraag voorligt of de brief van 2 oktober 2018 kan worden
aangemerkt als een aanzegging met een rechtsgevolg, hetgeen een uitzondering vormt op het in gedragsregel 25 lid 1 neergelegde verbod om zich rechtstreeks tot de wederpartij te richting, indien deze wordt bijgestaan door een advocaat. Naar oordeel van de raad is dit niet het geval. De raad heeft (volledigheidshalve) geoordeeld dat de uitzondering van het tweede lid van de gedragsregel ook niet van toepassing is.

beroepsgronden

5.3 Verweerder heeft (kort samengevat weergegeven) de navolgende beroepsgronden tegen de beslissing van de raad ingebracht.

5.4 Verweerder stelt voorop dat de beslissing van de raad niet in stand kan blijven omdat hij niet op de hoogte was van de zitting van de raad en zich niet kon verweren tegen de klachten. Daar komt bij dat de zaken van verweerder en zijn kantoorgenoot ten onrechte gezamenlijk behandeld zijn door de raad. Bovendien was hij ten tijde van de mondelinge behandeling van de klacht als ook op het moment van de uitspraak geen advocaat meer, waardoor de raad niet de bevoegdheid had om van de ingediende klacht kennis te nemen en een disciplinaire maatregel op te leggen.

5.5 De raad heeft verder de brief van verweerder aan klager van 27 januari 2017 ten onrechte in
haar overwegingen betrokken, omdat de klacht niet op deze brief ziet.

5.6 Tenslotte overweegt de raad ten onrechte dat de brief van 1 oktober 2018 niet kan worden
aangemerkt als aanzegging met rechtsgevolg. De raad heeft miskend dat het niet uitsluitend gaat om een sommatie, maar dat het met name een ingebrekestelling betrof.

beoordeling

5.7 Het hof laat de stelling van verweerder dat hij door de raad niet deugdelijk is uitgenodigd voor de mondelinge behandeling op 7 juni 2021 onbesproken, nu verweerder (ook als het hof hem hierin zou volgen) geen terugwijzing wenst maar het Hof verzoekt om zelf in deze zaak te beslissen.

5.8 Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat de raad de klacht tegen verweerder gevoegd heeft behandeld met de klacht tegen zijn toenmalige kantoorgenoot. Ook op dit punt wenst verweerder (als hij in deze stelling wordt gevolgd) geen terugwijzing maar vraagt hij het hof uitspraak te doen in de tegen hem gerichte (resterende) klacht.

5.9 Het hof neemt de overwegingen en de conclusies van de raad over en maakt die tot de zijne, en zal eveneens klachtonderdeel a) gegrond verklaren.

5.10 Hetgeen ter zitting van het hof door verweerder nog aanvullend naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Dat verweerder ten tijde van de mondelinge behandeling door de raad niet langer ingeschreven was als advocaat, maakt, anders dan klager stelt, niet dat de raad niet bevoegd was van de klacht kennis te nemen en een disciplinaire maatregel op te leggen. De advocaat die niet meer als zodanig overeenkomstig art. 1 lid 1 Advocatenwet is ingeschreven, blijft onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen en nalaten gedurende de tijd dat hij ingeschreven was (art. 47c lid 2 Advocatenwet). Voorts is de verwijzing door de raad naar de brief van verweerder van 27 januari 2017– anders dan verweerder meent – wel degelijk relevant. Immers, in reactie daarop wijst mr. K. verweerder erop dat het verweerder ingevolge artikel 18 lid 1 van de Gedragsregels 1992 niet is toegestaan om klager rechtstreeks te benaderen.

5.11 De stelling van verweerder dat het noodzakelijk was om de brief van 1 oktober 2018 op 2 oktober 2018 middels een deurwaarder direct aan klager te doen toekomen omdat daarmee een rechtsgevolg werd beoogd en kon worden bewerkstelligd, treft evenmin doel. Zijn aanvullende onderbouwing daarvoor (eerst ter zitting van het hof naar voren gebracht) is volstrekt onvoldoende: de jurisprudentie waarnaar verweerder verwijst wordt niet nader gespecificeerd en stukken met informatie waaruit kan blijken dat bedoelde jurisprudentie op het onderhavige geschil (van klager met de cliënt van verweerder) van toepassing is, ontbreekt - zo erkent desgevraagd verweerder ter zitting.

5.12 Daar komt bij dat, ook als verweerder zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat met de brief een rechtgevolg werd beoogd, hij niet heeft onderbouwd waarom dit rechtgevolg niet ook bereikt had kunnen worden door bedoelde brief te richten aan, en te bezorgen bij mr. K., de advocaat van klager. Zijn verklaring dat hij niet wist of mr. K. deze brief wel zou doorgeleiden naar zijn cliënt (ic. klager), is daarvoor volstrekt onvoldoende. Veeleer moet er van uit worden gegaan dat verweerder - zoals hij ter zitting desgevraagd ook heeft verklaard - voor het sturen van een deurwaarde naar klager vooral de wensen van zijn cliënt volgde.

5.13  Het hof bevestigt de beslissing van de raad.

proceskosten

5.14  Omdat het hof een beslissing bekrachtigt waarin een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerder op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:
a) € 50,- kosten van klager (forfaitair);
b) € 1.050,- kosten voor rechtsbijstand van klager;
c) € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;
d) € 1.000,- kosten van de Staat.

5.15 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 1.100,-  aan kosten van klager binnen vier weken na deze beslissing betalen aan klager. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

5.16 Verweerder moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.

6 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

6.1 bekrachtigt de beslissing van 5 juli 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-1015/A/A;

6.2  veroordeelt verweerder tot betaling van de kosten in de procedure bij het hof van € 1.100,- aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;
6.3  veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van
 € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Deze beslissing is gewezen door mr. A.M. van Amsterdam, voorzitter, mrs. V. Wolting en G.J.K. Elsen, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Pesch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2021.

griffier voorzitter            

De beslissing is verzonden op 17 december 2021.